Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Actor: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. Demandado: Electrificadora del Caquetá S.A. E.S.P. Medio de control: Reparación directa Tema: Resuelve apelación de auto Subtema Declaración de terceros AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación que interpuso AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. contra la decisión adoptada en el curso de la audiencia inicial, celebrada el 27 de julio de 2023, en la que el Tribunal Administrativo del Caquetá negó el decreto de la prueba testimonial requerida por la accionante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite El 10 de septiembre de 2021, la sociedad AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. [en adelante AES Colombia], en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda1 contra Electrificadora del Caquetá S.A. E.S.P. [en adelante Electrocaquetá], con el objeto de que esta jurisdicción declare: (i) que Electrocaquetá aceptó la oferta presentada por AES Colombia el 25 de agosto de 2016, en la Convocatoria Pública CQTC-2016-5 [en adelante Convocatoria 2016-5], para “[c]ontratar suministro de energía eléctrica años 2019 y 2020”;

(ii) que Electrocaquetá estaba obligada a suscribir con la demandante el contrato que tenía por objeto la Convocatoria 2016-5; (iii) que Electrocaquetá es responsable de los daños y perjuicios causados a la accionante, por la no suscripción del contrato del proceso de contratación de la Convocatoria 2016-5; y (iv) que se condene a Electrocaquetá al pago, por concepto de lucro cesante, de $2.410.713.279, a favor de la accionante, suma correspondiente a la utilidad que AES Colombia hubiera recibido por la ejecución del contrato de la Convocatoria 2016-5. 1.2.

El Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda, por auto del 31 de mayo de 20222. 1.3. Audiencia inicial: Decisión recurrida El Tribunal Administrativo del Caquetá celebró audiencia inicial el 27 de julio de 20233, en la que negó el decreto de la prueba testimonial requerida por la accionante. 1 Documento ED_14SUBSANACIONPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 2 Documento ED_17ADMITEDEMANDA(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 3 Documento ED_51AUDIENCIAINICIALP(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI.

Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. Como fundamento, consideró que con las pruebas documentales aportadas podrían corroborarse los hechos que se buscaba acreditar con el testimonio deprecado — relativos a la oferta presentada por la demandante y el proceso de negociación adelantado— razón por la que aquella solicitud resultaba “inocua” y, consecuentemente, no cumplía con el requisito de necesidad de la prueba. 1.4.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación AES Colombia interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, como fundamento del cual esgrimió que la prueba cumple con los requisitos del artículo 212 del Código General del Proceso (CGP), y que los testigos rendirán declaración sobre hechos posteriores a la remisión de la carta que aceptó la oferta de la propuesta presentada por la accionante, ya que Electrocaquetá “continúo planteando encuentros para el desarrollo del contrato y esas personas conocen lo ocurrido”. 1.5.

La decisión que resolvió el recurso de reposición El Tribunal Administrativo del Caquetá no repuso la providencia recurrida, al reiterar que el objeto de los testimonios consistía en probar lo sucedido en las reuniones celebradas entre las partes, sobre las cuales existen actas y archivos documentales, con base en las cuales se podía conocer lo que se pretendía preguntar a los testigos.

Agregó que este litigio se contrae a establecer si el documento que aceptó la oferta presentada por la demandante es vinculante, o no, para que Electrocaquetá suscribiera el contrato de la Convocatoria 2016-5, razón por la que no hay necesidad del decreto de los testimonios. II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del trámite procesal del recurso de apelación El trámite del presente recurso de apelación se rige por la Ley 2080 de 2021, que modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 20214, en vista de que la parte actora interpuso el recurso luego de la entrada en vigor de la referida normativa. 4 “Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. 2.2. Competencia y procedencia del recurso de apelación 2.2.1. El Despacho es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125, numeral 2, literal g5 del CPACA, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación, y la Sala dictará la providencia que resuelva el recurso de apelación contra las decisiones previstas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ejusdem.

Sin embargo, como la decisión denegatoria del decreto de pruebas está enlistada en el numeral 7 del artículo 243, será decisión del magistrado ponente. El Despacho analizará los cargos de la apelación, en virtud del artículo 3286 del CGP, que dispone que, cuando se apela una providencia interlocutoria, el superior solo adquiere competencia sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso. 2.2.2.

El recurso de apelación interpuesto por AES Colombia contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la audiencia del 27 de julio de 2023 es procedente, de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA7, por tratarse de un auto dictado en primera instancia que negó el decreto de una prueba. Por otro lado, la decisión recurrida se notificó en estrados el mismo día de la celebración de la audiencia inicial y, como AES Colombia interpuso el recurso de alzada en el curso de la audiencia, lo hizo dentro del término legal. 2.3.

Hechos 2.3.1. En el mes de julio de 2016, Electrocaquetá abrió la Convocatoria 2016-58, con la que solicitó la presentación de propuestas del suministro de energía para atender a los usuarios de su mercado regulado, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020. 2.3.2. El 25 de agosto de 2016, AES Colombia presentó a Electrocaquetá su oferta para la Convocatoria 2016-59. 2.3.3.

El Gerente Comercial de Electrocaquetá, Reinel Rodríguez Tasamá, notificó a AES Colombia los resultados de la evaluación de la Convocatoria 2016-5, en oficio del 9 de septiembre de 201610, documento que contiene la siguiente información: 5 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021: La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 6 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 7 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 8 Páginas 13 a 24 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 9 Página 42 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 10 Página 29 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI.

Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. “De acuerdo al análisis y evaluación de las propuestas presentadas en la Convocatoria Pública CQTC-2016-5, PARA CONTRATAR SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA AÑOS 2019 Y 2020; y atendiendo la recomendación del Comité Evaluador de la Electrificadora del Caquetá S.A. E.S.P. decidió adjudicar a las siguientes empresas y períodos.

EMPRESA AÑO 2019 AÑO 2020 AES CHIVOR Alternativa 1 Alternativa 1 EPM Alternativa 1 TRMOTASAJERO Alternativa 1 Las anteriores ofertas fueron presentadas el 25 de agosto de 2016”. 2.3.4. De acuerdo con la cláusula 21 de la Convocatoria 2016-511, AES Colombia suscribió con Liberty Seguros S.A. el seguro de cumplimiento No. 269811312, con el objeto de “garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento presentado por el garantizado dentro de la licitación No. CQTC 2016- 5”. 2.3.5.

Las partes, AES Colombia y Electrocaquetá, sostuvieron una reunión el 27 de noviembre de 201813, porque el gerente de Electrocaquetá solicitó disminuir las cantidades previstas en la adjudicación de la Convocatoria 2016-5; aspecto que AES Colombia se comprometió a evaluar desde el punto de vista jurídico. 2.3.6. AES Colombia remitió oficio a Electrocaquetá el 13 de marzo de 201914, en el que informó que la manifestación de adjudicación de la Convocatoria 2016-5 era de obligatorio cumplimiento para Electrocaquetá y que esta última debía suscribir el respectivo contrato.

Agregó que la petición de disminución de las cantidades a adjudicar no era factible, teniendo en cuenta que la adjudicación se enmarcó dentro de una convocatoria pública regulada por las Resoluciones CREG 20 de 1996, 21 de 1996 y 167 de 2008. 2.3.7. El gerente general de Electrocaquetá, Gerardo Cadena Silva, dio respuesta al escrito radicado por AES Colombia, en oficio del 15 de marzo de 201915.

Manifestó que, en la Convocatoria 2016-5, la única persona que ostenta la representación legal de la compañía y la capacidad de contratación es el gerente general, y que la persona que remitió la aceptación de la oferta y adjudicación por parte de Electrocaquetá no contaba con esa capacidad, ya que se trataba del representante legal suplente, razón para no aceptar la oferta de adjudicación ni la celebración del contrato correspondiente. 2.4.

Asignación de las normas al asunto En el proceso contencioso administrativo, el actor tiene la oportunidad de solicitar las pruebas en la demanda, según el artículo 212 del CPACA16. Al pedir la práctica 11 En la que se estipuló que: “[…] el proponente o los proponentes seleccionados están en la obligación de celebrar los contratos dentro del período garantizado por la póliza de seriedad de la oferta, para lo cual deberán cumplir con todos los requisitos y formalidades exigidas por la Ley Colombia.

Si dentro del plazo estipulado, el proponente no lo suscribe, se entenderá el incumplimiento de esta obligación y ELECTROCAQUETA S.A. ES.P. podrá asignar la opción a la segunda mejor oferta”. 12 Páginas 40 y 41 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 13 En la página 40 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI se hizo referencia a la reunión, sin embargo, no obra documento que contenga el desarrollo de aquella. 14 Páginas 42 a 54 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 15 Páginas 55 y 56 del documento ED_04ANEXOSPRUEBAS(.pdf) del índice No. 2 en SAMAI. 16 “Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. testimonios, “deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”, según el artículo 167 del Código General del Proceso (“CGP”), aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA17.

De acuerdo con el artículo 168 del CGP18, las pruebas solicitadas pueden rechazarse de plano, cuando sean notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles. Además, conforme al artículo 167 del CGP, “[e]l juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”. 2.5.

Hermenéutica de las normas asignadas El estadio procesal destinado a discutir la procedencia de las pruebas pedidas por las partes es el primer acercamiento del juez con el material probatorio que le servirá de base para adoptar su decisión y corresponde, en específico, a la etapa de selección y conformación de los elementos de convicción que serán valorados en el proceso.

En esta labor, se deberá evaluar que la prueba sea conducente, pertinente y útil, parámetros de procedencia de la prueba que han sido definidos de la siguiente manera por la jurisprudencia administrativa: “[…] La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso.

La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley”19. A su vez, la Corte Constitucional ha considerado que deben ser decretadas las pruebas pedidas, salvo que encuentre fundado, más allá de toda duda razonable, una absoluta impertinencia, inconducencia o inutilidad de la prueba.

Corresponde así al juez motivar con suficiencia las razones fácticas y jurídicas que lo llevan a prescindir de la prueba solicitada, sin que se pueda fundar su decisión denegatoria en meras conjeturas o especulaciones subjetivas20, postura que se aviene con lo previsto en el artículo 167 del CGP, referido en precedencia, de acuerdo con el cual deben rechazarse las pruebas cuya impertinencia, inconducencia e inutilidad sea notoria.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 17 “Artículo 211.

Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. 18 “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, Exp: 25001-23-27-000-2007-00105-02 (18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de junio de 2016, Exp. 11001-03-28-000-2016-00005-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 19 de octubre de 2020, Exp. 11001-03-28-000-2020- 00049-00 20 Corte Constitucional, Sentencia T-393/1994. La Corte Constitucional, en el marco de un proceso disciplinario dejó clara su posición respecto de la valoración que debe hacer el funcionario judicial al momento de estudiar la admisibilidad de los medios de prueba y las consecuencias que se derivan de ello.

Sostuvo en tal ocasión: “El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (…) constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.” [El Despacho resalta] Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. 2.6.

Aplicación al caso La prueba testimonial solicitada por la accionante, AES Colombia, fue requerida en la demanda bajo los siguientes términos: “Acorde con lo indicado en el artículo 212 del CGP, solicito al despacho que, en el momento procesal oportuno, disponga la citación de las siguientes personas para que rinda declaración acerca de los hechos de la demanda: 8.2.1.

El señor Jhon Alberto Castillo Villamil, varón, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.623.274. El señor Castillo Villamil, desde su cargo de Gerente Comercial de AES CHIVOR, podrá rendir testimonio sobre lo sucedido dentro de las reuniones, y todo el proceso de negociación, de las convocatorias 5 y 7. 8.2.2.

La señora Sandra Mercedes Giraldo Espinosa, mujer, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 30.335.210. La señora Giraldo Espinosa, desde su cargo de Analista Comercial de AES CHIVOR, podrá rendir testimonio sobre lo sucedido dentro de las reuniones, y todo el proceso de negociación, de las convocatorias 5 y 7. Tanto el señor Castillo Villamil como la señora Giraldo Espinosa, puede ser ubicado mediante citación en el lugar donde trabajan que se encuentra en Avenida Calle 100 No. 19-54 oficina 901.

El correo electrónico en el que el señor Castillo Villamil y la señora Giraldo Espinosa recibirán comunicaciones es juridica@aes.com”. Sea lo primero decir que, el primer fundamento de la denegación de los testimonios pedidos, por el Tribunal, reside en la consideración de la inocuidad del medio objeto de esa solicitud. La palabra “inocua”, a la luz del diccionario de la Real Academia Española, alude a la calidad que se predica de aquello que “no hace daño”.

En tal sentido, su aplicación al asunto resulta equívoca. La siguiente razón fundamental que tuvo en cuenta el Tribunal para negar los testimonios se fundó en la necesidad de la prueba, consideración que remite al análisis de la pertinencia, utilidad y conducencia de los testimonios, por la vocación que tengan de demostrar el objeto concreto con el que fueron requeridos.

Según el apelante, con los testimonios pedidos busca acreditar lo acontecido en las reuniones que sostuvieron las partes en la etapa de negociación de la oferta presentada por AES Colombia y los sucesos posteriores a ellas, que posiblemente influyeron en la decisión que motiva la presente causa, esto es, la no suscripción del contrato referente a la Convocatoria 2016-5 con la compañía accionante y los eventuales daños ocasionados a aquella.

Ahora, al analizar los medios de convicción allegados por las partes, el Despacho observó que no obra documento alguno en el que conste lo sucedido en el desarrollo de la reunión o reuniones llevadas a cabo entre AES Colombia y Electrocaquetá, durante la etapa de negociación del negocio jurídico en ciernes; afirmación realizada por el a quo y de la cual no obra soporte en el expediente.

En este orden de ideas, los testimonios pedidos en la demanda son: (i) conducentes, pues, por el cargo que los deponentes citados ocupaban en la empresa demandante, Radicado: 18001-23-33-000-2021-00166-01 (70340) Demandante: AES Chivor Colombia & Cía. S.C.A. E.S.P. estos podrían ofrecer al juez un acercamiento sobre lo ocurrido en esa etapa precontractual;

(ii) pertinentes, en la medida que pretenden demostrar las razones y posturas que las partes exteriorizaron durante la etapa de negociación y la manera en la que aquellas posiciones influyeron en la decisión que imposibilitó la suscripción del contrato; y, (iii) como no obra otro medio de prueba que acredite el contenido de aquellas reuniones, cumplen con el requisito de utilidad.

Por lo anterior, el Despacho considera viable el decreto de la prueba testimonial pedida por AES Colombia. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 27 de julio de 2023, que negó la prueba testimonial requerida por AES Colombia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente S2/expediente electrónico