68001233300020220013901 — Consejo de Estado

Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Demandante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Demandada: DANNY MARCELA GÓMEZ PUERTA, CONTRALORA DE BARRANCABERMEJA PARA EL PERÍODO 2022-2025 Temas: Transparencia, objetividad e imparcialidad en el proceso de selección. Pruebas documentales y mensajes de datos.

Publicidad de los actos administrativos. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 16 de mayo de 2022, a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Carlos Arturo Guevara Villacorte, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: “Que se declare la nulidad del acto de elección de la señora DANNY MARCELA GÓMEZ PUERTA como CONTRALORA DE BARRANCABERMEJA PERIODO 2022-2025, acto de elección efectuado en sesión plenaria de fecha 27 de enero de 2022 por las razones expuestas”. 2.

Hechos Sostuvo que en el marco de la convocatoria 001 de 2021 para elegir contralor del municipio de Barrancabermeja, Santander, periodo 2022-2025 el Concejo Municipal expidió una serie de resoluciones, que regularon el concurso. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Destacó que mediante Decreto 001 de 2022, el alcalde de Barrancabermeja citó en enero de 2022 al Concejo de dicho municipio a sesiones extraordinarias para tratar el estudio y aprobación de varios proyectos de acuerdo municipal.

Resaltó que por medio del Decreto 016 del 20 de enero de 2022, el alcalde de Barrancabermeja modificó el Decreto 001 de 2022 con el propósito de que se surtiera el trámite de elección de contralor municipal para el periodo 2022- 2025, a través de sesiones extraordinarias. Mencionó que el Concejo de Barrancabermeja en sesiones extraordinarias citó a la plenaria y a los ternados dentro de la convocatoria pública 001 de 2021 a entrevista, reunión que se desarrolló el día 21 de enero de 2022.

Aseguró que la presidente del Concejo de Barrancabermeja convocó para realizar la entrevista a los ternados dentro del proceso 001 de 2021, es decir, surtió una actuación con miras a la elección de la demandada, previo a la expedición (sic) (a la publicación) del Decreto 016 de 2022, y sin que el mismo surtiera efecto por falta de publicación. Comentó que el Concejo de Barrancabermeja, el día 27 de enero de 2022, eligió a la demandada como contralora de dicho municipio, periodo 2022- 2025, sin que estuviera rigiendo el Decreto 016 de 2022 por falta de publicidad de este, pues aquel solo fue publicado en la página web del municipio hasta el 28 de enero de 2022. 3.

Normas violadas y concepto de la violación En criterio del demandante, con el acto acusado se desconocieron: los principios de transparencia, objetividad, participación ciudadana, y mérito contenidos en el inciso 7° y el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Ley 1904 de 2018. También el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 8° del Acuerdo Municipal 004 de 2009 modificatorio del reglamento interno del Concejo de Barrancabermeja.

Acusó que el Concejo de Barrancabermeja, previo a la expedición de la convocatoria pública 001 de 2021 conocía cuáles eran las personas que iban a ser ternadas dentro de la misma, y quién posteriormente iba a ser elegida contralora para el periodo 2022-2025. Situación que vulnera los principios de transparencia, objetividad, participación ciudadana y mérito señalados en el inciso 7° de artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Ley 1904 de 2018.

Sostuvo que el señor Carmelo José Castilla Rojas -concejal- desde el año 2020, cuando ni siquiera podía pensarse quién iba a ser elegida contralora de Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Barrancabermeja periodo 2022-2025, expresó en conversación vía WhatsApp, que la próxima contralora sería la señora Danny Marcela Gómez Puerta, lo que en efecto ocurrió, siendo elegida la demandada el día 27 de enero de 2022.

Anotó que en el mes de septiembre de 2021 en la página de Facebook Magdalena Medio se publicó lo siguiente: “Escándalo: ERWIN JIMÉNEZ Y LA ELECCIÓN DE CONTRALOR EN BARRANCABERMEJA 2022-2025. El pasado sábado 4 de septiembre el Concejo de Barrancabermeja en medio de absoluto hermetismo abrió la convocatoria para la elección de contralor en Barrancabermeja 2022-2025.

Desde ya anticipamos que la Contralora será DANNY MARCELA GÓMEZ, cuota de HÉCTOR VALENCIA el contratista del alumbrado público”. Destacó que el señor Julio Rojas Correa publicó en su página de la red social Facebook el día 27 de octubre de 2021 las personas que integrarían la terna de candidatos dentro de la convocatoria 001-21, hecho que fue cierto, conforme con los resultados del examen de conocimiento aplicado el día 5 de noviembre de 2021, y posteriormente mediante resolución que ternaba a la demandada y a la señora Yesica Flórez Mogollón. Aseveró que el señor Carmelo José Castilla Rojas en su página de la red social Facebook el día 28 de octubre de 2021 replicó el mensaje del señor Julio Rojas Correa sobre quiénes conformarían la terna de candidatos dentro de la convocatoria 001 de 2021.

Conocimiento que desde el año 2020 ya se tenía por parte del señor Castilla Rojas, y que confirmaba que varias personas en la ciudad de Barrancabermeja conocían la forma “amañada” con que se realizaría la convocatoria pública 001-21 con el fin de elegir a la demandada. Mencionó que las anteriores publicaciones se realizaron previo a la presentación del examen de conocimientos dentro de la convocatoria pública 001-21.

Indicó que el día 5 de noviembre de 2021 “el señor Carmelo José Castilla Rojas publicó en la red social Facebook un mensaje sobre una de las ternadas, la señora Yesica Flórez Mogollón, quien obtendría un puntaje casi perfecto en el examen de conocimientos dentro de la convocatoria pública 001 de 2021”. Resaltó que el día 27 de enero de 2022, posterior a la elección de contralor (a) de Barrancabermeja, el periodista Ronald Serrano Gómez publicó que desde hace seis meses se conocía quién iba a ser elegida contralora de Barrancabermeja, refiriéndose a la demandada.

Afirmó que el día 24 de enero de 2022, tres (3) días previos a la elección de la demandada, en las instalaciones de la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, el concejal Darinel Villamizar Ruiz manifestó que quien ocuparía el referido cargo sería la señora Danny Marcela Gómez Puerta. Lo cual se sabía de manera previa a la apertura de la convocatoria pública 001 de 2021.

Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseguró que el señor Leonardo González Campero quien fungió como concejal de Barrancabermeja hasta septiembre de 2021, conocía que la demandada sería elegida contralora, período 2022-2025.

Sostuvo que la demandada contrató con el municipio todo el año 2020, pero para no inhabilitarse, decidió no contratar con la alcaldía en el periodo 2021. Igualmente, señaló que la señora Gómez Puerta estaba contratada en la Defensoría del Pueblo Regional Santander en el año 2021, situación que no la inhabilitaba para ser elegida contralora de Barrancabermeja, pero la misma decidió en el mes de diciembre de 2021 no aceptar la prórroga del contrato como defensora pública.

Ello es así porque, según afirma el actor, conocía que iba a ser elegida en el referido cargo. De ahí que fue elegida contralora con un total de 11 votos de los concejales presentes en la sesión plenaria “ni siquiera tomándose la molestia algunos concejales de votar por persona distinta a la elegida como forma de desvirtuar el conocimiento que se tenía en la ciudad de quien iba a ser elegida, si no, que con la actuación del concejo confirma todo lo expresado anteriormente”.

Sustentó que se vulnera el principio de transparencia, pues la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja periodo 2021, sabía quiénes iban a quedar ternados dentro de la convocatoria pública 001 de 2021 previo a la apertura de esta, y quién iba a ser elegida para dicho cargo. Asimismo, señaló que no se garantizó el principio de mérito de los participantes que se inscribieron, si no que se dio apertura al proceso con la única finalidad de elegir a la persona que ya tenían definida previo a la convocatoria.

Enfatizó que la participación ciudadana en ese procedimiento de elección fue solo una burla a las personas que se inscribieron con el propósito de acceder a un cargo público, por cuanto quien ocuparía el cargo de contralora de Barrancabermeja periodo 2022-2025 estaba previamente definido. Lo propio puede considerarse respecto al principio de objetividad, el cual aseguró fue burlado por el concejo municipal.

Afirmó que los ternados obtuvieron los mayores puntajes de manera amañada, y la posible participación de la Universidad del Atlántico contratada en el desarrollo de los exámenes también pudo ser acomodada “correspondiéndole al juez la construcción de los indicios para determinar los hechos”. Precisó que, adicionalmente, hubo una expedición irregular del acto, por cuanto la presidente del Concejo de Barrancabermeja citó para realizar la entrevista a los ternados dentro del proceso de convocatoria 001 de 2021, previo a la expedición (sic) del Decreto 016 de 2022 mediante el cual el alcalde consideró continuar con el proceso de selección y sin que dicho acto surtiera efecto por falta de publicación. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Argumentó que el concejo debía abstenerse de adelantar cualquier trámite que condujera a darle desarrollo a la convocatoria pública 001 de 2021, dentro del periodo de sesiones extraordinarias del mes de enero de 2022, hasta tanto no se diera la publicación del Decreto 016 de 2022 expedido por el alcalde de Barrancabermeja.

Sustentó que lo desarrollado por el concejo municipal, sin estar publicado el Decreto 016 de 2022, debe tenerse como vicios dentro del trámite: las citaciones efectuadas, las entrevistas realizadas a los ternados e indudablemente la elección de la demandada como contralora de Barrancabermeja período 2022-2025. Por lo tanto, debe declararse la nulidad de la elección por expedición irregular del acto.

Afirmó que, igualmente, la elección de la demandada como contralora de Barrancabermeja se efectúo el día 27 de enero de 2022, sin que las citaciones a los concejales de Barrancabermeja se surtiesen con 3 días de anticipación, con lo cual se desconoció el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 8 del Acuerdo Municipal 004 de 2009.

Anotó que con ello se vulnera la publicidad de la convocatoria y la transparencia de dicha función electoral frente a la comunidad como sujeto interesado en conocer el manejo de los asuntos de su competencia. 4. Solicitud de la medida cautelar La parte demandante, en acápite expreso en la demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos del acto acusado, con fundamento en lo siguiente: Reiteró nuevamente los argumentos planteados en el concepto de la violación y las razones por las cuales el acto de elección demandado incurrió en expedición irregular y el desconocimiento de las normas invocadas. 5.

Traslado de la solicitud de suspensión provisional El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 5 de abril de 2022, corrió traslado a las partes de la medida cautelar deprecada. 6. La decisión recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 16 de mayo de 2022, resolvió la medida cautelar solicitada, en el sentido de denegarla.

Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente: Sostuvo que el actor sustenta la medida cautelar consistente en la suspensión del acto de elección de la demandada, por a) desconocimiento de los Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 principios de transparencia, objetividad, participación ciudadana y mérito por cuanto se conocía que la demandada sería elegida contralora con anterioridad a la realización de la convocatoria como dan cuenta las publicaciones en la red social Facebook de algunos miembros de la Corporación pública; b) las etapas de la entrevista y elección de contralor se efectuaron con anterioridad a la publicación del Decreto 016 de 20 de enero de 2022, mediante el cual se fijó el cronograma de sesiones extraordinarias del Concejo de Barrancabermeja para el procedimiento de selección del citado cargo público y, c) no se realizó la citación a los miembros del Concejo de Barrancabermeja con tres (3) días de anterioridad a la elección de contralor como lo exige el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 8° del Acuerdo Municipal 004 de 2009.

Indicó que en relación con el primer cargo de nulidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las capturas de pantalla constituyen prueba indiciaria, cuyo valor es reducido, las cuales tendrán fuerza probatoria cuando esté acompañada de otros elementos que permitan concluir que un hecho es veraz; razón por la cual debe llevar a cabo un análisis minucioso de la actuación surtida y una valoración rigurosa de las pruebas recaudadas, con el fin de determinar, de manera sustentada, si existe o no la afectación o vulneración alegada, haciéndose necesario analizar tal cuestión en la oportunidad procesal debida, esto es, al momento de dictarse sentencia. Precisó que, en cuanto al segundo cargo de nulidad, el Decreto 001 de 2022 no reguló en modo alguno aspecto relacionado con la elección del contralor de Barrancabermeja.

Por el contrario, aclaró que el Decreto 016 de 2022 modificó el anterior acto en el sentido de incluir dentro del período de sesiones extraordinarias, el tema relacionado con el procedimiento de selección del cargo en comento, el cual se publicó el 20 de enero de 2022, esto es, con anterioridad a la realización de las etapas entrevista y elección, anexando el enlace digital de la página web del cabildo.

Adujo que al constatarse la página oficial de la corporación pública, se encontró que sí reposa el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, que resuelve modificar el Decreto Distrital No. 001 de 2022 y, dispone incluir dentro del período de sesiones extraordinarias convocadas mediante Decreto Distrital 001 de 2022, los siguientes temas: (i) procedimiento de elección de dignidades de las comisiones permanentes del Concejo y, (ii) procedimiento de elección de contralor distrital de Barrancabermeja para el período 2022-2025.

El citado acto aparece en la plataforma digital en el orden de publicación, esto es, el 20 de enero de 2022, fecha anterior a la realización de las etapas de la entrevista y elección del cargo de contralor (21 y 27 de enero de 2022, respectivamente), según lo informado por el accionante en el escrito de la demanda. De esta manera, a partir de la información obrante en el expediente no es dable concluir en este estado del proceso la existencia de la irregularidad alegada Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por el demandante en el proceso de elección de contralor que suponga la violación de norma superior u ordinaria.

Mencionó que, en cuanto al tercer cargo de nulidad, el demandante afirma que el Concejo desconoció el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 8° del Reglamento Interno 004 de 2009 por haberse citado a los miembros que integran dicha corporación para la elección del contralor un día antes a la celebración de esta etapa. Por su parte, el extremo pasivo sostuvo que la citación se realizó el día 21 de enero de 2022 para llevarse a cabo la elección el 25 del mismo mes y año; sin embargo, en virtud de la suspensión decretada por autoridad judicial en sede de tutela, se suspendió tal actuación que fue reprogramada para el 27 de enero de esta anualidad.

Destacó que la aludida convocatoria se había efectuado el día 21 de enero de 2022, siendo suspendida la continuación del proceso de selección en razón de una decisión judicial, lo que impidió llevar a cabo la celebración de la plenaria de elección del contralor prevista para el 25 de enero de 2022 y, que finalmente, se realizó el día 27 de ese mes y año. Que si bien existe un aviso del día 26 de enero de la presente anualidad en el que la Mesa Directiva citó a los concejales de Barrancabermeja para finalizar la última etapa del concurso –la elección-, lo cierto es que tal actuación sólo estaba informando de la reanudación de los términos y reprogramación de la sesión; luego, no puede en esta etapa verificarse una transgresión evidente de la normatividad invocada por el demandante en la medida en que los elementos de juicio no logran dejar ver que la corporación pública no atendió los términos contemplados en la ley y el reglamento. 7.

La impugnación Inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de esta. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente: Argumentó que, si bien es cierto, los pantallazos anexos a la demanda deben tomarse como prueba indiciaria y ser analizados en conjunto con las demás pruebas en su respectiva etapa procesal, también lo es que, para demostrar el primer cargo, se aportó para la prosperidad de la medida cautelar lo siguiente: -Copia conversación WhatsApp de fecha 17 de junio de 2020 entre el señor Carmelo José Castilla y María Angélica Castilla donde manifiestan que la demandada sería la elegida contralora de Barrancabermeja para el periodo 2022-2025 y de quien sería cuota política (HV – Héctor Valencia), fecha de la conversación que es previa a la apertura de la convocatoria pública 001 de 2021 como se deriva de la Resolución No. 056-21 expedida por el Concejo de Barrancabermeja el día 04 de septiembre de 2021 “por medio de la cual se convoca a la ciudadanía a participar en la convocatoria pública para la elección del Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contralor (a) distrital de Barrancabermeja para el periodo 2022-2025 a través de convocatoria 001 de 2021”. -En el mes de septiembre de 2021 la página de Facebook Magdalena Medio publicó lo siguiente: “Escándalo: ERWIN JIMÉNEZ Y LA ELECCIÓN DE CONTRALOR EN BARRANCABERMEJA 2022-2025.

El pasado sábado 4 de septiembre el Concejo de Barrancabermeja en medio de absoluto hermetismo abrió la convocatoria para la elección de contralor en Barrancabermeja 2022-2025. Desde ya anticipamos que la Contralora será DANNY MARCELA GÓMEZ, cuota de HÉCTOR VALENCIA el contratista del alumbrado público …”. -El señor Julio Rojas Correa publicó en su página de la red social Facebook el día 27 de octubre de 2021 las personas que integrarían la terna de candidatos dentro de la convocatoria 001 de 2021, hecho que fue cierto, conforme con los resultados del examen de conocimiento aplicados el día 5 de noviembre de 2021, y posteriormente mediante resolución que ternaba a la demandada y a la señora Jesica Flórez Mogollón. En esta publicación el señor Julio Rojas acertó quiénes conformarían la terna de candidatos para elegir contralor de Barrancabermeja, y no fue por adivinar dentro de la gama de participantes quiénes quedarían en la lista, sino porque conocía que la demandada y la señora Jesica Flórez serían las ternadas, incluso en la misma publicación alerta a la procuraduría y fiscalía de la trampa a efectuarse en el examen de conocimiento aplicado dentro de la Convocatoria Pública 001 de 2021. -El señor Carmelo José Castilla Rojas en su página de la red social Facebook el día 28 de octubre de 2021 replicó el mensaje del señor Julio Rojas Correa de quiénes conformarían la terna de candidatos dentro de la convocatoria 001 de 2021.

Conocimiento que desde el año 2020 ya se tenía por parte del señor Castilla Rojas, y que confirmaba que varias personas en la ciudad de Barrancabermeja conocían la forma amañada con que se realizaría la convocatoria pública 001 de 2021 con el fin de elegir a la demandada. Aseguró que, incluso, el día 27 de octubre de 2021 el concejal de Barrancabermeja periodo 2020-2023 Luis Palomino Sánchez compartió la publicación realizada en Facebook por el señor Julio Rojas Correa sorprendido con la misma, donde deja observar que las ternadas iban a ser la demandada y la señora Jesica Flórez, como así ocurrió con posterioridad, y lanzando la misma alerta a la procuraduría y fiscalía. Mencionó que el día 27 de octubre de 2021 el señor Carlos Posada Castaño compartió igualmente la publicación del señor Julio Rojas Correa donde señala que las ternadas iban a ser la demandada y la señora Jesica Flórez, como así ocurrió con posterioridad, y lanzando la misma alerta a la procuraduría y fiscalía. Indicó que las anteriores publicaciones se realizaron Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 previo a la presentación del examen de conocimientos dentro de la convocatoria pública 001-21.

Comentó que el día 5 de noviembre de 2021 el señor Carmelo José Castilla Rojas publicó en la red social Facebook sobre una de las ternadas, más exactamente la señora Jesica Flórez Mogollón, que aquella obtendría un puntaje casi perfecto en el examen de conocimientos dentro de la convocatoria pública 001 de 2021. Efectivamente, la señora Jesica Flórez obtuvo el mejor puntaje en la prueba de conocimiento dentro de la convocatoria pública 001 de 2021 que buscaba elegir contralor de Barrancabermeja periodo 2022-2025, eso se puede observar del acto administrativo expedido dentro de la respectiva convocatoria.

Agregó que el día 25 de enero de 2022 la página de Facebook OJO POLÍTICO DE FRENTE Y PARA ADELANTE hizo una publicación donde refiere lo siguiente: “Pero en Barrancabermeja, por ahora, una nueva medida judicial frenó la trama irregular de componendas que tiene montada el alcalde con su testaferro Erwin Jiménez Becerra, quienes a su vez están amangualados con el empresario y dueño de iluminaciones yariguíes, Héctor Tiberio Valencia, por lo que ya, desde hace varios meses, se sabe que la contralora va a ser Danny Marcela Gómez Puerta…”.

Indicó que el día 27 de enero de 2022, posterior a la elección de contralor de Barrancabermeja, el periodista Ronald Serrano Gómez, publicó que desde hace seis meses se conocía quién iba a ser elegida en dicho cargo, refiriéndose a la demandada dentro del presente proceso. Precisó que si bien se ha dicho que los “pantallazos” se deben valorar como prueba indiciaria con el resto del material probatorio, lo cierto es que el Tribunal de primera instancia sin un mayor análisis evacuó las pruebas allegadas, sin revisar los videos aportados y que hacen referencia de dónde se extrajeron algunos de los pantallazos de Facebook.

Manifestó que los videos aportados son los siguientes. 1. Video de la red social Facebook del señor Julios Rojas en el cual se observa de dónde se extrajo el pantallazo de fecha 27 de octubre de 2021 señalado en precedencia. 2. Video de la red social Facebook del cual se advierte cómo se extrajo el pantallazo publicado por el señor Ronald Serrano Gómez de fecha 27 de enero de 2022, en el que señala que desde hace 6 meses se conocía quien iba a ser la elegida. 3.

Video con el cual se escucha al concejal de Barrancabermeja Darinel Villamizar Ruiz señalar entre muchas irregularidades ante la Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, que es claro que la que se elegirá es la señora Danny Marcela Gómez.

Señaló que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta la documental correspondiente a la declaración ante notario de 4 de marzo de 2022 donde el concejal Darinel Villamizar Ruiz señala lo siguiente: “SEGUNDO Declaro bajo la gravedad de juramento que: Tengo conocimiento que desde el año 2020 que quien iba a ser elegida contralora para el periodo 2022-2025 era la Doctora DANNY MARCELA GÓMEZ PUERTA.

Tenía conocimiento sobre 2 personas que iban a conformar la terna dentro de dicha convocatoria pública 001-21 y una de ellas, era la actual contralora de Barrancabermeja. Que para ser elegida contralora no debía inhabilitarse, para lo cual no tenía que contratar con el Distrito de Barrancabermeja para el período 2021, ya que venía contratando durante el año 2020”.

Sustentó que si se hubiese observado todo el material probatorio allegado al proceso, que sustentaba la petición de suspensión del acto de elección, el resultado sería distinto. Es decir, debieron aceptarse los argumentos y decretarse la medida cautelar solicitada, y no solo basarse en las pruebas indiciarias como forma de descartar de tajo la solicitud, sin un previo análisis incluso superficial de los demás elementos demostrativos.

Precisó que, de otro lado, respecto al segundo cargo no hubo un análisis correcto del mismo. Señaló que, si el Tribunal hubiera observado con claridad la consulta web sobre la publicación del Decreto 016 del 20 de enero 2022, habría podido advertir que, aun cuando la fecha de revisión de cada decreto publicado concuerda con la data de su expedición, lo cierto es que se hizo de manera posterior.

Sin embargo, el a quo concluyó que en este estado del proceso, el Decreto 016 de del 20 de enero de 2022 se publicó ese mismo día, pero esa apreciación es totalmente errada. Anotó que en uno de los videos aportados se muestra la hora legal colombiana con su respectiva fecha, indicando que corresponde al 21 de enero de 2022 y la hora 13:31:47.

Al ingresar a la página web del ente territorial, la misma que consultó el Tribunal pero en fecha muy posterior, se tiene que para el año 2022 no se ha publicado ningún decreto, en especial el Decreto 016 de 2022 el cual modificaba el Decreto 001 de 2022 que citaba a sesiones extraordinarias. Si se observa con detenimiento, ni siquiera la página web muestra un enlace para consultar los decretos del año 2022, como si lo hace con el año 2021 y años anteriores.

Aseguró que el Decreto 016 de 2022 no estaba publicado en la página web de la Alcaldía de Barrancabermeja para la fecha en que se realizó la entrevista Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a los ternados dentro del proceso de elección de contralor de Barrancabermeja periodo 2022-2025.

Por lo tanto, se descarta la tesis del Tribunal el cual infiere que estaba publicado para la fecha de su expedición como lo observó casi 4 meses después. Enfatizó que la Alcaldía de Barrancabermeja al publicar los decretos del año 2022 los subió a la página web a partir del día 28 de enero de 2022 referenciando el día de su expedición, fecha que nada tiene que ver con la de su publicación, como quedaría probado con los videos allegados, y que es el error que se demanda en el trámite de la elección de la contralora de Barrancabermeja periodo 2022-2025.

Por lo tanto, sin haberse publicado el referido decreto, el Concejo de Barrancabermeja no podía adelantar las actuaciones señaladas, encontrándose el mismo en periodo de receso. 7. Traslado del recurso La Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado a las partes del recurso de apelación. Sin embargo, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en el artículo 1501 y el inciso final del artículo 2772 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 1 “Artículo 150.Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021 <el nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 2 Artículo 277. “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2021, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano”.

En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado debe interponerse dentro de los 2 días siguientes, en el caso de un proceso de nulidad electoral. En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 16 de mayo de 2022 y el escrito de apelación fue presentado el día 18 de mayo siguiente, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar la solicitud de suspensión provisional solicitada por el demandante. Para el efecto, habrá de determinarse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada para lo cual, de cara a los argumentos de la apelación, deberá establecerse si: i) se desconocieron los principios de transparencia, objetividad, participación ciudadana y mérito por cuanto se conocía que la demandada sería elegida como contralora con anterioridad a la realización de la convocatoria como dan cuenta las publicaciones en la red social Facebook de algunos miembros de la corporación pública y de algunos ciudadanos y periodistas y ii) si las etapas de la entrevista y elección de contralor se efectuaron con anterioridad a la publicación del Decreto 016 del 20 de enero 2022, mediante el cual se fijó el cronograma de sesiones extraordinarias del Concejo de Barrancabermeja para el procedimiento de selección del citado cargo público.

Debe precisarse que, respecto al cargo según el cual no se realizó la citación a los miembros del Concejo de Barrancabermeja con tres (3) días de Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 anterioridad a la elección de contralor como lo exige el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y artículo 8° del Acuerdo Municipal 004 de 2009, no se hizo ningún pronunciamiento en el recurso de apelación. Luego, la Sala entiende que dicho reparo no es objeto del recurso y por lo tanto no será estudiado en esta instancia. 4.

De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado3”.

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 5. Caso concreto Como viene de explicarse, el Tribunal Administrativo de Santander denegó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado, por cuanto no encontró que en este momento procesal estén acreditados los reparos formulados con la demanda. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sin embargo, el demandante insiste en que previo a iniciarse la convocatoria pública 001 de 2021, para elegir contralor de Barrancabermeja por parte del Concejo Distrital, se conocía que quien iba a ser elegida en tal calidad para el periodo 2022-2025 era la señora Danny Marcela Gómez Puerta, dándosele por parte de la corporación pública apariencia de legalidad a la elección mediante la convocatoria ofertada.

Asimismo, asegura que la elección se realizó de manera irregular puesto que se convocó a la entrevista y a la elección sin estar produciendo efectos el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, expedido por el alcalde de la ciudad. Ello por cuanto no se había llevado a cabo su publicación, momento a partir del cual aquel entraba a regir la autorización para adelantar las sesiones extraordinarias del concejo.

Sobre el particular, el actor sostiene en el recurso de apelación que el Tribunal se limitó a revisar las pruebas que se allegaron con los “pantallazos” de las publicaciones que hicieron algunos de los concejales, ciudadanos y periodistas, sin verificar aquellas con las demás pruebas del proceso como los videos y la declaración juramentada que uno de los cabildantes realizó. En aquellos medios probatorios, sostiene el recurrente, se evidencia que las afirmaciones sobre la elección de la demandada se hacían incluso antes de abrir la convocatoria para elegir al contralor de Barrancabermeja.

El a-quo sobre el primer cargo formulado por el demandante, sostuvo que la jurisprudencia constitucional ha señalado que las capturas de pantalla constituyen prueba indiciaria, cuyo valor es reducido y tendrá fuerza probatoria cuando esté acompañada de otros elementos que permitan concluir que un hecho es veraz; razón por la cual debe llevar a cabo un análisis minucioso de la actuación surtida y una valoración rigurosa de las pruebas recaudadas, con el fin de determinar, de manera sustentada, si existe o no la afectación o vulneración alegada, haciéndose necesario examinar tal cuestión en la oportunidad procesal debida, esto es, al momento de dictarse sentencia. En efecto, la valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada4.

Las noticias en prensa u otro medio de comunicación -e incluso publicaciones de redes sociales-, solo pueden ser valoradas en conjunto con otros medios probatorios que permitan corroborar los hechos alegados, excepto en el caso en que éstas versen sobre hechos notorios o contengan declaraciones de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Providencia del 17 de marzo de 2016. Radicación: 76001-23-33-000-2015-01577-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 funcionarios públicos5.

De las pruebas aportadas por el demandante, se encuentran los siguientes “pantallazos” tomados de la red social Facebook y Whatsapp: 5 Ibidem. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sobre el particular, el artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso- prevé lo siguiente: “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.” De manera que, como se trata de impresiones o “pantallazos” tomados de algunos perfiles de la red social Facebook, aquellos se valorarán como prueba documental. Ahora, los pantallazos aportados por la parte demandante no constituyen plena prueba, pues tal y como lo advirtió el recurrente y el a quo, corresponden a material documental indiciario, que requieren ser valorados junto con otros medios probatorios, para determinar si son indicadores de las conductas endilgadas.

Aun cuando los videos aportados por la parte actora dan cuenta de la manera en que se extrajeron los “pantallazos” aportados, desde la red social Facebook lo cierto es que, las afirmaciones contenidas en la documental aportada no revelan sin lugar a duda que el Concejo Municipal de Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Barrancabermeja o su mesa directiva, desconocieran los principios de objetividad, transparencia y mérito que reclama el demandante.

En efecto, se advierten acusaciones y extractos de algunos comentarios de opinión en dicha red social, en las que se afirma que el proceso de selección del contralor de Barrancabermeja fue amañado y previamente acordado para que la señora Danny Marcela Gómez fuera elegida como contralora del referido distrito. No obstante de tales pantallazos, no existe evidencia o no se muestra una conducta generalizada de los concejales de favorecer a la demandada.

Tan solo se limitan, por un lado, al reportaje de la situación que se afrontó con la elección acusada la que, para muchos ciudadanos no fue transparente. De otro lado, existen afirmaciones de algunos perfiles de Facebook que manifiestan que previo a la convocatoria ya era de público conocimiento que la elegida para el cargo de contralor(a) sería la demandada, sin ninguna prueba adicional que soporte tales acusaciones.

Sobre el particular, el demandante señala que dichas pruebas no eran las únicas que obraban en el expediente y que era necesaria su valoración junto con la documental aportada. Adujo que igualmente aportó: -Video donde se escucha al concejal de Barrancabermeja Darinel Villamizar Ruiz señalar, entre otras irregularidades ante la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, que es claro que la que se elegiría es a la señora Danny Marcela Gómez.

Tenía conocimiento sobre 2 personas que iban a conformar la terna dentro de dicha convocatoria pública 001-21 y una de ellas, era la actual contralora de Barrancabermeja. Que para ser elegida contralora no debía inhabilitarse, para lo cual no tenía que contratar con el Distrito de Barrancabermeja para el periodo 2021, ya que venía contratando durante el año 2020”.

Al respecto, la Sala considera que, tanto el video con las denuncias del concejal Darinel Villamizar Ruiz ante la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja como la declaración extrajuicio efectuada por el concejal Darinel Villamizar Ruiz, tan solo develan eso: una denuncia de algunos hechos Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 que deben ser investigados, sin que se advierta ninguna prueba adicional que sustente tales afirmaciones.

Además, es importante recordar que las declaraciones extrajuicio no ratificadas en el proceso y el testimonio de oídas si no fue valorado en conjunto, no tendrán validez según la jurisprudencia de esta corporación6. De modo que, en este momento procesal no se evidencia que, en el trámite de selección para proveer el cargo de contralor de Barrancabermeja, se haya favorecido indebidamente a la señora Danny Marcela Gómez Puerta.

No hay certidumbre aun en esta causa, que le permita determinar a este juez colegiado que las afirmaciones, denuncias y acusaciones efectuadas por los dos concejales citados, sean ciertas. Tampoco es posible derivar la consecuencia que pretende el recurrente, con los solos pantallazos de la red social de Facebook, de los cuales únicamente se observa una serie de reportajes noticiosos y afirmaciones efectuadas por un par de ciudadanos y algunos concejales que reaccionaron ante tales denuncias.

Adicionalmente, a través de la Resolución No. 056 de 2021 y demás resoluciones modificatorias y/o aclaratorias, el Concejo de Barrancabermeja convocó a todas las personas que cumplieran con los requisitos y estuvieran interesados en participar en la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor distrital de Barrancabermeja período 2022-2025.

Para el efecto, estableció las reglas de participación, contemplando cada una de las etapas previstas en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 y en la Resolución No. 0728 de 2019. Nótese igualmente que, el Concejo de Barrancabermeja suscribió el contrato No. 184 de 2021 con la Universidad del Atlántico con el objeto de “adelantar el proceso de selección del contralor municipal de Barrancabermeja periodo 2022-2025 brindando asesoría y acompañamiento integral en cada una de las etapas de la convocatoria pública y realizando diseño, aplicación y calificación de la prueba de conocimientos y valoración de antecedentes”, institución educativa que en el marco de las obligaciones adquiridas en el mismo, realizó la valoración de los estudios y experiencia de los aspirantes que aprobaron con el puntaje mínimo la prueba de conocimientos.

Asimismo, la Universidad de Atlántico en el marco de las obligaciones adquiridas en el contrato celebrado con el concejo, fue la encargada de verificar quiénes cumplían los requisitos para ser admitidos a la convocatoria, realizar la prueba de conocimientos, su aplicación y valoración. Igualmente, dicha institución debía efectuar la evaluación de los criterios de selección de 6 Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Procesos con radicación 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180) y 20001-23-31-000-1998- 04127-01(17629) Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 los participantes que aprobaron el puntaje mínimo de la prueba de conocimientos remitiendo los informes correspondientes, los cuales, posteriormente, fueron adoptados por la mesa directiva a través de resoluciones.

Con base en los informes remitidos por la Universidad del Atlántico al Concejo de Barrancabermeja se tiene que la señora Danny Marcela Gómez Puerta, superó la prueba de conocimientos, le fueron valorados los criterios de selección, esto es, formación profesional, experiencia docente y producción de obras en el ámbito fiscal. Resultados que fueron publicados a través de las Resoluciones 092 del 19 de noviembre de 2021 y 095 del 26 de noviembre de 2021, sin que hayan sido cuestionadas en sede administrativa.

De modo que, de las pruebas aportadas al proceso, se insiste, no es posible concluir que la demandada fue favorecida en el proceso de selección, que no se permitió la participación de otros ciudadanos que cumplieran los requisitos o que se haya alterado el examen de conocimiento o cualquier otra etapa del proceso con miras a que la señora Danny Marcela Gómez Puerta resultara elegida.

Por tales razones, al menos en este momento procesal no se encuentra probado el cargo formulado por el demandante, según el cual, el Concejo Distrital de Barrancabermeja desconoció los principios de transparencia, objetividad y mérito que deben revestir el proceso de selección para elegir la contralora de Barrancabermeja. Ahora, de acuerdo con el segundo reparo de la apelación, el demandante afirma que la elección se realizó de manera irregular, por cuanto se continuó el proceso sin haberse publicado el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, en el cual se autorizaba a los concejales reunirse en sesión plenaria extraordinaria para elegir a quien ocuparía el cargo de contralor(a).

Ello por cuanto que, el referido decreto se publicó efectivamente el 28 de enero de 2022, esto es, con posterioridad a la elección de la demandada. Según se observa, mediante el Decreto 001 de 7 de enero de 2022 expedido por el alcalde distrital (E) de Barrancabermeja, se convocó al Concejo de Barrancabermeja a sesiones extraordinarias con el fin de que se tramitaran y debatieran algunos asuntos, en los cuales no se encontraba la elección del contralor(a) distrital.

Sin embargo, de acuerdo con lo informado por el Concejo Distrital de Barrancabermeja, el proceso de selección fue suspendido por una orden de tutela. Con todo, dicha suspensión fue levantada mediante sentencia del 13 de enero de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga en el proceso con radicado No. 2021-00478-00.

En cumplimiento a ello la corporación pública mediante Resolución 004 del 14 de Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 enero de 2022, reanudó la convocatoria, encontrándose pendiente por agotar las etapas de la entrevista y la elección. En ese sentido, con el fin de culminar con la convocatoria y dar cumplimiento al mandato legal contenido en el artículo 272 de la Constitución Política y comoquiera que se estaba en el periodo de sesiones extraordinarias, el 19 de enero de 2022 mediante oficio externo 017-100, la presidente de la corporación puso en conocimiento del señor alcalde distrital lo decidido al interior de la acción de tutela.

Así las cosas, fue modificado el Decreto 001 del 7 de enero de 2022 a través del Decreto 016 del 20 de enero de 2022, en cuya parte resolutiva expresamente se dispuso: Según informó el Concejo de Barrancabermeja, dicho decreto fue publicado como consta en la página del municipio, el mismo día de su expedición, esto es, el 20 de enero de 2022, como puede ser consultado a través del siguiente enlace: https://www.barrancabermeja.gov.co/documentos/1339/despacho- delalcalde/?genPagDocs=7 El Tribunal a quo aseguró que al consultar dicho enlace era posible evidenciar el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, el cual había sido publicado el mismo día. No obstante, el recurrente asegura que el concejo indujo a error al juez de primera instancia, por cuanto no es cierto que dicho acto haya sido publicado en esa fecha.

Por el contrario, fue publicado el 28 de enero de 2022, de acuerdo con el vídeo que se adjuntó con la demanda, y en el cual se demuestra que, para la fecha en que se expidió el decreto, aun no estaba publicado en la página del municipio. El recurrente explicó que la Alcaldía de Barrancabermeja al publicar los decretos del año 2022 los subió a la página web a partir del día 28 de enero de 2022 referenciando el día de su expedición, es decir, posterior al 20 de enero de 2022 cuando se expidió el referido decreto.

Lo cual, insiste, quedó probado con los vídeos allegados con la verdadera fecha de publicación. Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por lo tanto, como el Decreto 016 de 2022 no estaba publicado en la página web de la Alcaldía de Barrancabermeja para la fecha en que se realizó la entrevista a los ternados dentro del proceso de elección de contralor de Barrancabermeja periodo 2022-2025 e incluso para el mismo día de la elección, se incurrió en una expedición irregular del acto demandado.

En efecto, para la fecha en que fue expedido el Decreto 016 de 2022 (20 de enero de 2022), de acuerdo con la consulta que hizo el recurrente que fue grabada y aportada a este proceso, aun no se encontraba publicado ningún decreto del año 2022, ni existía la posibilidad de consultar este año. Posteriormente, en el mismo vídeo se advierte que el actor, hizo la consulta nuevamente el 27 de enero de 2022 (fecha en que se eligió a la demandada), y aún no habían sido publicados los decretos de 2022.

Solo hasta el 28 de enero de ese año, es posible advertir en el video que se pudo acceder a la consulta de dicho decreto. Sin embargo, la Sala accedió a la página del municipio de Barrancabermeja para constatar la publicación de dicho decreto, y advirtió que, la búsqueda de los actos expedidos por la alcaldía, para efectos de constatar su publicación es a través de la gaceta municipal.

Una vez consultada la referida gaceta, se encontró que el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, fue publicado el 31 de enero del presente año según se advierte de la edición 302 de 2022 en la que se encontró el decreto en mención: Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 No obstante, dicha irregularidad no tendría la virtualidad de generar la nulidad del acto de elección demandado.

Nótese que la ausencia de publicación o promulgación de un acto administrativo general solo produce la falta de oponibilidad de aquel a los particulares. Sin embargo no puede hablarse de su invalidez o ineficacia. El acto es válido y se presume legal hasta tanto no se desvirtúe dicha presunción. Quiere decir lo anterior que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación. En otras palabras, no se puede conminar a su cumplimiento si no se cumple con el principio de publicidad.

Sin embargo, se insiste, la ausencia de dicho requisito no tiene la capacidad de afectar la validez de las manifestaciones de voluntad de la administración. En el caso que ocupa la atención de la Sala, aun cuando solo hasta el 31 de enero de 2022 se haya publicado el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, mediante el cual se convocó a sesiones extraordinarias al Concejo de Barrancabermeja para que, entre otras cosas, se continuara con el procedimiento de elección del contralor(a) distrital, no quiere decir que la actuación surtida por el concejo para la realización de las entrevistas y la elección de la demandada haya sido irregular.

La razón: tanto las entrevistas y la elección se llevaron a cabo en sesiones extraordinarias del Concejo de Barrancabermeja después de que se expidió el Decreto 016 del 20 de enero de 2022, que las autorizaba. Luego, como dicho acto administrativo era válido desde su expedición, aún sin haber sido publicado, el concejo podía adelantar las referidas sesiones para continuar con el proceso de selección (que había sido suspendido por una orden de tutela).

Sobre todo cuando el mismo decreto previó en el numeral tercero que debía comunicarse dicho acto al Concejo de Barrancabermeja para lo de su competencia. Desde la comunicación de dicho acto al concejo, que era la corporación directamente interesada, el acto tuvo efectos jurídicos respecto de aquel. Así las cosas, no es posible advertir un yerro de tal magnitud, que amerite la suspensión provisional de la elección de la demandada como contralora de Barrancabermeja, sin perjuicio de que el Tribunal al momento de proferir la sentencia, pueda llegar a una conclusión diferente.

Visto así el asunto, la decisión objeto de apelación será confirmada en su integridad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte Demandada: contralora de Barrancabermeja, 2022-2025 Rad: 68001-23-33-000-2022-00139-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26

RESUELVE

PRIMERO: Confírmase el auto del 16 de mayo 2022 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”