Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Demandante: Aura Tulia Viuchy Miranda Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. No es viable la condena de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Improcedencia de la orden de no realizar descuentos para aportes en salud sobre las mesadas del retroactivo por no uso del sistema.
REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Aura Tulia Viuchy Miranda instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Que se declare la nulidad de la Resolución 9009 del 16 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con esta última norma, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, efectiva desde esta misma fecha. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Que no se disponga ningún descuento por concepto de aportes en salud sobre los valores retroactivos al no haber recibido ningún servicio como contraprestación. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 7 de noviembre de 1952 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 225,71 semanas y a la AFP Porvenir con una cotización de 12 semanas, todas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Luego fue vinculada en calidad de docente oficial del departamento del Huila entre el 1 de marzo de 1973 y el 30 de abril de 1979, así como en el departamento del Caquetá bajo el mismo cargo desde el 16 de febrero de 1981 hasta el 1.º de febrero de 1983.
Finalmente fue nombrada por el distrito de Bogotá para ocupar una plaza de maestra oficial desde el 15 de julio de 2005, por lo menos hasta el 29 de octubre de 2012 cuando adquirió el estatus pensional. El 4 de julio de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; así como las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.
Expresó que se dejó de aplicar lo previsto en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 sobre el régimen prestacional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las cuales contemplaron los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación de manera más favorable para quienes gozan de este beneficio especial.
Por el contrario, se aplicaron normas procedimentales diferentes que dieron lugar a la negación de la pensión que van en contra de la validez probatoria y del cálculo del IBL. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de febrero de 2020 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien se abstuvo de contestarla.3 El 23 de agosto de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 31 de marzo de 2023 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Expresó que la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) tenía más de 40 años de edad, pues nació el 7 de noviembre de 1952, por lo que sería beneficiaría del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad y tendría derecho a que se le reconozca su pensión conforme a la Ley 71 de 1988.
Señaló que la vinculación de la reclamante al FOMAG en calidad de maestra oficial se dio el 15 de julio de 2005 según la fecha de la certificación del 23 de mayo de 2019, ello sin que se demuestre su retiro del servicio. Sin embargo, pese a que acreditó haber realizado aportes para pensión de servicios públicos y privados por 20 años, resulta evidente que no acumuló más de 750 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues según las pruebas aportadas solo 2 Ibid. 3 Según constancia secretarial del 7 de octubre de 2021 visible en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 4 Ibid. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) tenía 649 semanas, por lo que no es procedente considerarla beneficiaria del régimen de transición y por tanto tampoco es dable aplicarle la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que sí su vinculación inicial se había dado con base en el antiguo escalafón del Decreto 2277 de 1979 es porque claramente ingresó como educadora con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que la excluye automáticamente de la aplicación de la Ley 100 de 1993, al punto de no estar inmersa en el régimen de prima media y tampoco sometida a los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en los de la primera norma en mención que consagró como marco jurídico prestacional el de la Ley 91 de 1989 en conjunto con las Leyes 33 de 1985, y, de manera excepcional para aquellos funcionarios que no alcanzaran cumplir con el tiempo de labor en el magisterio, sería el de la Ley 71 de 1988.
Que, con fundamento en lo anterior, tiene derecho a recibir una pensión por aportes al demostrar 55 años de edad y 20 años de servicio, liquidada con la totalidad de factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes a fin de integrar el IBL y con la posibilidad de seguir activa con la percepción de su salario y de la prestación, ello en observancia de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 18 de febrero de 2021 (4391-2014).
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de agosto de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público8 solicitó que se revoque el fallo apelado. Sostuvo que la actora sí cumplía los requisitos constitutivos del derecho pensional, esto es, el tiempo mínimo de los 20 años de servicio y el de la edad biológica, pero como la fecha de vinculación como docente ocurrió el 15 de julio de 2005, la prestación debe ser reconocida con base en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988, además con la especial condición prohibitiva de retiro del servicio, tal cual lo ordena el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 6 Ibid. 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 10 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 Para ello debe acudirse inicialmente al Certificado de Información Laboral del 29 de mayo de 2019 generado por la Secretaría de Educación Departamental del Huila,17 así como a la certificación de salarios devengados emitida el 13 de junio de 2019 por esa misma dependencia,18 documentos a partir de los cuales se corrobora que la actora efectivamente laboró como docente oficial de la referida entidad territorial en virtud del nombramiento efectuado a partir del 1.º de marzo de 1973.
Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado19 luego de asegurar que su vinculación ocurrió en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que hacía que su prestación tuviera que definirse en atención al régimen general. Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la reclamante, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 1.º de marzo de 1973, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, sin tener que haber analizado la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo estimó el tribunal de origen.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI. 18 Ibid. 19 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 7 de noviembre de 200720; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los tiempos de trabajo como docente oficial acumulados para el departamento del Huila, con aportes a esa misma entidad a través de la Caja Departamental de Previsión Social (6 años, 1 mes y 29 días),21 al igual que el período desarrollado como educadora adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá con afiliación y cotizaciones al FOMAG (1 año, 11 meses y 16 días),22 así como de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones y a Porvenir en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (237,71 semanas, correspondientes a 4 años, 6 meses y 28 días),23 y finalmente, del tiempo prestado como maestra estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el distrito de Bogotá desde el 15 de julio de 2005, sin solución de continuidad,24 se concluye que solo hasta el 1.º de noviembre de 201225 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988. 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital, la actora nació el 7 de noviembre de 1952. 21 Conforme al certificado de información laboral emitido el 29 de mayo de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Huila, así como de las certificaciones de salarios devengados generadas el 13 de junio de 2019; la accionante laboró como docente en instituciones educativas de dicha entidad entre el 1.º de marzo de 1973 y el 30 de abril de 1979.
Ver documentos en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 22 De acuerdo con el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido el 26 de enero de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, la demandante ejerció funciones en calidad docente de primaria nombrada en propiedad en virtud del Decreto 050 del 2 de febrero de 1981, para desempeñarse como tal entre el 16 de febrero de 1981 y el 1 de febrero de 1983.
La prueba reposa en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 23 De conformidad con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 225,71 semanas por concepto de aportes realizados entre 1985 y 2000 en razón de algunos vínculos de carácter privado. Igualmente, en atención al Consolidado de la Historia Laboral expedido por la AFP Porvenir S.A. se advierte que la recurrente aportó 12 semanas al RAIS a través de dicha administradora por los tiempos privados trabajados en marzo de 1997 y de enero a febrero de 2002.
La suma de estas semanas arroja un total de 237,71. Las pruebas aludidas se encuentran en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 24 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 23 de mayo de 2019 por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la reclamante fue nombrada como docente oficial en virtud de la Resolución 02641 del 20 de junio de 2005, cargo del cual tomó posesión desde el 15 de julio del mismo año en adelante.
Este documento obra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 25 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 1/03/1973 30/04/1979 6 1 29 16/02/1981 1/02/1983 1 11 16 237,71 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES Y PORVENIR 4 6 28 15/07/2005 1/11/2012 7 3 17 TOTAL 18 + 2 = 20 AÑOS 21 + 3 = 24 MESES (2 AÑOS) 90 (3 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra comprobada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la accionante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que, para del período comprendido entre el 1.º de noviembre de 2011 y el 31 de octubre de 2012 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de cotizaciones requeridos, que fue posterior al cumplimiento de la edad), la educadora devengó,26 entre otros conceptos, solamente la asignación básica que es el único haber salarial computable y percibido en su caso sobre el que debió realizarse aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
En todo caso, es claro que la pensión deberá ser reconocida con inclusión únicamente de los haberes salariales percibidos durante dicho lapso y sobre los que se efectuaron o debieron realizarse aportes, siempre que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales27 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.28 De otra parte, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a Colpensiones por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que dicha entidad de previsión asuma la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.
Lo propio deberá hacer frente a los departamentos del Huila y del Caquetá respecto de los aportes que se realizaron en su momento a la Caja Departamental de 26 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 27 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 28 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Previsión Social de la primera entidad, y a la segunda autoridad en caso de que no se hayan girado al FOMAG como se anunció en el certificado laboral del 26 de enero de 2019. Sin embargo, en lo que respecta a las eventuales obligaciones de la AFP Porvenir S.A., se debe precisar que, como esta es una administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que no se ajusta a la definición de entidad de previsión consagrada en el artículo 4.º del Decreto 2709 de 1994, la Sala estima que no podría predicarse la posibilidad de que, en aplicación de esta norma, aquella tenga que asumir la cuota parte de la pensión. Por tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.3. del Decreto 1833 de 2016,29 con el fin de obtener los recursos necesarios para la financiación plena de la pensión que asume el FOMAG, dicho fondo a través del Ministerio de Educación deberá realizar las gestiones administrativas ante Porvenir S.A. para obtener el traslado actualizado de los recursos que esta última posee.
Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 1.º de noviembre de 2012, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.30 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad del nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio 29 Esta norma corresponde al Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, el cual es aplicable al presente caso, dado que se trata del traslado de recursos entre una administradora del RAIS y una entidad de previsión de un régimen especial, lo cual se rige actualmente por esta norma que debe ser tenida en cuenta al margen de que la accionante sea beneficiaria del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, ya que lo que se mantiene en razón de este precepto legal son las condiciones para el reconocimiento del derecho, sin perjuicio de las demás disposiciones actuales y vigentes sobre el funcionamiento del sistema. «[…] Artículo 2.2.4.3.3.
Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el Artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el Artículo 2.2.4.3.2. del presente Decreto, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral.
Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. […]» 30 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. En materia de prescripción de mesadas, la Sala advierte que dicha excepción deberá declararse probada de oficio en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 187 del CPCA, en la medida en que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (1.º de noviembre de 2012), de radicación de la reclamación administrativa (4 de julio de 2019),31 y de la interposición de la demanda (6 de diciembre de 2019)32 transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Bajo ese contexto, la pensión será efectiva desde la fecha estatus, pero tendrá efectos fiscales solamente a partir del 4 de julio de 2016 en adelante por prescripción trienal. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Sobre los intereses moratorios solicitados por la parte actora En cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, esta Sala ha precisado33 que si bien el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ordena pagarlos en caso de mora, estos intereses no proceden en relación con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la prestación, es decir, sobre el retroactivo pensional generado entre la fecha en que se adquirió el estatus jurídico respectivo y la de ejecutoria del 31 Ver parte motiva del acto demandado que reposa en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 32 Ver acta de reparto que obra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI. 33 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de marzo de 2025. Exp. 76001-23- 33-000-2014-00150-01 (0419-2020). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) acto que reconoció el derecho, así como tampoco cuando el derecho se encuentra en discusión.34 En este caso, como el reconocimiento de la pensión y su retroactivo estaba en litigio, y no se había determinado de manera definitiva el derecho a favor de la demandante, no resulta procedente ordenar el pago de los intereses moratorios reclamados por esta, de suerte que se denegará lo propio.
Acerca de la orden de no realizar descuentos para aportes en salud sobre las mesadas del retroactivo por no prestación del servicio En lo que respecta a esta pretensión, fundamentada en que al no haber tenido reconocida la pensión, no le fueron garantizados los servicios de salud a la accionante, la misma será negada ya que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y, particularmente al de los docentes administrado por el Ministerio de Educación – FOMAG a través de su fiduciaria, constituyen contribuciones parafiscales que, entendidas como tributos según la Sección Cuarta del Consejo de Estado,35 tienen una naturaleza de imprescriptibilidad y de obligatoriedad de recaudo basado en los principios de universalidad y solidaridad, lo cual implica la imposición de realizar el descuento respectivo a los sujetos obligados sin importar la disponibilidad o no del servicio a título de contraprestación. Lo anterior encuentra respaldado también en las sentencias C-179 de 1997, y específicamente en la SU-480 del 25 de septiembre de 1997,36 a partir de las cuales 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 3 de diciembre de 2020.
Exp. 25000- 23-42-000-2016-04672-01 (3170-2019), y del 6 de mayo de 2021. Exp. 17001-23-33-000-2015-00014-01 (1599- 2018). C.P. Gabriel Valbuena Hernández 35 Sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 14008 C.P. Ligia López Díaz y 30 de octubre de 2008, Exp. 16099. 36 En dicha providencia se precisó con claridad lo siguiente: «[…] Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos.
La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud (art. 366 C.P.). […] Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”[8], por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) la Corte Constitucional ratificó que los aportes al sistema de salud, al igual que los demás tributos, a excepción de las tasas, tienen una naturaleza jurídica impositiva derivada del poder estatal de recaudo, sin que se pueda predicar correlativamente un beneficio directo para el sujeto pasivo de dicha carga.
Es decir, la contribución parafiscal como la cotización en salud se paga porque es una obligación de todo afiliado para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, al margen de que acceda o no al mismo por factores internos o externos a su voluntad, tanto así que tales recursos no son de propiedad del cotizante, tampoco hacen parte del patrimonio de las EPS o las diferentes administradoras especiales como el FOMAG, y mucho menos constituyen partidas del presupuesto nacional.
En realidad, estos son giros de dinero que se efectúan con el fin de que sean compensados37 bajo la figura de la UPC, la cual la ADRES distribuye por afiliado a las distintas EPS o EOC, luego de realizar los respectivos abonos a las subcuentas respectivas del sistema, sin que este concepto se encuentre condicionado a la prestación o no de un servicio específico respecto de cada usuario cotizante, ya que lo que se busca es cubrir todas las tecnologías en salud previstas en el plan de beneficios y que hayan sido facturadas en determinados períodos, indistintamente de la que haya recibido una u otra persona, pues en cada caso podrá ser mayor o menor el costo generado por la atención, lo cual hace que el valor de la cotización individual no se vea necesariamente reflejado en lo suministrado al paciente.
Como se observa, el aporte en salud de cada obligado es fundamental para que se puedan financiar todos los tratamientos, medicamentos, dispositivos, consultas y demás componentes de la atención en salubridad de cada uno de los usuarios del Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.
(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.
Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio […]» 37 Decreto 780 de 2016 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social).
ARTÍCULO 2. 6.1.1.2.1. Definición del proceso de Compensación. Se entiende por compensación, el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas de manera plena por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para cada periodo al que pertenece el pago de la cotización; los recursos destinados a financiar la subcuenta de Promoción de la Salud del Fosyga, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga y los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto de Unidades de Pago por Capitación (UPC).
Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se trasladarán a las respectivas subcuentas del Fosyga y este, a su vez, girará o trasladará a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor. En el proceso de compensación se reconocerán a las EPS y EOC los recursos para financiar las actividades de promoción y prevención. De igual forma, se reconocerán los recursos de la cotización a las EPS y a las EOC para que estas entidades paguen las incapacidades por enfermedad general a los afiliados cotizantes.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) sistema, y no solo de quien realiza la contribución, ello precisamente en cumplimiento de los principios esenciales aludidos anteriormente.38 Como fundamento de lo anterior, basta con precisar que los artículos 157 de la Ley 100 de 199339 y 2.1.4.1. del Decreto 780 de 201640 prevén que todo colombiano participará en el servicio de salud, dentro de los cuales algunos actúan como afiliados cotizantes obligatorios, entre estos, los pensionados sin distinción de su calidad o régimen aplicables, quienes tienen a cargo la totalidad del aporte según el artículo 143 de la primera norma, lo cual también rige para los docentes oficiales afiliados y jubilados del FOMAG en razón al monto que también deben girar conforme al artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y sus modificaciones en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
De hecho, esta imposición es tan clara que sobre las mesadas adeudadas por concepto de retroactivo, el artículo 2.1.8.4 del Decreto 780 de 2016 (Reglamentario Único del sector Salud), consagró expresamente en su inciso 2.º lo siguiente: «[…] Reconocida la pensión de vejez, la entidad administradora o pagadora de pensiones, del valor de las mesadas pensionales retroactivas descontará el valor de las cotizaciones en salud y las girará al Fosyga o quien haga sus veces, sin que la EPS tenga derecho a compensar por estas. […]» En consecuencia, al margen de que en el caso especial de los docentes afiliados al FOMAG, dicho fondo actúe al mismo tiempo como entidad administradora de los recursos y como gestora de la prestación del servicio sin terceros intermediarios como las EPS, lo cierto es que, bajo el referido contexto del sistema general que es transversal incluso para los educadores, la cotización en salud no se encuentra condicionada a que se le hayan o no prestado los servicios al pensionado, y por tanto tiene que ser recaudada directamente para el financiamiento y sostenimiento 38 Tanto es así que, si se presenta mora en el pago de las cotizaciones de los pensionados, las administradoras no pueden compensar sino hasta que se reporte dicho abono, tal como lo prevé el artículo 2.1.9.7 del mencionado Decreto 780 de 2016, lo cual afecta gravemente la sostenibilidad del sistema y la prestación efectiva de los servicios. 39 «[…]
ARTÍCULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del Título III de la presente Ley. […]» (Subrayado intencional). 40 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
ARTÍCULO 2. 1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud 1. Como cotizantes: […] 1.3. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes, sustitutos o pensión gracia tanto del sector público como del sector privado. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) global de ese sistema excepcional, razón por la cual no es dable ordenar que la entidad demandada se abstenga de realizar retenciones de dinero por tal concepto.
Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder parcialmente a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.
La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandada, por cuanto se accede a las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
En su lugar, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 9009 del 16 de septiembre de 2019, proferida por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tercero. Declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de julio de 2016. Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Aura Tulia Viuchy Miranda, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 1.º de noviembre de 2011 al 31 de octubre de 2012), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido, el cual en el presente asunto corresponde solo a la asignación básica.
La prestación será efectiva a partir del 1.º de noviembre de 2012, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 4 de julio de 2016 por prescripción trienal de mesadas. Además, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a pensión a Colpensiones por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que dicha entidad de previsión asuma la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Lo propio deberá hacer frente a los departamentos del Huila y del Caquetá respecto de los aportes que se realizaron en su momento a la Caja Departamental de Previsión Social de la primera entidad, y a la segunda autoridad en caso de que no se hayan girado al FOMAG como se anunció en el certificado laboral del 26 de enero de 2019. Con el fin de obtener los recursos necesarios para la financiación plena de la pensión que asume la parte accionada, esta deberá realizar las gestiones administrativas ante la AFP Porvenir S.A. para obtener el traslado actualizado de los recursos que esta última posee de conformidad con la facultad prevista para el efecto en el artículo 2.2.4.3.3. del Decreto 1833 de 2016.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01698-01 (4107-2023) Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda.
Sexto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Séptimo. Condenar en costas a la parte vencida en ambas instancias. Octavo. Reconocer personería como apoderado sustituto de la parte demandante al abogado Miguel Arcángel Sánchez Cristancho, portador de la tarjeta profesional 205.059, de conformidad con el memorial obrante en el índice 13 de SAMAI.
Noveno. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente