11001031500020210617301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Demandados: Sección Quinta del Consejo de Estado y Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela de 25 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre, porque, a su juicio, el Consejo, al proferir la sentencia de 5 de agosto de 2021, y el 2 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Tribunal, al proferir la sentencia de 14 de abril de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000202000035-02, vulneraron su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el señor Elkin Monterroza Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, dentro de la cual propuso las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Declarar la nulidad parcial del acta # 007 del 10 de enero de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Sincelejo, por la cual se declara la elección de la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, como Contralora Municipal de la ciudad de Sincelejo para el periodo 2020-2021, por haber incurrido la elegida en la inhabilidad prevista en el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución Política al haber ejercido un cargo del orden ejecutivo a nivel municipal en el año inmediatamente anterior a la declaratoria pública de su elección, igualmente por encontrarse la demandada incursa en las circunstancias establecidas en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, puesto que como empleada pública ejerció autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, como Contralora (e) Municipal de Sincelejo […]”. 3.1.

Precisó que como fundamento de la demanda de nulidad electoral de la referencia se señaló que al momento de la elección de Vivian María Montaño González como Contralora Municipal de Sincelejo para el período 2020 – 2021, ella se encontraba inhabilitada para ocupar dicho cargo, toda vez que, antes y durante la elección – enero de 2020 – desempeñó el mismo cargo, pero en encargo de conformidad con el nombramiento efectuado a través de la Resolución núm. 2488 de 29 de mayo de 2019.

En consecuencia, el señor Elkin Monterroza Gómez advirtió que el ejercicio de las labores propias del cargo ocupado en calidad de Contralora Encargada se produjo desde su nombramiento y hasta el día en que se declaró su elección en ese mismo cargo de Contralora Municipal, pero esta vez en propiedad, sin solución de continuidad. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Sentencia de 14 de abril de 2021 proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000202000035-00 4.

La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre dispuso: “[…]

PRIMERO: RECHÁZASE la solicitud de intervención presentada por el señor DEIVI ANTONIO ANGULO SUMOZA, por extemporánea.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la elección de la señora VIVIAN MONTAÑO GONZÁLEZ en el cargo de Contralor Municipal de Sincelejo, periodo 2020-2021, consignada en el Acta No. 007 de fecha 10 de enero de 2020 del CONCEJO MUNICIPAL DE SINCELEJO, por las razones expuestas […]”. 5. Dentro de sus consideraciones señaló que: “[…] Observadas las posturas de las partes y terceros intervinientes admitidos en el caso de marras, la Sala deberá establecer, si el acto de elección de la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, en el cargo de Contralor Municipal de Sincelejo, período 2020 - 2021, consignado en el Acta Nº 007 de fecha 10 de enero de 2020, proferido por el Concejo Municipal de Sincelejo, se encuentra viciado de nulidad.

En aras de resolver dicho planteamiento, la Sala deberá examinar si la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, previo a su elección, se encontraba o no incursa en la causal de inhabilidad prevista en el inciso 8º del artículo 272 de la C. P., y en la consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la remisión que consagra el literal c) del artículo 163 ibidem (sic) […]”. […] “[…] las razones que sustentan la oposición, esgrimida por la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, para desvirtuar este cargo de nulidad, carecen de prosperidad, habida cuenta que en el presente asunto, en aras de asegurar la transparencia, moralidad e igualdad en el ingreso y ocupación al cargo de contralor municipal de Sincelejo, sí es aplicable la causal de inhabilidad estipulada en el numeral 2) del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues el examen de este caso particular, permite colegir la pertinencia de su aplicación con el objeto de proteger los principios de la función pública mencionados, veamos: La Sala observa que la defensa de la elegida demandada, alegó que con la última reforma constitucional del artículo 272 de la C. P, con ocasión al Acto legislativo 04 de 2019, la postura del Consejo de Estado relacionada con la extensión y aplicación de situaciones de inhabilidad estipuladas en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en elecciones de contralor municipal, había perdido vigencia. Siendo ello así, con la finalidad de desvirtuar la alegada pérdida de vigencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la aplicabilidad de la inhabilidad legal en cometo (sic), la Sala estima pertinente y útil, traer en esta oportunidad, el 4 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González pronunciamiento que la Sección Quinta realizó respecto de este argumento, en Auto de 15 de octubre de 20201 […]”. […] “[…] Así las cosas, conforme lo explicado por la Sala Electoral del máximo órgano contencioso administrativo, las reformas de las que ha sido objeto el artículo 272 de la Carta Política, en especial, su inciso 8º, no modificaron la estructura y el alcance de aplicación de las inhabilidades previstas para la elección de contralor municipal; empero, pese a ser distinta de la estipulada en el numeral 2) del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, son complementarias, en tanto persiguen un objetivo común, cual es, eliminar el abuso de las funciones públicas que se ostentaban con anterioridad a la elección, y de esa manera, se privilegien la igualdad y la transparencia en el acceso a la función pública.

De modo que, en la medida que ha variado el contenido de la norma constitucional, la jurisprudencia ha ajustado el sentido de su posición, en torno a la aplicación del numeral 2) del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en la elección de contralor municipal, sin que se haya considerado en ningún momento su exclusión […]”. […] “[…] En el caso en análisis, se tiene que no fue objeto de discusión ni mucho menos de contradicción por ninguna de las partes demandadas, como tampoco por el tercero interviniente, que la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO, hasta la fecha de su elección en el cargo de Contralor Municipal de Sincelejo, período 2020-2021, esto es, 10 de enero de 2020, ocupó el cargo de Contralora Municipal de Sincelejo designada y/o encargada, por decisión del Alcalde Municipal de Sincelejo dada la vacante presentada por la renuncia de quien fuera el titular del cargo.

Siendo así, revisadas las pruebas documentales que reposan en el acervo, no existe duda que el cargo de contralor municipal, ocupado por la elegida demandada en situación de encargo, tiene asignado según el manual específico de funciones y competencias laborales de la Contraloría Municipal de Sincelejo - Resolución No. 002 de 2017, artículo 6º-, atribuciones, funciones y competencias que indefectiblemente comportan ejercicio de autoridad administrativa […]”. […] “[…] Obsérvese, que las funciones reglamentarias asignadas, son inherentes a la dirección administrativa de ese ente de control.

Asimismo, se tiene que el cargo de Contralor Municipal, según el artículo 2º de la señalada resolución, se encuentra en la cúspide, fijándose la dirección y dependencia de la estructura de la planta de personal al contralor municipal. Todo lo anterior, comporta la potestad de administración de ente de control, propia del ejercicio de autoridad administrativa.

Se advierte entonces, que en el asunto de marras, está demostrado que con ocasión de la ocupación del cargo de Contralor Municipal de Sincelejo en Encargo, la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ ejerció de acciones y cumplió de funciones propias de autoridad administrativa de carácter municipal; sin perjuicio que conforme la jurisprudencia administrativa, no es estrictamente necesario acreditar que las atribuciones asignadas por la Constitución, la ley y reglamentos, para el cargo de contralor municipal de Sincelejo, fueron materialmente ejecutadas por la señora VIVIAN MONTAÑO GONZALES en su condición de contralor municipal de Sincelejo en encargo durante el año anterior a su elección para el periodo 2020-2021, pues, 1 Cita del texto original: “RADICACIÓN 70001-23-33-000-2020-00035-01, C. P. DRA. ROCÍO ARAUJO OÑATE”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González basta que tenga asignación normativa para predicar la condición de autoridad administrativa.

Conforme lo expuesto, para el caso de marras, sí resulta pertinente y posible la aplicación y configuración de la inhabilidad contenida en el numeral 2) del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en consideración de que el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora VIVIAN MONTAÑO GONZÁLEZ, con ocasión al cargo de contralor municipal de la ciudad de Sincelejo en encargo, que ocupó hasta el mismo día de su elección, inclusive, como contralora municipal de Sincelejo periodo 2020-2021, frente a la Corporación electora, implicaba: (i) desequilibrio en la disputa por la elección respecto del resto de los candidatos, generando cierta desventaja de éstos en relación con la especial investidura que tenía la demandada al momento de su elección; y (ii) que la elección eventualmente estuviera empañada, por cuanto en virtud de su autoridad, tenía la potencialidad de incidir en su elección, pues en el tiempo que desempeñó las labores en encargo, realizó actividades de control fiscal al Concejo Municipal, como da cuenta informe de Auditoría Modalidad Regular – Concejo Municipal de Sincelejo – Vigencia 2018 – Contraloría Municipal de Sincelejo – julio de 2019, el cual de su revisión, se observan hallazgos de tipo administrativo y disciplinario en esa institución política.

Lo anterior, pone de manifiesto, que para la elección de la señora VIVIAN MONTAÑO GONZÁLEZ, en el cargo de contralor municipal de Sincelejo, periodo 2020-2021, se desconocieron los principios de igualdad y transparencia de ingreso y permanencia en la función pública, atentando contra el carácter objetivo de este tipo de nombramientos […]”. […] “[…] En consideración de lo anterior, en respuesta al problema jurídico propuesto, se encuentran probados cada uno de los presupuestos – elementos - legales que se exigen para su configuración (territorial, temporal y modal), motivo suficiente para declarar la nulidad del acto acusado […]”.

Sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000202000035-02 6. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2021, dispuso: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la nulidad de la elección de la señora Vivian María Montaño González, como contralora municipal de Sincelejo, por las razones expuestas en esta providencia […]”. 7. Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] De acuerdo con los argumentos de la apelación y las pruebas allegadas, corresponde a la Sala determinar si resultaba o no aplicable a la demandada señora Vivian María Montaño González, la inhabilidad contenida en el numeral 2° del 6 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González artículo 95 de la Ley 136 de 1994 o si, por el contrario, solo le rige lo dispuesto en el artículo 272 Superior […]”. […] “[…] se observa que se encuentra probado el ejercicio por parte de la demandada, del cargo de contralora en calidad de encargada durante el año anterior a su elección y que, en cumplimiento de las atribuciones encomendadas y contenidas en el manual de funciones, ejerció autoridad administrativa, frente a lo que no se visualiza reparo alguno, por lo que el análisis se centrará en establecer si le era aplicable, por remisión, la limitación preceptuada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 […]”. […] “[…] configura una posición que de manera pacífica ha sostenido la Sala, entre otras, en las siguientes providencias: auto del 15 de octubre de 2020, rad. 70001-23-33- 000-2020-00035-01; auto del 21 de enero de 2021, rad. 66001-23-33-002-2020- 00494-01; auto del 4 de febrero de 2021, rad. 66001-23-33-000-2020-00499-01; las cuales constituyen precedente para el asunto que se analiza. 148.

En ellas se señaló, que el hecho de que el artículo 272 Superior contenga causales de inhabilidad de rango constitucional respecto de los contralores no es incompatible con la existencia de situaciones de inelegibilidad de tipo legal, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) y que, aunque se haya declarado inexequible la expresión “o como encargado” del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, ello no implica que dejen de aplicarse las demás circunstancias de inhabilidad, como la que ahora se le endilga a la demandada, que también se predica respecto de quienes en encargo ocuparon el cargo de contralor dentro del año anterior a la elección […]”. […] “[…] Luego, ante el interrogante planteado, la Sala encuentra que sí es aplicable al caso de contralor, la inhabilidad descrita en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del 163 ibidem […]”. […] “[…] con las modificaciones introducidas por los diferentes actos legislativos, el juez electoral de la mano con el juez de control abstracto de constitucionalidad, en sentencia C-126 de 2018, determinaron como factible hacer compatible la inhabilidad establecida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, a los contralores, para garantizar como ya se reseñó, la pureza de los procesos eleccionarios; pues se trata de una sentencia de constitucionalidad a la que ha dado estricta aplicación esta Sala Electoral, como corresponde […]”. […] “[…] Por manera que, contrario a lo expuesto por los apelantes, no se encuentra que el Tribunal Administrativo de Sucre, hubiera dado a la norma una aplicación e interpretación diferente a la que correspondía, pues se evidencia que se limitó a las circunstancias que comprenden la inhabilidad, a partir de los argumentos expuestos y acreditados por los sujetos procesales. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González 175.

Para este operador judicial, mal podría entenderse que la aplicación de una norma legal que contiene una inhabilidad comporte una forma de aplicación extensiva, cuando su remisión se encuentra expresa en la misma ley, lo cual equivale a que su contenido sea el de aplicación directa, pero además obligatoria. 176. Fue precisamente el legislador el que de manera expresa dispuso para la elección de contralores, la remisión a la inhabilidad establecida para alcaldes en lo pertinente y la Corte Constitucional, la que precisó que el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 les era aplicable […]”. […] “[…] Así, toda vez que la elección que se acusa se produjo por el Concejo municipal de Sincelejo, el 10 de enero de 2020, es decir, con posterioridad a la modificación introducida por el Acto Legislativo N° 4 de 2019 al artículo 272 constitucional y, teniendo en cuenta que se mantiene para el caso particular, la aplicación del artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, como inhabilidad para ocupar el cargo de contralor territorial, se tiene que, en los estrictos términos en que se previó la causal de inhabilidad, sí se configuró la situación de inelegibilidad en cabeza de la demandada. 193.

A esta conclusión se llega, por el hecho de haber desempeñado con anterioridad a la elección, un cargo que implica ejercicio de autoridad administrativa, en el lugar en donde ejercería las funciones de contralora, pues antes de la designación controvertida, la demandada, como contralora encargada, por la entonces renuncia de su titular, ejerció tal autoridad, situación que fue analizada en detalle y que no fue objeto de apelación, ya que la censura, como se indicó, se encaminó a pretender que se declarara que a la demandada no le era aplicable la causal del artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 37 de la Ley 617 de 2000, pero no se discutieron las razones que llevaron al primer fallador a concluir el ejercicio de dicha autoridad en razón de su encargo como contralora municipal de Sincelejo […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 8. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Solicito de manera muy respetuosa, con fundamento en los hechos y consideraciones jurídicas que anteceden, se amparen los derechos fundamentales de la ciudadana Vivian María Montaño González y como consecuencia se deje sin efectos las decisiones judiciales proferidas por las accionadas […]”. 9.

La actora señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica, el cual sustentó en los siguientes términos: “[…] Para determinar la inhabilidad de la accionante con fundamento en la casual (sic) definida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 el Consejo de Estado 8 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González realizó una interpretación extensiva, al señalar que se trata de una inhabilidad complementaria a la establecida en el artículo 272 de la Constitución Política.

Si bien es cierto el literal c del artículo 163 de la prenombrada Ley 136 de 1994 establece que las inhabilidades del alcalde proceden respecto del contralor en lo que les sea aplicable, también lo es, que durante mucho tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoció que la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable en el caso del contralor.

En este sentido la Sala Electoral sostuvo desde el año 20032 […]”. […] “[…] La anterior posición fue reiterada en el año 2009 así3 […]”. […] “[…] Por lo anterior, en aras de establecer los criterios que permiten determinar que inhabilidades del alcalde son aplicables al contralor municipal resulta obligatorio acudir a los argumentos empleados por la Corte en la sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero […]”. […] “[…] En suma, resulta evidente el defecto sustantivo en que incurrieron las accionadas, toda vez, que dieron un alcance que no tiene el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 en consonancia con el numeral 2 del artículo 95 ibidem […]”. 10.

Igualmente, adujo la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al considerar que: “[…] En el caso concreto importa definir si la decisión judicial desconoció, sin debida justificación la ratio decidendi de la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 para acoger preferentemente la posición asumida por la Sección Quinta del Consejo de Estado desde el año 2016 […]”. […] “[…] Las accionadas en aras de apartarse de la ratio decidendi de la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 y hacer prevalecer la posición del Consejo de Estado, acudieron a una sentencia de constitucionalidad, en la cual no se abordó la inhabilidad atribuida a la accionante.

Véase que en la sentencia C-126 de 2018 nada se dijo respecto de la inhabilidad contemplada en el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y menos de la consagrada en el numeral 2 del artículo 95 ibidem para el alcalde. Empero, en la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 la Corte de manera diáfana, concreta y razonada estableció que la inhabilidad para el alcalde no aplica en el caso de los contralores.

Por tanto, en el caso concreto las accionadas debieron preferir lo señalado por la Corte en la sentencia de unificación y no el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado. 2 Cita del texto original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) Rad.

No.: 05001-23-15-000- 2001-0387-01(3041)” 3 Cita del Texto Original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00052-03”. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González En este orden de ideas, las razones que tuvieron las autoridades judiciales para distanciarse de la ratio decidendi de la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 no obedece a un verdadero juicio de ponderación. Además, resulta evidente que lo que se pretendió fue preferir el precedente judicial del Consejo de Estado respecto de (sic) definido por la Corte Constitucional […]”. […] “[…] la aplicación de las inhabilidades no admite analogías ni aplicaciones extensivas y, por el contrario, “deben aplicarse de manera taxativa y restringida en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior.

Si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador entrar a flexibilizar o extender tales límites” […]”. Actuación 11. El Despacho sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de septiembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) y al señor Elkin Monterroza Gómez, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 12. La Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó negar la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora. 12.1. Al respecto, manifestó que: “[…] De entrada, resulta evidente que la tutelante lo que pretende con el ejercicio de esta acción, no es otra cosa que, so pretexto de una protección constitucional, se tramite dentro del medio de control de nulidad electoral una instancia adicional a las dos establecidas para el efecto, haciendo de la tutela un nuevo espacio de controversia de las razones por las cuales considera que el acto electoral demandado en sede de nulidad electoral no debió anularse, y los principales motivos que la llevan a hacer este indebido uso de la acción constitucional, no es otro que el hecho de que la decisión le hubiera resultado adversa a sus intereses. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González 30.

Consideramos que no existen razones que conlleven al juez constitucional a evidenciar los presuntos defectos a que alude la peticionaria, por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, o que se advierta una interpretación irrazonable o una valoración inadecuada de las normas o medios de convicción obrantes en el expediente. 31.

Reitera los argumentos y pretensiones de la apelación que presentó contra el fallo de primera instancia que le fue igualmente adverso, fundamentos que fueron estudiados a profundidad por la Sala Electoral y resueltos razonablemente tanto jurídica, como jurisprudencialmente en la sentencia ahora acusada. […]”. 13. La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. 13.1.

Señaló que: “[…] De la lectura del escrito de tutela, se observa que su petición de amparo constitucional es improcedente por no cumplir el requisito general de procedibilidad referido a que el asunto sea relevancia constitucional, toda vez que pretende revivir la discusión que se zanjó en los fallos de 14 de abril de 2021 y 5 de agosto de la misma anualidad, proferidos por esta Corporación y la Sala Electoral del H. Consejo de Estado, respectivamente.

Lo anterior por cuanto se esbozan los mismos razonamientos expuestos en sede ordinaria de nulidad electoral – inaplicabilidad del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores municipales -, al considerar que la sentencia SU – 566 de 2019 de la H. Corte Constitucional determinó que aquella preceptiva de inelegibilidad resulta inaplicable para contralor municipal.

En ese sentido, más que alegar la presunta violación del debido proceso, lo que se percibe es que pretende utilizar el mecanismo de tutela como tercera instancia judicial, para efectos de insistir en sus razones de por qué no es aplicable el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para el caso de contralores municipales, las cuales fueron desvirtuadas precisamente con base en el precedente que invoca en esta acción de tutela como presuntamente desconocido por los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Siendo así, tal consideración y postura de la parte actora fue resuelta por este Tribunal y por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado en su oportunidad, sin que existen (sic) aspectos de relevancia constitucional que habilite (sic) una discusión al respecto sede de protección judicial de derechos fundamentales. […]”. 14. El señor Elkin Monterroza Gómez solicitó negar la acción de tutela, al considerar lo siguiente: “[…] Se advierte que, lo que en aquella solicitud de tutela se ubicó como fundamento de la vulneración, en esta oportunidad se torna en requisito general de procedibilidad, es decir el malestar, ahora, de la accionada gira alrededor de la que, 11 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González según ella, las autoridades judiciales incurrieron en una errónea interpretación del régimen constitucional de las inhabilidades de los contralores municipales en un claro desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional definido en la sentencia SU del 27 de noviembre de 2019.

Tenemos entonces que el principio de igualdad como contenido de carácter relacional, exige del juzgador el análisis de cada caso en particular cuya finalidad es establecer los elementos fácticos y jurídicos, como lo hemos señalado, para posteriormente realizar la comparativa. La SU-566 de 27 de noviembre de 2019, bajo los parámetros en ella considerados, decide inaplicación (sic) establecida en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en su numeral 2° esta decisión se toma conforme a unos supuestos diferentes a los analizados en las sentencias atacadas en esta acción. Las reglas de atribución de competencias conferidas a los contralores municipales son equivalentes en ambos casos, pero no existe conformidad respecto del sometimiento a normas de carácter superior para acceder al cargo de contralor municipal.

En el caso unificado, tenemos que el funcionario que accedió al cargo provenía de una nominación o nombramiento realizado por un organismo de orden nacional, pero en el caso de la (sic) sentencias atacadas, la funcionaria acceda al cargo inhabilitante por una decisión de una autoridad municipal. De otra parte, debe mirarse que, dentro del proceso de nulidad electoral seguido en contra de la accionante se demostró la utilización del poder atribuido a la contralora cuando se desempeñó como encargada, para que con efectos intimidatorios o permisivos, se actuara sobre la conducta de quienes serían sus posteriores electores.

Tenemos entonces que la Sección determinó que la analogía fáctica el (sic) que determina el margen de aplicación de las SU, no se trata de un comportamiento de la Sección que degrade el margen de sometimiento al precedente, sino el respeto en su margen de aplicación. Se prefiere establecer la aplicación por la prioridad del principio función pública y no el acceso y permanencia en ella puesto que los principios constituyen la base de la decisión especifica (sic).

Si los derechos que gobiernan la función pública son el componente de la ratio decidendi en una sentencia de tutela como lo es la SU- 566 de 2019, esto significa que la selección que el juzgador elabore de los hechos y argumentos deberán estar apuntando siempre hacia la defensa de dichos principios, con la justificación debida en la medida del apartamiento que se haga de la unificación o su interpretación. Arrimados al final tenemos que, la Sección Quinta del Consejo de Estado, justificó plenamente la selección de los hechos probados y provenientes de instancia y sobre los cuales nunca hubo reproche por parte de la accionante, como tampoco sobre las pruebas aportadas por el solicitante de la nulidad electoral, y es tanto el celo de la Consejera Ponente que, señaló y desarrolló el tipo de argumento aplicable al caso y que resultaron aplicables frente a los parámetros constitucionales de la propia sentencia de unificación. […]”. 15.

El Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) guardó silencio en esta oportunidad procesal. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González La sentencia impugnada 16. Mediante sentencia de 25 de noviembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: “[…] Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Vivian María Montaño González, por las razones expuestas […]”. 17.

Como fundamento de su decisión, manifestó lo siguiente: “[…] En el asunto bajo examen, la Sala observa que no se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, toda vez que la señora Vivian María Montaño González acude a la acción de tutela como una instancia adicional, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación relativos a la indebida aplicación del numeral 2, artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y con el desconocimiento de la sentencia SU- 566 de 2019 y de las sentencias dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 6 de febrero de 20034 y el 22 de octubre de 20095, que establecieron que la citada causal de inhabilidad no resultaba aplicable al caso de los contralores municipales […]”. […] “[…] La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia alegando la indebida aplicación del régimen de inhabilidades previsto para la elección del contralor municipal, desconociendo lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-566 de 2019 y por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las sentencias de 6 de febrero de 2003 y el 22 de octubre de 2009, en lo relativo a la inaplicabilidad de la causal fijada en el numeral 2, artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

De igual forma, manifestó que la aplicación del citado precepto es residual y no complementaria como lo señaló el Tribunal Administrativo de Sucre. Explicó que de lo expuesto en el literal C del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tampoco se extrae la aplicación de la citada causal de inhabilidad, pues ese precepto señala que ello procede “en lo que sea aplicable” y, a su juicio, lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no lo es, en tanto el artículo 272 de la Constitución Política regula de manera específica para el caso de contralores, una causal de inelegibilidad para cuando se ha ejercido un cargo público durante el año inmediatamente anterior a la elección y determina cuáles.

En esa línea, señaló que existen dos posturas sobre la aplicación de la causal de inhabilidad fijada en el numeral 2, artículo 95 de la Ley 136 de 1994, la de la Corte Constitucional fijada en la Sentencia SU-566 de 2019 y la de la Sección Quinta del Consejo de Estado, frente a lo cual deberá aplicarse la menos restrictiva de los derechos fundamentales […]”. […] 4 Cita del texto original: “M.P. Mario Alario Méndez.

Expediente 2001-0387-01”. 5 Cita del texto original: “M.P. Susana Buitrago Valencia, expediente No 2008-00052-03”. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González “[…] A partir de lo anterior, la Sala evidencia que la accionante insistió en los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación, adaptándolos a la caracterización del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial buscando revivir la discusión jurídica que ya fue estudiada y definida por el juez natural de la controversia.

En efecto, en la demanda de tutela la actora alegó como causas de la vulneración de las garantías ius fundamentales invocadas, la aplicación indebida del numeral 2, artículo 95 de la Ley 136 de 1994, y el desconocimiento de la sentencia SU-566 de 201921, y de las sentencias dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 6 de febrero de 2003 y el 22 de octubre de 2009, decisiones anteriores al Acto Legislativo 04 de 2019, que establecen que para la elección de contralores municipales no resulta aplicable la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2°, artículo 95 de la Ley 136 de 1994 prevista para la elección de alcaldes […]”. […] “[…] Ahora bien, como se expuso de manera precedente (supra 5.2.3) los citados reproches fueron abordados ampliamente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, explicando las razones por las cuales la decisión no desconocía la postura de la Corte Constitucional, por el contrario, materializaba el cumplimiento, en lo pertinente a la aplicación de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2, artículo 95 de la Ley 136 de 1994, “en aras de evitar un uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad e imparcialidad en detrimento del interés público” […]”.

La impugnación 18. La actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al considerar lo siguiente: “[…] En aras de soportar los argumentos con los cuales se pretende desvirtuar las consideraciones que tuvo el a-quo para declarar la improcedencia de la acción de tutela, importa recordar que las autoridades accionadas declararon la nulidad de la elección de la señora Vivian María Montaño González como Contralora municipal de Sincelejo para el período 2020 - 2021 con fundamento en causal de inhabilidad que para la Corte Constitucional resulta inaplicable, así lo destacó en la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019.

De manera que la relevancia constitucional, en el presente caso, deviene del hecho de haberse proferido una decisión judicial desconociendo el precedente constitucional y optando por realizar una interpretación extensiva del régimen de inhabilidades del contralor municipal, lo cual conculcó los derechos fundamentales de la señora Vivian María Montaño González.

Sin embargo, el juez de tutela de primera instancia cerró la posibilidad de analizar el fondo del asunto bajo el argumento de que el asunto carece de relevancia constitucional dado que fue debatido en el trámite del proceso ordinario de nulidad electoral. Si bien es cierto, en el tramite (sic) del proceso ordinario de nulidad electoral se planteó el debate que hoy se propone en sede constitucional, también lo es, que lo 14 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González que se pretendió fue no convalidar la irregularidad, y sentar las bases para la acción de tutela.

El hecho de que en el proceso ordinario de nulidad electoral se hubiese debatido el asunto no hace desaparecer la relevancia constitucional; pues esta (sic) permanece incólume entre tanto involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de la accionante […]”. […] “[…] En el caso concreto importa definir si la decisión judicial es contraria a la constitución; sin embargo, el juez de primera instancia optó por la improcedencia de la acción de tutela, lo cual desnaturalizó el fin último de la acción de tutela cual es el de conjurar aquellas irregularidades en que incurre la autoridad judicial de relevancia constitucional […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20217 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20188 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20199, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 7 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 9 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Problemas jurídicos 21.

En el caso sub examine, corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 22. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena10, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 24. Esta Sección adoptó11 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200512, proferida por la Corte Constitucional, sin 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 12 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 25.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 26.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”13 que encaje en dichos parámetros. 27.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414. 13 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 29.

La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 30. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201415, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [16]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [17]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [18].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos 15 Ut supra página 6. [16] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [17] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [18] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 18 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [19].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [20].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [21]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [22]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […]”. [19] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [20] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [21] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [22] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 19 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González […] “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado por la Sala). 31. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado23: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”24 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”25 23 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012.

Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 24Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Ibidem. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 32.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 33. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 34.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional26 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, 26 Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 35. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 36. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 37.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 37.1. Copia digital del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000202000035-02. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González Solución del caso concreto 38.

Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre, el 14 de abril de 2021, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. En ese orden de ideas, se evidencia que la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad electoral y fue decidido por el juez natural de la causa, tal como se observa en la siguiente tabla: ACCIÓN DE TUTELA RECURSO DE APELACIÓN “[…] Para determinar la inhabilidad de la accionante con fundamento en la casual (sic) definida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 el Consejo de Estado realizó una interpretación extensiva, al señalar que se trata de una inhabilidad complementaria a la establecida en el artículo 272 de la Constitución Política.

En este sentido la Sala Electoral sostuvo desde el año 200327 […]”. […] “[…] la aplicación de la inhabilidad del alcalde contemplada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para el caso del contralor la Corte Constitucional Constitucional (sic) en la sentencia de unificación SU566 del 27 de noviembre de 2019 al analizar el caso particular de la nulidad electoral del Contralor Municipal de Valledupar aclaró que esta no aplica para los contralores municipales.

En este mismo sentido, Sala (sic) Electoral del Consejo de Estado sostuvo en el año 200329 […]”. […] “[…] Más adelante, en el año 2009 se reiteró30 […]”. […] “[…] El régimen de inhabilidades establecido para el alcalde en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 se aplica de manera residual al contralor municipal y no complementaria; 27 Cita del texto original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) Rad.

No.: 05001-23-15-000- 2001-0387-01(3041)” 29 Cita del texto original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) Rad. No.: 05001-23-15-000- 2001-0387-01(3041)”. 30 Cita del texto original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero (sic): 73001-23-31-000-2008-00052-03”. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González “[…] La anterior posición fue reiterada en el año 2009 así28 […]”. […] “[…] Por lo anterior, en aras de establecer los criterios que permiten determinar que inhabilidades del alcalde son aplicables al contralor municipal resulta obligatorio acudir a los argumentos empleados por la Corte en la sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero […]”. […] “[…] En suma, resulta evidente el defecto sustantivo en que incurrieron las accionadas, toda vez, que dieron un alcance que no tiene el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 en consonancia con el numeral 2 del artículo 95 ibidem […]”. […] “[…] En el caso concreto importa definir si la decisión judicial desconoció, sin debida justificación la ratio decidendi de la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 para acoger preferentemente la posición asumida por la Sección Quinta del Consejo de Estado desde el año 2016 […]”. […] “[…] Las accionadas en aras de apartarse de la ratio decidendi de la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 y hacer prevalecer la posición del Consejo de Estado, acudieron a una sentencia de constitucionalidad, en la cual no se abordó la inhabilidad atribuida a la accionante.

Por tanto, en el caso concreto las accionadas debieron preferir lo señalado por la Corte en la sentencia de unificación y no el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado. En este orden de ideas, las razones que tuvieron las autoridades judiciales para distanciarse de la ratio decidendi de la véase, que el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 señala que estas tienen vigencia solo (sic) “en lo que sea aplicable”.

Por tanto, resulta desproporcionado argumentar que la inhabilidad contemplada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 resulta complementaria con el régimen contenido en la Constitución, cuando, se refieren a un mismo supuesto factico (sic). Además, la Corte en la sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero dijo que en aquellos eventos en que exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable.

Las anteriores consideraciones resultan suficiente para obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia, no obstante, es importante destacar que, de aceptar la tesis actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, también debe aceptarse que sobre el mismo tema la Corte Constitucional mediante la sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 trazó adoptó una posición diferente; de manera, que existen dos enfoques jurídicos posibles.

La Corte Constitucional centró su argumento en el hecho que la Constitución Política previó una inhabilidad específica cuando la persona haya ocupado previamente cargo público en el orden departamental, distrital o municipal y, por tal razón, en atención al principio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, no es razonable extender a los Contralores la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 95 de la ley 136 de 1994.

La argumentación expuesta por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 y la del Consejo de Estado hasta antes del Acto legislativo No. 02 de 2015 obedecen a una interpretación restrictiva, la cual, protege en mayor grado la garantía fundamental de acceder a cargos públicos sin desconocer la finalidad de las inhabilidades.

En cambio, la interpretación que en la actualidad hace el Consejo de Estado resulta lesiva para los derechos fundamentales del elegido. En este orden, la Sala Electoral deberá seleccionar la interpretación menos restrictiva de derechos fundamentales y aplicarla en atención de los principios de proporcionalidad y pro homine […]”. […] 28 Cita del Texto Original: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00052-03”. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González sentencia SU 566 del 27 de noviembre de 2019 no obedece a un verdadero juicio de ponderación. Además, resulta evidente que lo que se pretendió fue preferir el precedente judicial del Consejo de Estado respecto de (sic) definido por la Corte Constitucional […]”. […] “[…] la aplicación de las inhabilidades no admite analogías ni aplicaciones extensivas y, por el contrario, “deben aplicarse de manera taxativa y restringida en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior.

Si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador entrar a flexibilizar o extender tales límites” […]”. (Resaltado por la Sala). “[…] resulta evidente la postura jurisprudencial, como se dijo en las citadas decisiones, obedeció a la expedición del Acto Legislativo No. 02 de 2015.

Sin embargo, el supuesto contemplado en el citado Acto Legislativo, en lo que tiene que ver con las causales de inelegibilidad de los contralores departamentales, distritales y municipales, fue modificado con el Acto Legislativo No. 04. Por lo anterior, el supuesto en el que se soportó la jurisprudencia del Consejo de Estado perdió vigencia con la entrada en rigor del Acto Legislativo No. 04 de 2019; en el que el Constituyente derivado modificó el inicio 8º del artículo 272 de la Constitución Política […]”.

(Resaltado por la Sala) 39. En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que, como ya se indicó, la parte actora tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Sucre, el 14 de abril de 2021, reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, esto es, que en el caso concreto se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de que i) se desconoció que la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 2 de junio de 199431 no es aplicable al caso de los contralores; ii) se desconocieron las sentencias C-767 de 10 de diciembre de 199832 y SU-566 de 27 de noviembre de 201933; y iii) a su juicio, pese a que existen dos posiciones jurisprudenciales frente al tema, una del Consejo de Estado y otra de la Corte Constitucional, se dio prevalencia a la del Consejo de Estado, la cual, en su criterio, resulta más restrictiva para los derechos fundamentales. 40.

Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 5 de agosto de 2021, por lo que la acción de tutela no puede 31 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 32 Corte Constitucional, sentencia C-767 de 10 de diciembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 33 Corte Constitucional, sentencia SU-566 de 27 de noviembre de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 41.

Como quedó expuesto, la parte actora plantea una afectación del derecho fundamental al debido proceso que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, los cuales ya fueron expuestos dentro del proceso de nulidad electoral y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Al respecto, la Corte Constitucional34 ha señalado: “[…] Tampoco entrará la Sala, pues no es la vía de protección ius fundamental más respetuosa de los principios de independencia y autonomía judicial de la que hoy dispone, a determinar cuál de las tesis jurisprudenciales esgrimidas es la que más se ajusta a la Constitución y los derechos fundamentales.

Y no lo hará porque esa tarea corresponde, en primerísima medida, como ya fue expresado líneas arriba, al juez civil ordinario, en este caso, a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Es esa autoridad la que está llamada a analizar los aspectos de relevancia constitucional que se aprecian en el debate puesto sobre la mesa y, si es del caso, aplicar directamente la Constitución. Y es, por supuesto, en armonía con esa misma condición, que debe decidir el litigio promovido por la representación judicial de la señora Mariela Caballero […]”.

Conclusiones de la Sala 42. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 25 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 11 de julio 2018, M.P Carlos Bernal Pulido. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202106173-01 Actora: Vivian María Montaño González En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 25 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado