Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Demandante: María Jesús Angarita García Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Tema: Régimen de prestaciones por muerte para quienes prestaron el servicio militar obligatorio en las fuerzas militares.

Aplicación del régimen general de pensiones a los beneficiarios de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y mueren en simple actividad. Aplicación de la Sentencia de Unificación del 12 de abril de 2018. Principio de favorabilidad en materia pensional. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María Jesús Angarita García instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2082 del 5 de junio de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del soldado regular Julio Roberto Torres Angarita.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004. Que, subsidiariamente, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo 29 ibidem. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se reconozca y pague el retroactivo pensional, junto con los intereses moratorios y la indexación de dichos dineros, no reconocidos en la Resolución No. 2082 del 5 de junio de 2017.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que es la madre de Julio Roberto Torres Angarita, quien nació el 4 de febrero de 1993 y quien ingresó a la Armada Nacional el 14 de febrero de 2011, en calidad de soldado regular, dado que debía prestar el servicio militar obligatorio y que, luego de estar al servicio de la demandada por el lapso de 1 año, 3 meses y 23 días, fue dado de baja por muerte en servicio activo.

Que el 11 de enero de 2017 presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la Resolución No. 2082 del 5 de junio de 2017. Que el 11 de junio de 2020 reiteró la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, del retroactivo y solicitó el ascenso póstumo del infante de marina.

Que por medio del Oficio No. 20200428320287131/MDN-COGFM-COARC- SECAR-CIMAR-JEMIM-ASJIM-1.10 del 28 de julio de 2020 se negó el ascenso póstumo del infante de marina. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 29, 34 y 43 del Decreto 4433 de 2004. Así como los artículos 189, 190 y 191 del Decreto 1211 de 1990.

En el concepto de violación indicó que se trata de la madre sobreviviente de un conscripto, el cual falleció en servicio activo, por balas disparadas por el enemigo mientras protegía el orden público estando en su servicio militar obligatorio. Que no es cierto que el causante haya fallecido en simple actividad, toda vez que su muerte ocurrió como consecuencia de la acción del enemigo, mientras participaba en operaciones de conservación del orden público, estando vinculado a las fuerzas militares por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio.

Que el debate no se establece en la responsabilidad, sino en el deber de asegurar los riesgos de las personas que son obligadas a prestar el servicio militar y que no están allí por voluntad propia, sino por una carga excepcional. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La demanda se admitió en providencia del 22 de enero de 20211 y una vez notificada, el Ministerio de Defensa Nacional contestó oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que el fallecimiento de Julio Roberto Torres Angarita se dio en simple actividad, es decir, no en el servicio ni con ocasión del mismo.

Que los actos demandados no se expidieron con falsa motivación ni con desviación de poder2. El 16 de febrero de 2022 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas3. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022), accedió a las pretensiones tras indicar que, si bien la muerte de Julio Roberto Torres Angarita se calificó como en simple actividad, lo cierto es que en el mismo informe administrativo por muerte se admitió que ocurrió por acción del enemigo y en desarrollo de una operación militar.

Que ello permitía inferir que la muerte sucedió en medio de la prestación del servicio militar obligatorio por la acción directa del enemigo, como consecuencia de hostilidades de este, lo que constituía una causal genérica para que su situación se resolviera con base en lo establecido en el artículo 1° de la Ley 447 de 1998, sin que fuera necesario recurrir al régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993.

Que en el caso quedó acreditado que la demandante era la madre del causante y que se encontraba registrada para efectos prestacionales como su beneficiaria (requisito 1); así como que, en sede administrativa, cuando se emplazó a las personas que creyeran tener mejor derecho respecto del reconocimiento de las prestaciones por muerte, no concurrieron a reclamar personas aduciendo su calidad de cónyuge, compañera permanente o hijos (requisito 3).

Que en cuanto a la demostración de dependencia económica (requisito 2), únicamente se contó con las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Alberto Antonio Muñoz Arcila y Jairo José Jiménez, las que, de conformidad con sentencia de unificación del 1° de marzo de 2018, eran suficientes para tener plenamente acreditada tal circunstancia. Que las declaraciones extraprocesales no fueron controvertidas por la entidad demandada, quien, además, las aportó como parte del expediente prestacional que se encontraba en su poder, razón por la que son suficientes para tener plenamente acreditado que el señor Torres Angarita era el soporte económico de su madre en un 100%, como se relató en dichos documentos declarativos. 1 Véase el archivo “22 Auto subsana y admiteDemanda.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 2 Véase el archivo “24ContestacionDemanda.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 3 Véase el archivo “31ActaAudienciaInicial.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, en consecuencia, la señora Angarita García tenía derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1, 1/2) mínimo mensual vigente como beneficiaria de su hijo.

Que como la demandante realizó una primera solicitud el 11 de enero de 2017 y la que presentó el 12 de junio de 2020 estuvo encaminada a reiterar la petición primaria, se concluía que la señora María Jesús Angarita García tenía derecho al reconocimiento de pensión sobreviviente a partir del 7 de junio de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2013, en atención al fenómeno de la prescripción de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Finalmente, condenó en costas a la demandada4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que la demandante no desvirtuó la legalidad del acto administrativo, porque de las normas aplicables al caso no puede derivarse el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los soldados regulares que en prestación del servicio militar obligatorio fallecieron en simple actividad.

Que el Decreto 2728 de 1968 estableció otra clase de contraprestaciones. Que, si bien el Decreto 1211 de 1990 reconoció la mencionada prestación, lo hizo en favor de oficiales y suboficiales que fallecieran en combate; que a pesar de que la Ley 447 de 1998 extendió el beneficio pensional a la persona vinculada a las fuerzas militares, por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, la restringió a que el fallecimiento hubiese ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Que es cierto que el Decreto 4433 de 2004 consagró la pensión de sobrevivientes en eventos en que la muerte ocurrió en simple actividad, la destinó, exclusivamente, a oficiales, suboficiales o soldados profesionales, con el requisito adicional de haber contado con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta.

Que en el presente caso no era aplicable la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado ─que permite aplicar el régimen general─ porque, conforme con el principio de inescindibilidad, es imprescindible que se dé cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que establece quiénes son los beneficiarios del causante y los requisitos que deben reunir, entre ellos, la dependencia económica.

Que el requisito de la dependencia económica no se acreditó porque la demandante convivía con el padre del causante, quien proveía la subsistencia de la familia, lo que permitía concluir que el porcentaje que presuntamente aportaba su hijo no era la base principal del sustento económico del hogar, ya que estaba en una edad económicamente productiva y no padecía ninguna incapacidad. 4 Véase el archivo “3_520012333000202001054001NOTIFICACIONPE20221018085611_TCDescargaTotalItem1332 19835447179252.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que durante el tiempo en que el causante estuvo vinculado a la institución no percibió remuneración alguna, sino una ínfima bonificación que no le permitía contribuir al sostenimiento económico de su familia5.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 14 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o al amparo de la normativa especial, como lo consideró el tribunal de primera instancia. En caso de que sí le asista el derecho, deberá analizarse si la accionante cumplió o no con la carga de la prueba para acreditar su dependencia económica respecto del causante.

Marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte para quienes prestaron el servicio militar obligatorio en las fuerzas militares En vigencia de la Constitución Política de 1886, el Congreso expidió la Ley 65 de 1967 que revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias relacionadas con la ordenación de materias atinentes a las fuerzas militares y de policía para, entre otras cosas, establecer el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional.

En desarrollo de tales facultades, se expidió el Decreto 2728 de 1968 que modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares, el cual prescribió, en su artículo 8°, las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete.

Para el efecto, el artículo en mención clasificó la muerte en servicio activo así: 5 Véase el archivo “5_520012333000202001054001RECIBEMEMORIAL20221101155105_TCDescargaTotalItem133 219835401550170.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 i) Muerte en combate: aquella ocurrida en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. ii) Muerte por accidente en misión del servicio: aquella que ocurre en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo. iii) Muerte simplemente en actividad: aquella ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores.

Igualmente, el artículo en mención determinó las prestaciones a percibir con ocasión de la muerte, como pasa a explicarse: i) Muerte en combate: se determinó que el soldado o grumete sería ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de las cesantías. ii) Muerte por accidente en misión del servicio: se indicó que los beneficiarios del soldado o grumete tendrían derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. iii) Muerte simplemente en actividad: se determinó que los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se profirió la Ley 447 de 1998 que estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, disponiendo: “Artículo 1°. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1°. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2°. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La normativa en comento también dispuso así sobre los beneficiarios del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio: “Artículo 5°.

Beneficios. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 1°. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6° de esta ley.

Parágrafo 2°. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes”. El artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

Entonces, para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación que regula el ordenamiento se encuentra prevista en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Marco normativo aplicable a la pensión de sobrevivientes en el régimen general y su aplicación a los beneficiarios de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio El Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Así, en el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>”. El artículo 279 exceptuó a las fuerzas militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social; no obstante, el artículo 288 preceptuó que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público o servidor público tiene derecho, a la vigencia de dicha ley, a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones del régimen general.

Bajo esta línea, y en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido en simple actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

En efecto, en Sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 cuando resulta ser más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, que el régimen especial aplicable a los soldados muertos en simple actividad, para lo cual se determinó que: “[…] 1.1.13.

Reglas de unificación 175. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional”6 (negrillas originales, subrayas fuera de texto).

De lo esbozado se concluye que, en caso de fallecimiento de un soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo en simple actividad y en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, sus beneficiarios tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación. En esa medida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres 6 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2018. Rad. 81001-23-33-000-2014-00012-01. Exp. 1321-15. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del causante si dependían económicamente. […]” (cursivas originales).

El artículo 48 reguló: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Se destaca que de admitirse la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en materia pensional sobre las disposiciones propias de los regímenes exceptuados, es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, esto es, para la fecha del deceso del causante, pues de lo contrario se le otorgarían efectos retroactivos sin que exista justificación alguna para ello.

De lo probado en el proceso Dentro del proceso se observan las siguientes pruebas que constituyen piezas importantes en la resolución del asunto: Obra prueba que acredita que el señor Julio Roberto Torres Angarita nació el 4 de febrero de 1993 y que sus padres eran Julio Roberto Torres Díaz y María de Jesús Angarita García7, que el señor Torres Angarita prestó sus servicios a la Armada Nacional por un lapso de 1 año, 3 meses y 23 días8 y que, falleció el 7 de junio de 2012, por muerte violenta9.

Con ocasión de dicho suceso, en el Informe Administrativo por Muerte No. 0016 de 2012, se plasmó que fue asesinado por impacto de bala, bajo circunstancias aprovechadas por el enemigo, mediante la modalidad de pistoleo, recibiendo 7 impactos, los cuales le ocasionaron la muerte, debido a su evasión del puesto de 7 Véase el archivo “11_PRUEBA_8_registro_civil_de_nacimiento_Julio_Roberto_Torres_Angarita._pagenumber.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 8 Véase el archivo “05_PRUEBA_2_Hoja_de_servicios_No. 4-1065240583_ IMAR_JULIO_ROBERTO_TORRES_ANGARITA..pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 9 Véase el archivo “10_PRUEBA_7_registro_civil_de_defunción_Julio_Roberto_Torres_Angarita..pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 vivac cuando debió encontrarse allí descansando conforme a la rutina de patrullaje. Con base en lo anterior, su muerte fue calificada en simple actividad, de acuerdo al Decreto 2728 de 1968 y dejando como nota que la muerte fue producida en actos contra la orden de un superior10.

Con lo visto se encuentra debidamente acreditado que el fallecimiento de Julio Roberto Torres Angarita fue en simple actividad, tal y como se consignó en el Informe Administrativo por Muerte No. 0016 de 2012, motivo por el cual no fue acertado que el Tribunal haya indicado que si bien la muerte se calificó de ese modo, lo cierto era que ocurrió por acción del enemigo y en desarrollo de una operación militar, razón por la que no debía recurrirse al régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, sino que era posible ajustar el caso a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 447 de 1998, es decir, muerte en combate.

El razonamiento adecuado consiste en establecer que el señor Torres Angarita sí falleció en simple actividad, primero, porque no se desvirtuó el contenido del informe por muerte y, segundo, porque no apareció probado el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento. No obstante, ello no es óbice para establecer que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en tanto que este derecho no está previsto en el Decreto 2728 de 1968, en la Ley 447 de 1998, ni en el Decreto 4433 de 2004 que contienen el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los miembros de las fuerzas militares vinculados en razón de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio.

Por consiguiente, al cotejar las consideraciones del fallo de unificación del 12 de abril de 2018, que previamente se comentó, con el caso sub judice, la Sala encuentra que se avienen y que los argumentos de discrepancia no resultan suficientes para la revocatoria del fallo de primera instancia, toda vez que: i) La Ley 100 de 1993 estaba vigente para la fecha del deceso del infante de marina Julio Roberto Torres Angarita. ii) Se probó que la señora María Jesús Angarita García era su madre y que no hay más beneficiarios, dado que el padre del causante ya falleció y no se acreditó que el uniformado hubiera contraído matrimonio o tuviera unión marital de hecho, ni se acreditó la existencia de hijos. iii) Sobre las cotizaciones mínimas, se comprobó que el señor Julio Roberto Torres Angarita estuvo vinculado a la Armada Nacional desde el 14 de febrero de 2011 y hasta el 7 de junio de 2012, es decir, tenía más de 50 semanas, que es el tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para que los beneficiarios reclamaran la pensión de sobrevivientes. iv) En cuanto al requisito de la dependencia económica, se pone de presente 10 Véase el archivo “04_PRUEBA_1_Informativo_administrativo_por_muerte_ IMAR_JULIO_ROBERTO_TORRES_ANGARITA..pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que sí se encuentra probado y que no tiene vocación de prosperidad el argumento relativo a la falta de acreditación de la misma, para no acceder al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, como pasa a exponerse.

La Sala estima que resultó suficiente el valor probatorio que se les dio a las declaraciones de los señores Alberto Antonio Muñoz Arcila y Jairo José Jiménez ante la Notaría Única de San Alberto el 21 de junio de 2012, en la que manifestaron lo siguiente: “[…]

SEGUNDO: que conocen a: JULIO ROBERTO TORRES DIAZ Y MARIA DE JESUS ANGARITA GARCIA, varón y mujer, mayores de edad, identificados con las cédulas de ciudadanía números 17.301.924 y 36.660.132 expedida en Villavicencio y San Alberto, desde hace 20 y 25 años y por consiguiente les consta que: Los solicitantes de las condiciones civiles antes mencionadas son los padres del joven JULIO ROBERTO TORRES ANGARITA, (Q.E.P.D), quien en vida se identificaba con la cedula de ciudadanía número 1.065.240.583 expedida en San Alberto, quien falleció el 07 de junio del año 2012, quien se encontraba prestando su servicio militar en las Fuerzas Armadas Infantería de Marina de Colombianas.

Igualmente manifestamos que el occiso era de estado civil soltero, no contrajo matrimonio, ni civil ni católico, ni por cualquier otro rito, no tuvo hijos reconocidos ni por reconocer, ni adoptivos, manifestamos que el occiso vivía bajo el mismo techo con los solicitantes, y era quien trabaja sostenerlos económicamente, por lo tanto los solicitante dependían al 100% de su hijo JULIIO ROBERTO TORRES ANGARITA, (Q.E.P.D), aparte de los solicitantes no reconocemos a ninguna otra persona con igual o mejor derechos que los solicitantes. […]”11 (negrillas originales, subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, le asiste razón a la primera instancia al considerar que debía dársele valor probatorio a estas declaraciones, máxime cuando la entidad demandada fue quien las aportó y, ni en sede administrativa ni judicial, las controvirtió ─solo hasta este momento procesal─. Sobre la dependencia económica, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que se refiere a aquella “[…] situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”.

Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna”12. En esos términos, teniendo en cuenta que el régimen a aplicar en este caso es el contenido en la Ley 100 de 1993, se advierte que: “[…] el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos.

La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y 11 Véase el folio 22 PDF, en el archivo “36RespuestaPruebaDirecciónPrestacionesSocialesArmada.pdf”, en la carpeta “ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 12 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Exp. 0448-12. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros”13.

Siguiendo la anterior pauta jurisprudencial, la Sala encuentra demostrada la dependencia económica de la demandante respecto de su hijo fallecido En conclusión, la demandante, en su calidad de madre del infante de marina Julio Roberto Torres Angarita, quien falleció en simple actividad el 7 de junio de 2012, tiene derecho a la aplicación del régimen de pensión de sobrevivientes previsto en la Ley 100 de 1993, en tanto que la normativa especial de prestaciones por muerte en simple actividad de los conscriptos no consagra dicha prestación. En consideración a que acreditó los requisitos establecidos por el régimen general, debe reconocérsele este derecho en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, el cual será el señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Para determinar el momento de exigibilidad del derecho, deberá considerarse el hecho de que esta fecha se concretó desde el 7 de junio de 2012, día en que falleció el causante. Ahora bien, tal y como se verifica en la parte considerativa de la Resolución No. 2082 del 5 de junio de 2017, la señora Angarita García presentó una primera petición el 11 de enero de 2017, la cual fue resuelta en forma negativa por la administración, fecha para la cual logró interrumpir la prescripción hasta el 11 de enero de 2020.

Sin embargo, la actora en su momento no acudió a la jurisdicción para reclamar el derecho pensional, sino que presentó una petición, por segunda vez, el 11 de junio de 2020, lo que, por tratarse de prestaciones periódicas, generó una nueva interrupción por las nuevas mesadas causadas hasta el 11 de junio de 2023. En este caso se observa que la accionante radicó la demanda el 1° de octubre de 202014, esto es, por fuera del término de los 3 primeros años contados a partir de la fecha de consolidación del derecho, pero dentro del lapso de interrupción de la segunda petición (del 11 de junio de 2020 al 11 de junio de 2023), razón por la cual se declarará la prescripción de las mesadas causadas a su favor, pero respecto de las anteriores al 11 de junio de 2017 y no al 11 de enero de 2013, como lo había determinado el tribunal de origen.

De hecho, sobre la forma de interrupción y análisis de la referida figura, encuentra sustento en lo dispuesto por esta Corporación15, en el entendido que una vez se 13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Exp. 2361-98. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 14 Véase el índice 1 de SAMAI del Tribunal. 15 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias del 2 de febrero de 2012. Exp. 1218-2015; Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2021. Exp. 2939-2019; Sentencia del 2 de marzo de 2023. Exp. 1239-2016. Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 haga exigible el derecho y ante la presentación de la reclamación administrativa, la parte interesada debe presentar en el término de los 3 años la demanda judicial, de lo contrario, se somete a la activación del término prescriptivo y la pérdida del derecho de las prestaciones periódicas causadas.

A su vez, de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes, se ordenará el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada a la señora María Jesús Angarita García, en virtud de la Resolución No. 1198 del 3 de septiembre de 2012 que reconoció la compensación por muerte en los términos del Decreto 2728 de 1968, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación entraría a ser cubierta con el reconocimiento pensional que se ordena.

Tal descuento deberá ser proporcional a lo recibido por la demandante, tal como se indicó en las reglas de unificación de la sentencia del 12 de abril de 2018. Por consiguiente, se confirmará el fallo impugnado, pero con modificación y por los motivos expuestos en esta providencia, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que se ha adoptado una postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, Radicado: 52001-23-33-000-2020-01054-01 (2080-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA Primero. MODIFICAR los ordinales 2° y 3° de la sentencia proferida el siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió a las pretensiones para, en su lugar, disponer: “SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional que reconozca y pague a la señora María Jesús Angarita García la pensión de sobrevivientes en la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 7 de junio de 2012, pero con efectos fiscales desde el 11 de junio de 2017.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Así mismo, de los valores por concepto de pensión de sobrevivientes, se ordenará el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada a la señora María Jesús Angarita García, en virtud de la Resolución No. 1198 del 3 de septiembre de 2012 que reconoció la compensación por muerte en los términos del Decreto 2728 de 1968.

TERCERO: DECLARAR la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de junio de 2017, por las razones expuestas en esta providencia”. Segundo. CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia recurrida, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente