Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. Temas: Días compensatorios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de octubre del 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Milene Aranda Ortega formuló demanda 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio E-5550/2016, por medio del cual la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., Unidad de Prestación de Servicios La Victoria, negó el reconocimiento y pago de los días compensatorios causados por cada día domingo o dominical laborado desde la fecha de su vinculación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la parte demandada a pagar un día de salario por cada dominical y festivo laborado desde el día de su vinculación a la entidad;
(ii) ordenar la regulación y reconocimiento de los días compensatorios causados con posterioridad a la fecha de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; (iii) actualizar, de acuerdo con el IPC certificado por el Dane, el valor que resulte de la condena; (iv) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Milene Aranda Ortega se vinculó al Hospital La Victoria E.S.E., ahora denominado Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., desde el 14 de febrero de 1990, en donde, al momento de la presentación de la demanda, desempeñaba el cargo de auxiliar de enfermería código 412, grado 17, desarrollado a través del sistema de turnos, en jornadas de 6 horas diarias, más el tiempo de entrega del turno, y 42 semanales, con un promedio de 3 dominicales y festivos laborados por mes. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega ii) Entre septiembre del 2013 y abril del 2017 laboró un total de 133 dominicales y festivos; sin embargo, el empleador no le ha reconocido los días de descanso compensatorio a que tiene derecho, en virtud del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo que el 8 de agosto de 2016 presentó un requerimiento administrativo en ese sentido, que fue resuelto negativamente por medio del Oficio E-5550/2016, pues se aseguró que se han reconocido y disfrutado todos los días compensatorios causados, además de haberse pagado todos los recargos dominicales y festivos correspondientes. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 33, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978. En desarrollo del concepto de la violación se expusieron los siguientes argumentos:1 i) Según el Acuerdo 007 del 20 de abril del 2006, artículo 31, la jornada laboral del personal médico y paramédico es de lunes a domingo, por turnos, previa coordinación entre el gerente y los servidores públicos, sin que excedan 12 horas continuas.
Adicionalmente, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 fijó una jornada semanal máxima de 44 horas, sustentos normativos que sirvieron de base para fijar 3 turnos a saber: de las 7:00 a las 13:00, de las 13:00 a las 19:00 y de las 19:00 a las 7:00 del día siguiente. ii) A través de las Circulares 015 del 2012, 024 del 2013, 023 del 2014 y 015 del 2015 se establecieron las horas mensuales a laborar en cada anualidad.
Cuando 1 Folios 5 al 16. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega el empleado público ha laborado un número de horas superior al establecido se conceden compensatorios a título de devolución de tiempo en el siguiente mes de la concentración de turnos. En acto administrativo demandado se negó el reconocimiento pedido con base en un análisis erróneo de las horas y días laborados por la señora Milene Aranda, pues se tomaron en cuenta los días de permiso sindical, permisos personales y los días de descanso en sábados y domingos como días compensados. iii) A la demandante se le han concedido días compensatorios por superar las horas mensuales programadas en las circulares antes citadas, pero ello ha ocurrido a título de devolución de tiempo, es decir, no como compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos.
Según lo señalado en sentencia del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2006, la remuneración por un día domingo o festivo laborado está comprendida, entre otras, con el valor de un día de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio, tal como ocurrió en este caso. 1.2. Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:2 i) La Gerencia del hospital ha proferido sendas circulares anuales, en las que ha fijado el número de horas mensuales a laborar por parte del personal asistencial; el sistema de turnos implica una serie de descansos periódicos, los cuales quedan plasmados en las planillas de turnos mes a mes y compensan las jornadas 2 Folios 199 al 210. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega adicionales de trabajo.
En ese sentido, el hecho de que los servidores cumplan sus funciones a través del sistema de turnos no quiere decir que se causen, de manera automática, días compensatorios. ii) Los turnos se calculan con base en una jornada semanal de 44 horas y a partir del «número de días hábiles del mes, multiplicado por 8 horas, más el número de sábados hábiles del mes multiplicado por 4 horas, dado que no se tienen en cuenta los domingos y festivos, cumpliendo el número de horas el servidor dentro de la distribución de turnos, tiene incluidos sus descansos compensados, descansan sábados o domingos» de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. iii) una revisión puntual de los turnos y días compensados de la señora Milene Aranda, permitió concluir lo siguiente: (a) entre agosto y diciembre del 2013 se registraron 28 dominicales y festivos, de los cuales la convocante laboró 14, pero se le concedieron un total de 21 días compensados;
(b) en el año 2014 se registraron 68 dominicales y festivos, en los que la accionante trabajó 32 y disfrutó 46 días compensados; (iii) durante el 2015 la convocante laboró 29 domingos y festivos de 70 registrados y se le concedieron 33 días compensatorios; y, finalmente, (iv) durante enero y julio de 2016 trascurrieron 41 domingos y festivos, mientras que la señora Aranda Ortega laboró 14 y disfrutó 29 compensatorios. iv) La mayoría de los meses, la señora Milene Aranda no superó el límite de su jornada laboral.
Los días domingos y festivos laborados fueron pagados en cuantía del 200 % para jornadas diurnas y con un recargo adicional del 35 % para jornadas nocturnas, desembolso que se ve reflejado en la nómina del mes correspondiente. Por último, propuso las excepciones de inexistencia de las 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega obligaciones pretendidas, prescripción de los derechos laborales de la demandante y cobro de lo no debido. 1.3 La fijación del litigio En audiencia inicial del 14 de mayo del 2019, se fijó el litigio del siguiente modo: «se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si a la señora Milene Aranda Ortega le asiste derecho al reconocimiento y pago de días compensatorios, por haber laborado durante dominicales y festivos con la consecuente afectación en la liquidación de sus prestaciones sociales». 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 13 de diciembre del 2019, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones:3 i) La señora Milene Aranda reconoció que la demandada le pagó la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, por lo que solo pretende discutir el no reconocimiento y disfrute del día de descanso compensatorio; ahora, en el expediente está probado que el sistema de turnos asignado a la servidora es de lunes a sábado en una jornada de 6 horas y, ocasionalmente, labora de 1 a 3 días domingos o festivos al mes. 3 Folios 297 al 307. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega ii) Las labores de la demandante fueron desempeñadas en turnos que incluían 12 horas continuas los días sábados o domingos, tal como consta en las circulares aportadas al proceso.
Según el Decreto 1042 de 1978, las labores desarrolladas en días domingos o festivos se remuneran en una cuantía correspondiente al doble de la asignación de un día de trabajo, más el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el trabajador. iii) Al estar demostrado el trabajo en días dominicales y festivos no existe duda del derecho que le asiste a la señora Milene Aranda al reconocimiento del doble del valor de un día de trabajo y de un día compensatorio.
De acuerdo con las planillas de turnos allegadas, se advierte que a la accionante se le concedió y disfrutó de cada uno de los días compensatorios a que tenía derecho, es decir, que no existe sustento probatorio para tener por cierto lo afirmado por la demandante en relación con la supuesta falta de reconocimiento de los días mencionados. iv) La interesada no tachó de falsos los documentos a través de los cuales se llegó a la anterior conclusión, como tampoco hay indicios a partir de los cuales se estime que los días registrados como compensatorios en realidad correspondan a otra clase de permisos, máxime cuando tales planillas hacen alusión, de manera detallada, a descansos compensatorios, descansos remunerados, vacaciones, incapacidades, permisos personales, licencias de maternidad, incapacidad profesional, ausencia justificada, devolución de tiempo, cambio de turno, suspensión, calamidad, licencia no remunerada y permiso sindical. 1.5.
El recurso de apelación 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega Por medio de apoderada judicial, la señora Milene Aranda Ortega interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las siguientes razones de disentimiento:4 i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no revisó mes a mes el número de dominicales y festivos laborados por la señora Milene Aranda ni verificó que se le hayan concedido los días compensatorios que corresponden con independencia de otras situaciones jurídicas tales como los permisos sindicales o los compensatorios por devolución de tiempo por exceder el máximo de horas trabajadas. ii) Entre agosto de 2013 y abril de 2017, la señora Aranda Ortega laboró un total de 133 dominicales y festivos, según se encuentra probado con las planillas de turnos que obran en el proceso.
Si bien está probado que la parte demandada ha pagado la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo, no lo está el hecho de que se hayan concedido y disfrutado los días compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 1.7.
El Ministerio Público 4 Folios 316 al 323 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si a la señora Milene Aranda Ortega se le han reconocido y ha disfrutado de los días compensatorios a que tiene derecho por las jornadas laborales desempeñadas en días dominicales y festivos entre agosto de 2013 y abril de 2017. 2.2.
Marco normativo Sobre los días compensatorios de empleados públicos territoriales vinculados a Empresas Sociales del Estado. La jurisprudencia de la Sección Segunda5 de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una Empresa Social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 19986 que hicieron extensivas las normas relativas al 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Demandante: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. del 1.° de marzo de 2012.
Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 05001- 23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).
Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega «régimen de administración de personal» contenido en éste y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, a excepción de los que se encuentren bajo el supuesto del artículo 2 de la Ley 269 de 19967, esto es, los que desempeñen más de un empleo en el campo de la salud quienes estarán bajo el imperio de esa Ley.
Así las cosas, en lo relacionado con los días de trabajo en días de descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, reglamentaron la materia en los siguientes términos:
ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: 7 «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público» 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
Quiere decir lo anterior, que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. En ese sentido, la remuneración por esta labor los días domingos y festivos corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
Adicional a ello el empleado tiene derecho a un día de descanso compensatorio cuya 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual (si el trabajo es ordinario en días dominicales y festivos) Cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero (si el trabajo es ocasional en días dominicales y festivos) la remuneración por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.
Por consiguiente, se tiene que el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 14 de febrero de 1994, la señora Milene Aranda Ortega se vinculó a la hoy denominada Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E en calidad de empleada pública. Para el momento de interposición de la presente demanda ostentaba el cargo de auxiliar área salud código 412, grado 17-8 horas 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega [sic].8 ii) El 8 de agosto de 2016, la señora Milene Aranda Ortega presentó reclamación administrativa ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E, Unidad de Prestación de Servicios La Victoria, en donde solicitó lo siguiente:9 1.
Que se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de los valores que corresponden a los días compensatorios a que tengo derecho por laborar en días dominicales y festivos hasta la fecha de mi retiro. 2. Que las sumas liquidas reconocidas por los conceptos antes citados, de conformidad con el artículo 178 del CCA y la unificada jurisprudencia de nuestras altas cortes, se aplique la indexación según IPC que certifique el Dane, para el periodo que se reclama, en razón a que se trata de la cancelación de derechos laborales en forma morosa. iii) El 26 de septiembre de 2016, la parte demandada se pronunció negativamente frente a lo pedido por la señora Milene Aranda, en el sentido de indicarle que se habían concedido y disfrutado todos los días compensatorios a que había lugar.
El pronunciamiento fue del siguiente tenor:10 la normativa referida con anterioridad,11 señala que el servidor público está sujeto a la constitución y a la ley, que tiene la obligatoriedad de cumplir horarios y las jornadas establecidas, siendo que de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo […] y con la programación de turnos de cada mes, se pudo constatar lo siguiente: 8 Certificado expedido por el área de Talento Humano de la entidad demandada, en folio 23. 9 Folios 24 y 25. 10 Folios 2 al 4 del cuaderno administrativo. 11 El Decreto Ley 1042 de 1978 y la Ley 269 de 1996 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega Dado lo anterior, nos permitimos manifestarle que si bien se han generado compensatorios durante los periodos que se verificaron, también es cierto que 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega estos han sido concedidos para disfrutarlos de lunes a sábado, dentro de sus jornadas laborales de acuerdo a la programación de turnos, igualmente es importante indicar que al no existir deuda por compensatorios, no hay lugar a indexar. iv) Al expediente se aportaron copias de las planillas de turnos desarrollados por la señora Milene Aranda de los que puede extraerse que, entre agosto de 2013 y abril del 2017, la demandante laboró un total de 131 días domingos y festivos y se compensaron 137 días.
Dada su extensión, los documentos pueden ser consultados en el hipervínculo relacionado en el pie de página.1213 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tomar en consideración que la demandante no pretende discutir el pago de los recargos dominicales y feriados, toda vez que, como se concluyó en la sentencia de primer nivel y se insistió en el recurso de apelación, dichos emolumentos fueron pagados a la interesada.
En razón de lo anterior, el análisis en esta instancia se centrará en el reconocimiento y disfrute de los días compensatorios. Adicionalmente, vale la pena indicar que en la reclamación administrativa no se realizó una delimitación temporal de las pretensiones, sino que se procuró que el reconocimiento tuviera lugar desde el momento de la vinculación; a pesar de lo anterior, el material probatorio relacionado con los turnos laborales y días compensados se encuentra fechado a partir del mes de enero del año 2013; 12 Turnos 1 13 Turnos 2 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega consecuentemente, en el recurso de apelación, la demandante insistió en los días compensatorios generados entre agosto de 2013 y abril de 2017.
Sin embargo, el acto administrativo sometido a juicio de legalidad solo se pronunció sobre los compensatorios causados entre el mes de agosto de 2013 y julio de 2016, esto es, más o menos, los 3 años anteriores a la fecha de radicación de la reclamación administrativa. Dadas las citadas diferencias temporales, en aras de garantizar de mejor modo el derecho al acceso a la administración de justicia y de establecer en mejor media la verdad procesal, en esta instancia se estudiarán todas las pruebas allegadas, a pesar de que, particularmente las planillas de turnos, superen ligeramente el interregno analizado por la demandada en el Oficio cuestionado.
Pues bien, de los cuadros incluidos en el acto demandado y citados en el hecho probado número iii, se extrae que la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E estima que la señora Milene Aranda Ortega laboró, entre agosto de 2013 y julio de 2016, un total de 89 dominicales y festivos, cifra que se obtiene de la sumatoria de los ítems correspondientes a «dominicales y festivos laborados cada mes»; adicionalmente, de la suma del acápite de «compensatorios otorgados por cada domingo y/o festivo laborado» se obtiene la suma de 129.
Lo anterior quiere decir que la entidad demandada asegura que la apelante ha disfrutado un número considerablemente mayor de días compensatorios en comparación con los días dominicales y festivos laborados, razón por la que estima que no hay lugar a reconocimiento adicional alguno. A pesar de lo anterior, al revisar los citados cuadros y compararlos con la información consignada en las planillas de turnos aportadas al proceso, la Sala encuentra que, tal como 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega manifiesta la demandante, la accionada relacionó como días compensatorios otra clase de descansos, tales como permisos personales, permisos sindicales y devolución de tiempo.
Así, también se observó el registro de días compensatorios disfrutados en días domingos, circunstancia que discrepa del propósito mismo del día compensatorio que no es más que el goce de un día de descanso en un día que habitualmente sería laboral, como retribución de las jornadas desempeñadas en días de descanso obligatorio. Dicho de otro modo, los días domingos no pueden ser registrados como días compensatorios, pues son, en sí mismos, un día de descanso obligatorio, es decir, asignar el disfrute de un compensatorio en un día de descanso obligatorio desconocería el fin mismo de ese tipo de gratificación laboral.
En ese sentido, la suma indiscriminada de tales días de descanso o situaciones administrativas como si de descanso compensatorio se tratara, incrementó considerablemente el número de descansos que le fueron concedidos a la demandante; la anterior inconsistencia impuso el deber de verificar mes a mes tanto los días laborados en domingos y festivos, como el número de días realmente compensados, esto es, con exclusión de permisos personales u otra clase de situaciones.
El anterior estudio arrojó como resultado que, a pesar del conteo erróneo realizado por la entidad demandada y del impreciso y abultado número de días compensatorios registrados, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó lo pretendido, toda vez que aun excluyendo los días que no 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega corresponden a compensatorios no se encontraron domingos o festivos laborados por la demandante que no hayan sido compensados.
Lo anterior es así porque de la revisión día a día y mes a mes de los meses de agosto de 2013 a abril de 2017, se lograron computar un total de 131 días domingos o festivos laborados por la señora Milene Aranda; además, se contabilizaron 137 días compensados, es decir, días que no corresponden ni a devolución de tiempo, descanso remunerado en día domingo o festivo, permisos personales, permisos sindicales, incapacidades, vacaciones, ausencias sin justificar y cambios de turno. De ese modo, debe indicarse que se logró identificar lo que podría llamarse como un patrón, según el cual los días laborados en domingo o festivo eran, curiosamente, compensados de manera previa en el día sábado precedente y en otras oportunidades en días jueves o viernes.
También se advirtió que en algunos meses se reconocieron más compensatorios que días domingos o festivos laborados, mientras que en otros se advirtieron más días domingos o festivos trabajados que días compensados. A pesar de lo anterior, la citada irregularidad se veía compensada en el mes siguiente; razón por la que, de manera global, no se encontró un desface matemático importante entre los días sujetos a compensación y los días compensados propiamente dichos.
Ahora, en el recurso de apelación se aseguró que el total de días domingos y festivos laborados entre agosto de 2013 y abril de 2017 corresponde a 133; sin embargo, como se explicó, la Sala encontró probados 131 días sujetos a compensación y 137 días compensados, es decir, incluso más de lo calculado por la demandante. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega Finalmente, a pesar de existir una ligera diferencia entre lo alegado por la accionante y lo probado en el proceso, dicha diferencia es favorecedora a la señora Milene Aranda, lo que implica que en el presente proceso no está probado que la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E le adeude días compensatorios a la apelante, argumentos suficientes para que se imponga el deber se confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó lo pedido por la convocante. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la no adeuda días compensatorios a la señora Milene Aranda Ortega por las jornadas laborales desempeñadas en días domingos y festivos, razón por la que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, 21 Radicado: 25000 23 42 000 2017 03671 01 (2892-2020) Demandante: Milene Aranda Ortega que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Milene Aranda Ortega, en contras de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S., de acuerdo con las razones explicadas en la parte considerativa de este proveído.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta decisión, efectuar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai y devolver el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente14 LBC 14 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.