Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: LUCILA MORALES GAITÁN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN 4 Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora es de naturaleza legal y económica.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra del fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Lucila Morales Gaitán, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/27/2023, en el expediente rad. No. 15001333300820220002801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda […]”. [Mayúsculas y negrillas en el escrito de tutela].
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que es docente y que labora para el departamento de Boyacá, con vinculación posterior al año de 1990, razón por la que considera tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías por el régimen anualizado, con pago de interés cada año. Aseveró que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, fondo al que pertenece, por los servicios prestados en el año 2020.
Manifestó que el 27 de julio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá el pago de las cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Señaló que la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá emitió el acto administrativo identificado con el oficio BOY2021EE029826 del 28 de agosto de 2021 “(…) donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, (…) así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 (…)”2.
La accionante, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG - y el departamento de Boyacá, con el fin que se declarara la nulidad del precitado acto administrativo del 28 de agosto de 2021.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja que, en sentencia del 12 de diciembre de 2022, negó las pretensiones, decisión contra la que la parte actora interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, en sentencia del 27 de junio de 2023 la confirmó. La parte actora indicó que “(…) de acuerdo con la sentencia SU 098 de 2018, en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social (…)”3. Anotó que, en el trámite del proceso ordinario, los juzgadores de manera caprichosa no aplicaron el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial en calidad de servidores públicos, y que dicha decisión no sólo vulneró su derecho fundamental a la igualdad, sino también el derecho a la seguridad social.
Sostuvo que la sentencia cuestionada no fue proferida acorde con la normatividad que regula la materia y la jurisprudencia y afirmó que el tribunal accionado no tuvo en cuenta “(…) las últimas 21 sentencias del Consejo de Estado, donde esta alta jurisdicción contenciosa administrativa se hace la pregunta ¿le es aplicable sí o no, la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG? Y el Consejo de Estado, al unísono, en su sección segunda en sus diferentes salas, compuestas por sus 6 consejeros, cada uno de ellos en sus diferentes ponencias han expedido sentencias haciéndose la misma pregunta y la respuesta ha sido siempre positiva (…)”4.
Al respecto, hizo una relación de las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 20205, el 24 de enero de 20196, 17 de junio de 20197, 28 de junio de 20198, el 29 de julio de 20199, el 2 de diciembre de 201910, el 10 de junio de 202011, 22 de octubre de 202012, 12 de noviembre de 202013, 17 de junio de 202114, 4 de 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 4 Ibidem. 5 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2013 00666 01. 6 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 31 000 2009 00867 01. 7 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 04617 01. 8 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 04679 01. 9 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2018 03499 01. 10 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00173 01. 11 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00208 01. 12 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 31 000 2014 00254 01. 13 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2014 00132 01. 14 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 31 000 2014 00815 01 y nro. 08001 23 33 000 2015 00331 01.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 202115, 25 de noviembre de 202116, 11 de noviembre de 202117, 20 de enero de 202218, 3 de marzo de 202219, 28 de abril de 202220, 9 de mayo de 202221, 19 de mayo de 202222, 1 de julio de 202223, 22 de agosto de 202224, 22 de septiembre de 202225, 19 de enero de 202326 y 26 de enero de 202327.
Agregó que también se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-098 del 17 de octubre 2018, SU-332 del 25 de julio 2019 y SU-041 del 6 de febrero 2020. Explicó que, en sede de tutela, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia proferida el 23 de marzo de 202328 “(…) analizó un caso con una idéntica naturaleza al que nos ocupa, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente (…)”29, por lo tanto, solicitó que en el presente asunto se dicte sentencia de tutela en igual sentido.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 15 Proceso identificado con el radicado nro. 19001 23 33 000 2015 00445 02. 16 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 33 000 2014 01127 01 y 40001 23 40 000 2017 00134 01. 17 Procesos identificados con los radicados nro. 08001 23 40 000 2014 90022 01 y 080001 23 40 000 2015 90008 01. 18 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2017 00931 01. 19 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 00075 01. 20 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 33 000 2013 00756 01. 21 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 40 000 2017 00795 01. 22 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2019 00359 01. 23 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2019 00376 01. 24 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 00509 01. 25 Proceso identificado con el radicado nro. 08001 23 33 000 2015 90124 01. 26 Proceso identificado con el radicado nro. 76001 23 31 000 2012 00212 02. 27 Proceso identificado con el radicado nro. 47001 23 33 000 2018 00231 01. 28 Proceso identificado con el radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00. 29 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. La tutela fue radicada el 22 de septiembre de 202330 a través de la ventanilla virtual de esta Corporación y correspondió por reparto a la Subsección B, Sección Tercera que, por auto del 26 de septiembre de 202331 la admitió y dispuso notificar32 al presidente y magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá como parte accionada, así como vincular33 al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Secretario de Educación Departamental de Boyacá, como terceros interesados en el resultado del proceso. 3.2.
La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. presentó escrito34, en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a dicha entidad del trámite tutelar por no estar legitimados en la causa por pasiva. Expuso que Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG en virtud de un contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.
Señaló que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con las normas aplicables, sin que se pueda aducir que el tribunal accionado haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate. 3.3. La titular del Juzgado Octavo Administrativo de Tunja rindió informe35 en el que manifestó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 31 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 32 Esta orden se cumplió el 29 de septiembre de 2023.
Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 33 Ibidem. 34 Visto en los índices 9 y 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 35 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho objeto de esta acción de tutela se impartió el trámite legal correspondiente y se agotó el debido proceso. Adujo que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva frente al despacho a su cargo, comoquiera que la parte actora alega una presunta violación de sus derechos fundamentales únicamente por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de junio de 2023 por dicha autoridad judicial.
Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que “(…) el accionante a través de su apoderado no argumenta en el escrito tutelar la vulneración de derechos fundamentales, sino que centra su inconformidad con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, lo que resulta improcedente, en tanto la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos dentro del trámite ordinario, ni mucho menos para modificar decisiones que ya han hecho tránsito a cosa juzgada (…)”. 3.4.
El magistrado encargado del despacho nro. 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá allegó informe36 en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Indicó que el asunto bajo examen versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, como son la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conceptos laborales que no tienen relación directa con un derecho fundamental.
Sostuvo que la sentencia cuestionada “(…) adelantó un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable al docente respecto de sus cesantías anualizadas, de acuerdo con su fecha de 36 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación, sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente, competencias y dinámica presupuestal (…)”. 3.5.
La apoderada del departamento de Boyacá radicó memorial37 en el que solicitó se desestimen las pretensiones de la accionante, teniendo en cuenta que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados. Explicó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, comoquiera que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías que no prevé tal sanción. Agregó que el trámite, tal como está establecido en la norma especial, se cumplió en su integridad, puesto que la liquidación para el año 2021 se hizo dentro de los 20 primeros días hábiles del mes de enero y se remitió al Fondo en medio electrónico el 4 de febrero y en medio de físico el 5 de febrero de 2021.
Manifestó que “(…) el medio de tutela como mecanismo transitorio y excepcional no constituiría un instrumento dable y garantista para acceder a las pretensiones de la parte accionante, puesto que tal como se sustentó por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en ejercicio de los criterios de transparencia y suficiencia se apartó de las decisiones emitidas por el Consejo de Estado (…)”. 37 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de octubre de 202338, declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito general de relevancia constitucional. Expuso que los fundamentos que soportan la solicitud de amparo se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, le era aplicable la Ley 91 de 1989, la cual no prevé indemnización alguna por el no pago de los intereses de las cesantías a los docentes.
Adujo que “los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se dé aplicación a algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.
Anotó que “(…) si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció de forma expresa frente a cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que sí le eran aplicables, en virtud del principio de favorabilidad, las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por 38 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que el demandante no era beneficiaria del régimen general anualizado de cesantías (…)”.
Concluyó que la acción de tutela no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la acción de tutela es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó39 manifestando lo siguiente: Aseveró que la acción de tutela sí cumple con el requisito general de relevancia constitucional y para argumentarlo reiteró que, en sede de tutela, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 23 de marzo de 2023 analizó un caso con idéntica naturaleza en el que se consideró que sí se superaban los requisitos generales de procedibilidad y, de manera específica, que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, razón por la que solicitó que en este caso se profiera sentencia en igual sentido.
Bajo esa misma consideración, hizo referencia a la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 en la acción de tutela identificada con el radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 00. Anotó que “(…) los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no es admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías, así, una interpretación 39 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías (…) lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos (…)”.
Por auto del 9 de noviembre de 2023 se concedió la impugnación40 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 23 de noviembre de 202341.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199142, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201543, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202144, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201945 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 40 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. 41 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 01. 42 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 43 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 44 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 45 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente46: 6.2.1. La señora Lucila Morales Gaitán, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el departamento de Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo identificado con el oficio BOY2021EE029826 del 28 de agosto de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021; así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se refiere el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja que, en sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022, negó las pretensiones. 6.2.3. En contra de la precitada decisión la hoy accionante interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, en sentencia del 27 de junio de 2023 la confirmó. 46 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 15001 33 33 008 2022 00028 00/01.
Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que el a quo declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional, y el recurrente insiste en la impugnación que dicho requisito sí está cumplido, la Sala se detendrá en el requisito general de relevancia constitucional, y para ello, examinará: (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 6.3.1.
Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional47 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”48.
Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta 47 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 48 Corte Constitucional.
Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional49.
A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades50: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia51. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 6.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del segundo criterio que la compone, el cual busca preservar la competencia y la independencia de los jueces de las 49 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 50 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracia, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. 51 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.
Frente al segundo elemento la Corte Constitucional ha dicho que52 “(…) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico. Según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, esto es, aquellas relativas a un derecho de índole económica, deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, dado que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”, so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones” (…)”.
En ese sentido, anotó que53 “en tales términos, un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general”.
La Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 573 de 2019 revocó los fallos de tutela proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmaron la decisión de primera instancia en la que fueron negados los amparos y, en su lugar, declaró improcedentes las tutelas por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.
En dicha oportunidad, las accionantes promovieron las solicitudes de amparo con el fin de controvertir las sentencias proferidas por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que, en el marco 52 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 53 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por las allí tutelantes, negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.
Para resolver, la Corte Constitucional consideró que el asunto no tenía relevancia constitucional con fundamento, entre otras razones, porque la “sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional”, a lo que agregó que cualquier pago adicional que no corresponda con la finalidad de las cesantías, sino una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial.
La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el segundo elemento que la compone, esto es, preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de naturaleza económica, no está superado.
Lo anterior, debido a que la discusión planteada por la parte actora es de naturaleza legal y económica porque involucra determinar si se debe condenar a la parte demandada del proceso ordinario al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías, bajo la consideración que “(…) no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones (…)”54. 54 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 05284 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, se trata de un debate meramente legal porque conlleva la discusión sobre el alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y es de naturaleza económica, dado que el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, discusión que no compromete derecho fundamental alguno. En este punto, se destaca que la inconformidad de la parte actora radica en que las autoridades judiciales resolvieron el caso sin atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; sin embargo, en el escrito de tutela e impugnación se limitó a enlistar las providencias que estima eran aplicables, pero no identificó frente a cada una de ellas la regla que estima fue desatendida, lo que implicaba señalar el problema jurídico que fue resuelto en uno y otro caso, así como la identidad de los hechos y fundamentos de derecho, comparados con el asunto que es objeto de tutela, tal y como lo ha considerado esta Sala, en asuntos similares55.
En cuanto al fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en la acción de tutela con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00, que la accionante citó en la impugnación, es preciso indicar que mediante providencia dictada el 16 de junio de 202356 fue declarada la nulidad de lo actuado en dicha tutela a partir del auto proferido el 1 de marzo de 2023, que admitió la acción, decisión cuyos efectos cobijaron el precitado fallo.
Así mismo, frente a la sentencia de tutela proferida el 17 de abril de 2023 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en la acción de tutela con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 00, que la 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 7 de julio de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López.
Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 02776 00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 31 de agosto de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 02496 01. 56 Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01063 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante también citó en la impugnación, es pertinente señalar que mediante providencia dictada el 17 de julio de 202357 se revocó el precitado fallo y se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada.
En todo caso, se resalta que los fallos de tutela tienen efectos inter partes, y las dos decisiones citadas por la accionante, previamente referenciadas, no fueron proferidas por esta Sala, por lo que no resultarían vinculantes. Por último, la Sala destaca que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 11 de octubre de 202358 unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que “(…) los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…)”. Adicionalmente, dispuso que la regla jurisprudencial se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
En consecuencia, la petición de amparo es improcedente por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por lo que se confirmará el fallo proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado. 57 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00965 01. 58 Proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 66001 33 33 001 2022 00016 01.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 05284 01 Accionante: Lucila Morales Gaitán 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo instaurada por la señora Lucila Morales Gaitán, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.