CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá, D. C, cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Exp. N° 25000-23-25-000-2012-01228-02 Número interno: 0637-2020 Demandante: Sonia Silvia Zuluaga Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 28 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en la cual se resolvió de forma favorable las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Sonia Silvia Zuluaga demanda a la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se declare la nulidad del Oficio OP No. 20123100014161 de 07 de marzo de 2012, que negó el reconocimiento de la diferencia salarial consagrada en el Decreto 610 de 1998 y su correspondiente pago, conforme con los ingresos percibidos por todo concepto por parte de un congresista, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, a partir del 01 de enero de 2001 y hasta 31 de diciembre de 2003, tiempo en que se desempeñó como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Además pide que los porcentajes establecidos en el Decreto 610 de 1998 y las condenas que resulten sean reajustadas con base en el IPC; que se ordene el reconocimiento de intereses moratorios; y (6) se dé cumplimiento al fallo, conforme lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. La contestación de la demanda La entidad Fiscalía General de la Nación contestó la demanda por fuera del término, por lo que se dio por no contestada.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la sentencia del día 28 de junio de 2019, declaró: (i) no probada la excepción de prescripción; (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y, (iii) a título de restablecimiento del derecho dispuso: “CUARTO.- CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a RECONOCER Y PAGAR en favor de la señora SONIA SILVIA ZULUAGA retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de salarios en aplicación a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, incluida la prima especial de servicios, es decir, ordenándose pagar el 80% de lo que perciben los magistrados de Altas Cortes, en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, debiéndose descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva.” El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Apela la demandada el fallo en estudio bajo el argumento de que en el presente caso operó la prescripción, pues a la demandante se le aplica lo establecido en los artículos 30 y 41 del Decreto 3135 de 1998, de manera que, al haber elevado la petición el 24 de febrero de2012, estaría prescrito cualquier derecho anterior al 24 de febrero de 2009.
Argumenta, además, que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación, vigente únicamente entre el 1 de enero y el 31 de agosto de 1999, porque el Gobierno Nacional anualmente expidió, por la misma vía, la actualización de esos valores, siendo impropio reclamar la bonificación por compensación en un porcentaje del 80%. Agregó que, incluso en el año 2004, el Gobierno en el Decreto 4040 de 2004, en su artículo 4º, hace referencia a una suma fija como bonificación por compensación, sin hacer mención a porcentaje alguno. En cuanto a la bonificación por gestión judicial, el mismo Decreto 4040 de 2004 estableció que se paga a quienes, a partir del 1 de enero de 2004, se vinculen al servicio en los cargos de fiscal delegado ante tribunal o fiscal auxiliar ante la Corte.
Las razones expuestas llevan a, concluye, que está claro que la entidad demandada no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas, como quiera que durante la vinculación de la demandante a la entidad, se ha dado aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Así mismo, indicó que para efectos de la prescripción, tan solo hasta el año 2011, en virtud de la Sentencia de carácter declarativa de 14 de diciembre de 2011, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Conjuez Dr. Carlos Orjuela Góngora, se decretó la nulidad del Decreto 4040 del año 2004, lo cual pone de presente que a partir de allí debe estimarse que la obligación se hizo exigible para quienes estaban comprendidos entre los beneficiarios de dicha Bonificación por Compensación, pudiendo demandar dentro de los 3 años siguientes a partir de la ejecutoria de dicha sentencia. La parte demandada reiteró sus argumentos y agregó que la "Bonificación por gestión judicial' reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, resulta incompatible con la "Bonificación por compensación" creada en el Decreto 610 de 1998.
Por tanto, como las sentencias de simple nulidad proferidas por el Consejo de Estado no tienen efectos retroactivos, sino por el contrario tienen efectos ex nunc, con la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y la posterior expedición del Decreto 1102 de 2012, no resulta procedente acceder al reconocimiento de la "Bonificación por compensación", cuando en vigencia del Decreto 4040 de 2004, fue legalmente reconocida la "Bonificación por gestión judicial".
El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico Debe analizar la Sala si a SONIA SILVIA ZULUAGA le es aplicable el reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el que resultaría al reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes.
Se debe establecer con certeza si en el presente caso operó la prescripción extintiva del derecho. La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces reitera la jurisprudencia unificada vigente y, seguidamente, se abordará el caso concreto. El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en su artículo 15, estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, con miras a igualar sus ingresos anuales con los percibidos por los Congresistas.
La intensión del legislador fue crear una escala salarial proporcional entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. Se expide el Decreto 610 de 1998 que crea la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
“La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: “Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;
“Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; “A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.” Los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998, establecen la bonificación por compensación para acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial.
Se trata de un ajuste permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte. La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal - 1º de enero de 2001- los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y que, se liquida, con base en todos los conceptos laborales que devenguen aquellos.
Así se estableció en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
“De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
“Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
“En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
“En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.” Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.” Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
“La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.” Tenemos que por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 -durante si vigencia- y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, disposiciones que no modifican el marco legal vigente que fija los factores a tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales.
Es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos. Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, que ordena: “6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. “La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. “8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
“Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.” La prescripción exige la presencia de la evolución fluctuante de la normatividad nacional al respecto.
A continuación una representación gráfica permite visualizarla: Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible” y que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
Ahora bien, el Decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad.
Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.
Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.
Lo anterior, significa que para cada caso debe verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente respecto de la doctora Sonia Silvia Zuluaga prestó sus servicios a la Fiscalía General de la República desde 04 de septiembre de 1989 como fiscal seccional, y desde el 20 de enero de 2000 como fiscal delegada ante Tribunal de Distrito hasta el 01 de julio de 2017.
Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Obra escrito de la demandante, radicado el 9 de diciembre de 2004 ante la Fiscalía General de la Nación, en la cual manifestó: “(…) me acojo a la bonificación de gestión judicial creada mediante decreto No. 4040 del 3 de diciembre de 2004 por tanto, solicito me sean canceladas las sumas que autoriza la mencionada norma, atendiendo el tiempo de servicio a la entidad en el cargo para el cual fue creado este derecho.
“Así mismo, manifiesto que renuncio a cualquier acción judicial relacionada con la bonificación por compensación. “Anexo copia del memorial de desistimiento de la acción ya iniciada ante el Tribunal Contencioso Administrativo correspondiente, con constancia de recibo para dar cumplimiento a este requisito (…)”. Obra Contrato de Transacción de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrito por la directora nacional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación y la demandante Sonia Silvia Zuluaga, el cual tuvo por objeto “el objeto del presente contrato de transacción, al cual las partes acuden de manera libre, voluntaria y expresa, es el de precaver cualquier eventual litigio futuro, relacionado con reclamaciones derivadas de la bonificación por compensación” Obra memorial radicado el 10 de diciembre de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que el apoderado de la señora Sonia Silvia Zuluaga manifiesta que desiste de la demanda dentro del proceso con referencia No. 5412-02, con el fin de acogerse a la bonificación por gestión judicial creada por el Gobierno Nacional, a partir del 1 de enero de 2004.
Mediante auto del 10 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el desistimiento de la demanda presentada por la demandante Sonia Silvia Zuluaga, dentro del expediente No. 2002-5412. Mediante petición del 24 de febrero de 2012, la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones equivalentes al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados de Alta Corte, en los términos del Decretos 610 de 1998, dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003.
Que mediante Oficio OP No. 20123100014161 del 7 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación, resolvió de manera negativa la solicitud de la demandante. A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Sonia Silvia Zuluaga tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de magistrada delegada ante Tribunal, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.
Segundo, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, por lo que aclarará la sentencia en dicho sentido.
Tercero, la Sala debe destacar que la competencia del juez está limitada por el principio de justicia rogada, según el cual, solo está permitido, a excepción de acciones constitucionales, proferir fallo que tenga por fundamento las pretensiones, hechos y pruebas del asunto sometido a su consideración. Por tanto, en el sub examine, la Sala considera que el reconocimiento y/o inclusión o no de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, no fue objeto de petición en sede administrativa y tampoco de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; situación esta que impone la obligación de corregir ese yerro.
En consecuencia, se modificará en lo pertinente, el numeral 4º de la providencia apelada. Por último, debe también aclarar esta Sala que la Prima Especial que refiere el a quo, para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargos homólogos (fiscal delegado ante tribunal) forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, por lo que se modificará la sentencia precisando lo anterior.
Cuarto, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, ya que es un punto de discusión del escrito de apelación de la entidad demandada. Es del caso señalar que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. (…) “Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” Entonces: si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.
Lo anterior sería aplicable al caso de la demandante, pero debe tenerse en cuenta que la misma regla jurisprudencial citada lo exceptúa de dicha aplicación, si se tiene en cuenta que entro del expediente obra copias: i) de la solicitud presentada por la actora el 9 de diciembre de 2004 ante la Fiscalía General de la Nación, manifestando que desiste de la acción iniciada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya que manifiesta que se acoge a la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004; ii) del contrato de transacción de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrito entre la demandante y la directora seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación; iii) del escrito de desistimiento radicado el 10 de diciembre de 2004, por el apoderado de la señora Sonia Silvia Zuluaga manifestando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que desiste de la demanda dentro del proceso con radicado No. 5412-02; y iv) auto del 10 de diciembre de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual admite el desistimiento de la actora Sonia Silvia Zuluaga dentro del proceso No. 2002-5412.
Luego, trayendo nuevamente a colación el criterio señalado por la jurisprudencia anotada, no cabe duda de que no es aplicable a este caso la prescripción trienal pedida por la parte apelante, en la medida que se dan los presupuestos de excepción señalados: “… salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” En consecuencia de lo anterior, se advierte que la demandante tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 1 de enero de 2001, fecha en que ostentaba el cargo de fiscal delegada ante Tribunal, y en la cual no corrió la prescripción trienal, pues se encuentra dentro de las excepciones antes indicadas, y desde ese día en adelante hasta el 31 de diciembre de 2003 (conforme lo fue solicitado en el escrito de demanda y en sede administrativa).
En consecuencia, no habrá lugar a declarar la prescripción trienal deprecada por la parte pasiva apelante y en ese sentido se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en el presente proveído. Cosa distinta es si la Nación – Fiscalía General de la Nación, acredita haber pagado sumas de dinero por concepto de reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación a favor de la demandante, con base en transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes, pueda legítimamente descontarlas de la liquidación que resulte por el cumplimiento de una providencia posterior que imponga dichos pagos.
De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí señaladas, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación sin lugar a declarar la prescripción y se adicionará para estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas. La Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia impugnada, el cual quedará, así: “Condénese a la Nación Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora SONIA SILVIA ZULUAGA el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido; a partir del 1 de enero de 2001 (fecha para la cual ya ostentaba el cargo de fiscal delegada ante Tribunal, y conforme lo solicitado en la demanda), y desde ese día en adelante hasta el 31 de diciembre de 2003 (tal como fue solicitado en la demanda).
Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. De la liquidación que resulte por el cumplimiento de esta providencia, se podrán descontar las sumas de dinero que la entidad condenada hubiese cancelado a la demandante en caso de haber efectuado transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes.
TERCERO. - ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandada, respecto de las diferencias no cotizadas. CUARTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 28 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Sonia Silvia Zuluaga en contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, pero por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- NO CONDENAR en costas.
SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GÁLVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA