Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 08001-23-33-000-2018-01114-01(25557) Demandante CARBONES EL TESORO S.A. Y TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema CREE 2015.

Notificación por conducta concluyente. Silencio administrativo positivo. Base mínima. Base de liquidación. Renta 2015. Renta presuntiva. Base de liquidación. Activos exceptuados. Activos directamente vinculados a la actividad minera. Sanción por inexactitud. Sanción por disminución de la pérdida del ejercicio. Sanción al representante legal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 22 de enero de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 900.010 del 7 de septiembre de 2017, y Resolución No. 900.004 del 30 de julio de 2018, únicamente en lo atinente a los recursos de reconsideración interpuestos por la Compañía CARBONES DEL (sic) TESORO S.A. y TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERSA (sic), por las motivaciones precedentes.

SEGUNDO: NEGAR las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las motivaciones que anteceden.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, y de no ser apelada la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 19 de abril de 2016, CARBONES EL TESORO S.A., presentó las declaraciones de los impuestos sobre la renta y de CREE del año gravable 2015. La primera con una pérdida fiscal de $2.811.370.000, renta presuntiva de cero y un saldo a favor de $883.830.000.

La segunda con el mismo valor de pérdida fiscal, una base mínima de cero y un saldo el favor de $355.612.000. Mediante requerimientos especiales, la administración propuso a la contribuyente la modificación de las declaraciones de renta y CREE del año gravable 2015. En relación con el denuncio de CREE del año gravable 2015, la contribuyente presentó el 9 de febrero de 2017 declaración de corrección para incluir en el renglón 38 la pérdida líquida de CREE de los años 2013 y 2014 por la suma de $9.949.704.000.

Previa respuestas de CARBONES EL TESORO S.A. y su representante legal a los requerimientos especiales señalados. Mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nros. 022412017000035 y 900.010 del 7 de septiembre de 2017, la DIAN 1 SAMAI, renglón 20, pdf 5 a 50, folios 1071 a 1093. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co modificó las declaraciones de los impuestos de renta y CREE2 del año gravable 2015.

Las citadas modificaciones se concretaron en el rechazo de costos -compensaciones mineras- por $7.109.000 y deducciones -gastos de asesoría financiera y jurídica- por $558.557.000. Consecuentemente, al cálculo de una menor pérdida fiscal de $2.245.704.000, una renta presuntiva en renta y base mínima en CREE de $672.117.000, para un total de impuesto a cargo de $168.029.000 en renta y de $60.491.000 en CREE.

También sancionó a la compañía por disminución de la pérdida fiscal y por inexactitud en la suma de $309.445.000 para renta y en la suma de $111.401.000 para CREE, al igual que sancionó al representante legal y al revisor fiscal en ambas actuaciones administrativas. Recurridas las anteriores liquidaciones, tanto por la contribuyente como por su representante legal, señor Tomás Antonio López Vera, la DIAN mediante las Resoluciones Nros. 022362018000004 y 900.004 del 30 de julio de 2018, para renta y CREE, respectivamente, aceptó la procedencia de los costos por compensaciones mineras, y disminuyó por principio de favorabilidad las sanciones por inexactitud y de disminución de pérdidas fiscales a $307.668.000 para renta y a $110.761.000 para CREE, así como las impuestas al representante legal respecto de cada uno de los citados impuestos, para renta a $61.534.000 y para CREE a $22.152.000.

Adicionalmente, declaró la improcedencia de la declaración de corrección de CREE del año gravable 2015.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sociedad CARBONES EL TESORO S.A., y el señor Tomás Antonio López Vera3 formularon las siguientes pretensiones4: «A. En cuanto a la Compañía: 1.1.

Primera: Que se declare la nulidad de (i) la Liquidación Oficial de Renta, (ii) la Liquidación Oficial de CREE, (iii) la Resolución del Recurso de Renta, y (iv) la Resolución del Recurso de CREE, actos que fueron debidamente identificados al inicio de esta demanda. 1.2. Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la Compañía, al declarar que sus liquidaciones privadas del impuesto sobre la renta y del CREE del año gravable 2015 han quedado en firme.

Y, por lo mismo, no tiene que realizar ningún pago adicional a la DIAN por concepto de impuestos, anticipos, sanciones, actualizaciones o intereses moratorios por el impuesto sobre la renta y el CREE del año gravable 2015. 1.3. Tercera: que se condene en costas a la DIAN, para lo cual aportaremos las pruebas que el H. Tribunal estime pertinentes para demostrar su causación. B. En cuanto al representante legal: 1.4.

Cuarta: Que se declare la nulidad de (i) la Liquidación Oficial de Renta, (ii) la Liquidación Oficial de CREE, (iii) la Resolución del Recurso de Renta y (iv) la Resolución del Recurso de CREE, actos que fueron debidamente identificados al inicio de esta demanda. 2 Para estos efectos la DIAN consideró la declaración inicial de CREE no la corrección. 3 El señor Tomás Antonio López Vera otorgó poder a nombre propio y en representación de la sociedad para la presentación de la demanda interpuesta contra la actuación administrativa demandada.

SAMAI, renglón 7, expediente digital. Zip. Pdf 1 a 7. 4 SAMAI, renglón 7, expediente digital. Zip. Pdf.2. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co 1.5. Quinta: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a Tomás Antonio López Vera, al declarar que no hay lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, que le fue impuesta en los actos demandados por su condición de Representante Legal de la Compañía y firmante de las declaraciones de CREE y renta del año gravable 2015. 1.6.

Sexta: que se condene en costas a la DIAN, para lo cual aportaremos las pruebas que el H. Tribunal estime pertinentes para demostrar su causación.» En la demanda se indicaron como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 3° (numeral 1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 176 del Código General del Proceso, 107, 189 (literal d), 564, 565, 569, 647, 647-1, 658-1, 692, 732, 734 y 742 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995, 43 de la Ley 962 de 2005, 197 de la Ley 1607 de 2012, así como, 20 del Decreto 4048 de 2008.

El concepto de la violación se resume así5: 1. Configuración del silencio administrativo positivo por falta de notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración del CREE Reclama la nulidad de los actos demandados que modificaron la declaración del CREE del año gravable 2015, aduciendo la falta de competencia temporal de la DIAN por la configuración del silencio administrativo positivo.

Lo anterior, porque dicha entidad no envió a la apoderada de CARBONES EL TESORO S.A. (en adelante, CET) y a la dirección procesal informada, los avisos citatorios para notificar personalmente la resolución del recurso de reconsideración del impuesto en referencia. Por esa misma razón, no pudo llevar a cabo la notificación personal ni por edicto, en tanto esos medios de notificación están sujetos a la previa citación del interesado.

Como consecuencia, solo con la interposición de la demandada (7 de diciembre de 2018) se da su notificación por conducta concluyente. 2. Determinación de la renta presuntiva en el impuesto de renta y base mínima en el CREE Argumenta que los sistemas presuntivos en el CREE (base mínima) y en el impuesto sobre la renta (renta presuntiva) se someten a las mismas reglas de liquidación, artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario.

Debido a que la anualidad 2015 arrojó pérdida fiscal CET tuvo que determinar los citados impuestos por renta presuntiva y base mínima, no obstante, al calcular estos sistemas conforme con el artículo 189 citado, el resultado fue cero, porque en virtud de los literales a) y d) de la misma norma, excluyó las acciones poseídas en sociedades nacionales, y los demás activos de la empresa por estar relacionados con el desarrollo de la actividad minera.

De esa depuración, la DIAN acepta la exclusión del valor de las acciones poseídas en sociedades nacionales, pero difiere en cuanto a la detracción del valor de los activos de la compañía (inventarios, cuentas por cobrar, efectivo, dinero en bancos, entre otros bienes), porque considera que estos hacen parte de la actividad comercial de minerales y no de una actividad minera, que entiende limitada a la extracción. Considera la actora que la interpretación de la DIAN frente a la exclusión de los activos mineros es errada porque CET tiene como actividad económica la «Extracción de hulla (carbón de piedra)» y es titular del Contrato de Gran Minería Nro. 137-97, cuyo objeto es la explotación de un proyecto carbonífero de gran minería en sus etapas de exploración hasta factibilidad, construcción, montaje y explotación carbonífera 5 SAMAI, renglón 7, expediente digital.

Zip. pdf 15 a 65. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co sobre un área denominada Integración Flanco Nororiental del Sinclinal de la Jagua de Ibirico, del Departamento del Cesar.

Que, para el desarrollo de ese contrato de gran minería acordó con otras dos compañías (Consorcio Minero Unido CMU y Carbones de la Jagua CDJ) un «Acuerdo de Uso Integrado de Infraestructura Minera», que fue autorizado por INGEOMINAS mediante la Resolución Nro. SFOM-0723, cuyo propósito es que esas tres sociedades compartan la maquinaria, equipos, infraestructura y demás activos.

Además, se pactó un «Contrato de Colaboración Empresarial» cuyo fin es unir esfuerzos para la adquisición de bienes y servicios requeridos para llevar a cabo las operaciones de minería. Frente al registro y reparto de costos, la cláusula cuarta del contrato establece que cada una de las compañías que lo integran deben registrar en su contabilidad los costos en los que incurren por cada uno de los conceptos que son objeto del mismo.

Una vez consolidada la información, los costos se reparten entre las partes en proporción del carbón y mineral estéril (piedra, arena, tierra, etc.) extraídos por cada compañía y, si resultan ser superiores a los que les corresponde por el respectivo mes, la compañía debe solicitar el reintegro de ese exceso mediante una factura. Como el contrato de colaboración no establece un reparto de los costos asociados a la depreciación de los equipos y maquinaria por su uso para la explotación de carbón, las partícipes acordaron que la depreciación sería remunerada mensualmente a través de la facturación de un servicio minero que refleja el uso de esos activos en la actividad productora de renta de las compañías.

Todo lo anterior se encuentra demostrado con los estados financieros y la certificación del revisor fiscal de cada una de las sociedades; las facturas emitidas por CMU a CET por el servicio minero en el año 2014; las facturas emitidas y recibidas por CET para el reintegro de los costos asociados al contrato de colaboración empresarial en la citada vigencia; y los anexos de liquidación del contrato de colaboración por ese mismo año. Por la dinámica contable del contrato de colaboración es que los rubros (mano de obra, explosivos, combustibles y mantenimiento, etc.) no quedan discriminados en la contabilidad de las compañías partícipes, pero no significa que no se haya incurrido en estos y que CET no se benefició de ellos.

En lo referente a que la sociedad o empresa tenga por objeto social exclusivo la minería debe acudirse al Código de Comercio (arts. 25, 99 y 110), conforme con el cual, dicho concepto alude al único negocio desarrollado por la sociedad, con independencia de que existan actividades complementarias que tengan una clara y directa relación de medio a fin, como lo precisó la Superintendencia de Sociedades en el Concepto Nro. 220-046968 de 2013.

Aclarado ese objeto social exclusivo, es necesario remitirse al Glosario Técnico Minero, puntualmente a los conceptos de «minería», «explotación» y «explotación (industria minera)», esta última entendida como: «1. Proceso de extracción y procesamiento de los minerales, así como la actividad orientada a la preparación y el desarrollo de las áreas que abarca el depósito de mineral.

Es la aplicación de un conjunto de técnicas y normas geológico-mineras y ambientales, para extraer un mineral o depósito de carácter económico, para su transformación y comercialización.». Esas definiciones clarifican que la actividad minera por excelencia es la explotación del carbón, la que, a su vez, comprende la producción y comercialización de dicho mineral, actividad desarrollada por CET.

Respecto a que los bienes estén vinculados directamente a la empresa para ser excluidos bajo el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, no es acertada la interpretación de la DIAN referida a que son solamente las máquinas e infraestructura empleada para la extracción de carbón, dejando de lado los que se Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co requieran o sean el resultado de la comercialización del mineral, pues esa distinción no está prevista en la norma, aunado a que «bienes vinculado con la empresa cuyo objeto social exclusivo sea la minería» alude a la definición que el artículo 25 del Código de Comercio hace de empresa, como actividad económica organizada que se desarrolla a través de uno o varios establecimientos de comercio entendidos como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, entre estos, las cuentas por cobrar, los inventarios, los mobiliarios y demás activos que la conforman y resultan necesarios para desarrollar sus fines, mantenerla, obtener ingresos y generar rentabilidad.

En tal sentido, la compañía para el ejercicio de su actividad minera contaba con los siguientes bienes: - Efectivo, bancos e inversiones por $29.994.399 los cuales forman parte del capital de trabajo necesario para que la empresa desarrolle sus actividades, como pagar a sus proveedores, adquirir bienes y servicios para el proceso extractivo minero y cumplir las demás obligaciones que se derivan de este, igualmente, el efectivo es el resultado del mismo ejercicio de la actividad minera, puesto que este proviene de las ventas de carbón que realiza CET con el propósito de llevar adelante su negocio. - Cuentas por cobrar que ascienden a $37.357.015.000 y son el rubro más representativo del patrimonio de CET, las cuales aduce corresponden a: • Venta de carbón por $25.911.265.000. • Cobros a Carbones de la Jagua S.A. el contrato de colaboración, la venta de repuestos y de servicios mineros por un total de $4.291.251.000; • Dividendos de la Sociedad Portuaria de Puerto Nuevo S.A. por $2.886.175.000; • Deudores varios por un anticipo realizado a la Agencia Nacional Minera, mediante el mecanismo de retenciones para el pago de regalías por $2.497.156.558; saldos a favor y anticipos del impuesto sobre la renta y CREE por valor de $1.769.576.439,; anticipos y avances a proveedores en la suma final de $163.183; y por anticipos del impuesto de ICA en la suma de $1.428.000.

Las cuentas por cobrar, al igual que el efectivo, son el resultado del ejercicio de la actividad minera y una condición necesaria para desarrollarla, por esto, tienen vinculación directa en dicha actividad. Además, reúnen la calidad de «bienes» según el artículo 653 del Código Civil por su condición de incorporales, en tanto corresponden a derechos de crédito en los términos del artículo 666 ib. - Inventarios son el carbón, los repuestos y la maquinaria por una total de $658.345.429.

El primero, es el resultado de la actividad minera, que se vende para obtener ingresos, que a su vez está representado en cuentas por cobrar. Los restantes rubros del inventario son elementos necesarios para la extracción del carbón, en los eventos que haya que efectuar mantenimiento o reparaciones a la maquinaria pertinente a esa actividad. - Otros activos de CET por $699.840.193 corresponden principalmente a los cargos diferidos por restructuración de tierras, desviación del río Ojinegro, por la explotación y desarrollo y por gastos pagados por anticipado.

Se suma a lo expuesto que la DIAN desconoció, en este asunto, su doctrina, pues en la actuación administrativa se invocó el Concepto 36268 del 22 de diciembre de 2015 para sustentar que de la base presuntiva se podían excluir todos los bienes que se encuentren directamente relacionados con la actividad minera. De otra parte, no es pertinente en este caso la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de febrero de 2018 (exp. 20859) porque los hechos y supuestos de Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co esta difieren de los que aquí se debaten, en tanto el demandante desarrollaba actividades diferentes a la exploración y explotación minera. 3.

Deducción por asesoría financiera y jurídica Son deducibles los gastos incurridos por CET en asesoría financiera y jurídica, porque son necesarias para que la compañía pueda dar continuidad a su actividad económica en tanto la protegen, como a sus rentas y patrimonio. Lo anterior, porque para atender los litigios la compañía debe contratar abogados que la defiendan y en materia contencioso administrativa, esto constituye una obligación en la medida que rige de manera plena el derecho de postulación, también, porque sus administradores deben tomar con debida diligencia las mejores decisiones para el negocio, incluso para terceros, lo que frente a asuntos especializados como son los jurídicos, financieros y tributarios se hace aún más necesaria la asesoría de expertos6.

Se equivoca la DIAN al señalar que para la deducción de un gasto se requiere que se haya generado un ingreso, pues lo que se exige para aceptarlo es que coadyuve a desarrollar la actividad productiva, aparte que esa postura es contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha aceptado la deducibilidad de gastos por este tipo de asesorías7.

Y, también yerra la administración al considerar que se incumple el requisito de proporcionalidad, ya que lo que estipula el artículo 107 del Estatuto Tributario es que los gastos sean razonables desde el punto de vista comercial sin atarlo a ninguna clase de porcentaje de ingresos. 4. Declaración de corrección del tributo La actuación de la DIAN respecto de la declaración de CREE del año gravable 2015 es nula, porque no se basó en la última declaración de corrección de este impuesto, la cual se presentó en los términos del artículo 43 de la Ley 962 de 2005 modificando un aspecto formal (informar pérdidas de los años 2013 y 2014 en el renglón 38, habilitado a partir del año 2015 en razón de la sentencia C-291 de 2015).

Que, por ese motivo, no se identifica con una declaración provocada por el requerimiento especial, además, que fue conocida de manera inmediata por la demandada al diligenciarse en el sistema informático dispuesto por esa entidad. 5. Violación al debido proceso La Administración violó el debido proceso de CET porque en la resolución que decidió el recurso de reconsideración de CREE varió el argumento expuesto en la Liquidación Oficial de Revisión, el cual pasó de un supuesto incumplimiento del artículo 692 del Estatuto Tributario porque la contribuyente no dio aviso a la DIAN de la última declaración que presentó, a la invalidez de esa última por incumplir uno de los presupuestos del artículo 709 ibidem, consistente en que fueron modificados aspectos no glosados por la autoridad.

Esto, dejó en evidencia la contundencia de los argumentos de la actora frente a la falla en que incurrió la entidad y negó a la compañía la posibilidad de discutir en sede administrativa la posterior explicación de la DIAN. Dicho derecho, además fue transgredido porque la DIAN fundó su argumentación en elementos probatorios insuficientes, al atribuir a CET un incumplimiento de sus obligaciones fiscales sin evidencia de que esta aplicó indebidamente la ley, sumado a que ha utilizado fuentes impertinentes al caso, que incluso la contradicen. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 22 de marzo de 2011, expediente 17286; 8 de septiembre de 2016, expediente 18945; y 16 de noviembre de 2016, expediente 20494. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 16 de septiembre de 2011, expediente 17777; 26 de enero de 2012, expediente 17318; 6 de diciembre de 2012, expediente 18180; y 18 de junio de 2015, expediente 18792.

Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co También, omitió en varias oportunidades el análisis de los contratos y de las pruebas aportadas por la compañía. 6. Sanción por inexactitud, y por disminución de la pérdida fiscal Son improcedentes las sanciones por disminución de la pérdida fiscal y por inexactitud, porque no se ha incurrido en las conductas que dan lugar a estas penalidades.

En este caso, se presenta una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, que se advierte de la propia aceptación de la DIAN de los hechos y cifras reportadas cuando para el cálculo de la base mínima y la renta presuntiva partió del patrimonio reportado en la declaración del año gravable 2014, y en la medida que no ha cuestionado la veracidad o existencia de las cifras de activos y pasivos ni de los gastos por asesoría financiera y jurídica. 7.

Sanción representante legal No procede la sanción impuesta al representante legal de CET, en la medida que la DIAN no le dio a éste el tratamiento procesal individualizado previsto en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, en tanto no expidió acto previo o preparatorio a la imposición de dicha multa. Además, porque en la contabilidad como en las declaraciones analizadas los gastos y deducciones son reales y no se omitió algún ingreso, aunado a que, si la improcedencia de una pérdida es el resultado de una interpretación legítima de las normas sobre hechos verdaderos y completos, la sanción no puede imponerse, aunque no se haya previsto esta circunstancia como eximente, pues esto sería aplicarla de manera objetiva, lo que contraría la Constitución, con el agravante de que la DIAN no probó la participación del representante legal en las conductas irregulares descritas en la norma y con ello desatendió el artículo 742 del Estatuto Tributario.

Oposición a la demanda La demandada8 controvirtió las pretensiones de la actora, así: En cuanto a la determinación de la renta presuntiva y base mínima, indicó que la contribuyente no demostró contablemente la vinculación directa de los bienes que excluyó para el cálculo de la base mínima y la renta presuntiva con la actividad de minería, pues no bastaba con listarlos y señalar que cada uno estaba asociado a un proceso dentro de la producción de carbón o que era parte del capital de trabajo necesario para producirlo y venderlo.

Sin embargo, y pese a haberse dado todas las oportunidades probatorias, lo aportado por la contribuyente fueron simples comparativos de saldos, sin firma, en los que no se desglosa ni detalla la relación de activos frente a la propiedad, planta y equipo, y particularmente, no se registra valor alguno por ese concepto. Valoradas las pruebas frente a lo afirmado por el revisor fiscal, puntualmente, las operaciones de ventas diferentes al carbón, que este denominó reintegro de costos, se encontró que aunque la actora sostiene que se dedica exclusivamente a la minería, sus ingresos no operacionales representaban el 99.5% del total de ingresos por $19.779.580.236, a diferencia de los ingresos operacionales que solo era el 0.5% de dicho total, también, llamó la atención de la entidad que la compañía vendiera repuestos sin tener maquinaria y equipos.

Para el cálculo de la base mínima y la renta presuntiva no se puede con fundamento en las normas del Código Civil excluir todos los bienes de la actora, pues en materia fiscal existe regla especial. Así, debe tenerse en cuenta que el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario está circunscrito a los bienes vinculados directamente a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería, y ello es así, porque esa 8 SAMAI, expediente digital, renglón 5, pdf 17 a 44.

Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co norma contiene el listado de los bienes objeto de depuración, no las exclusiones de la renta presuntiva como arguye la contribuyente, las cuales están contenidas en el artículo 191 del mismo ordenamiento.

Como la minería que explota CET es a cielo abierto, los bienes que se pueden detraer de la depuración de la renta presuntiva y de la base mínima son los destinados a actividades mineras desarrolladas en la superficie, lo que no ha acreditado la demandante en tanto para el año 2014 no contaba con maquinaria ni equipos de este tipo y lo relacionado fueron elementos de oficina.

Como la demandante no tiene maquinaria ni equipos propios o arrendados para la extracción de carbón y recibe ingresos de vender dicho mineral a su vinculada PRODECO S.A., de contado o a crédito, es claro que su actividad es comercial, y no minera, y consecuentemente, no posee bienes que sean susceptibles de restarse del cálculo de la renta presuntiva.

Además, fue necesario desglosar los activos registrados en la contabilidad de la contribuyente y en el anexo a la declaración de renta porque no suministró esa información a pesar de que se solicitó en la actuación administrativa, sin embargo, no se encontraron activos vinculados a la actividad minera. Aun cuando CET tiene por objeto social y actividad económica registrada en el RUT la extracción de hulla (código 0510), el hecho de no tener maquinaria ni equipos propios o arrendados vinculados directamente a la actividad minera, denota que esta compañía no se ubica precisamente en la actividad del carbón y sus derivados, sino en el subsector del comercio, lo cual no se ve desvirtuado con el formalismo documental de tener firmado un contrato de colaboración con empresas vinculadas, con los mismos socios, donde no se establece el aporte de cada uno en el contrato para determinar su porcentaje de participación. La doctrina de la Superintendencia de Sociedades citada por la demandante no es pertinente a este debate, toda vez que se refiere al objeto principal de cualquier sociedad comercial, no al caso puntual de sociedades que desarrollan una actividad de minería, tampoco se analiza la aplicación del literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario.

Frente a la deducción por asesoría financiera y jurídica, dijo que no cumplen los requisitos de necesidad y causalidad porque no demostró que esas erogaciones generaron ingresos, como tampoco son proporcionales comparados con la renta operacional percibida por la compañía en la suma de $125.759.000. Respecto de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el proceso del CREE, indicó que aun cuando la apoderada de CET asegura que nunca fue notificada, lo cierto es que, contra este acto presentó la demanda correspondiente dentro del término de caducidad que corría desde la notificación a la compañía de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración del impuesto sobre la renta 2015 y desde la notificación al representante legal del acto que desató el recurso de reconsideración del impuesto de CREE de la misma vigencia fiscal.

Eso evidencia que dicha apoderada se enteró oportunamente del acto en cuestión al punto que pudo ejercer su derecho de defensa, y que como ella misma lo refiere, su notificación se surtió de manera concluyente (art. 301 del Código General del Proceso), lo que ocurrió el 9 de agosto de 2018 y por eso no se configuró el vicio de nulidad de falta de competencia temporal.

En cuanto a la corrección de la declaración del CREE, advirtió que, pese a que la misma fue verificada en medios electrónicos, tal corrección no es válida en la Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co medida que no se sujetó a las modificaciones propuestas por la administración como lo exige el artículo 709 ibidem.

Sobre la imposición de las sanciones previstas en los artículos 647 y 658-1 del Estatuto Tributario, manifestó que deben mantenerse, al encontrarse demostrado que el contribuyente incurrió en inexactitud en la declaración de renta, con la anuencia del representante legal, por haber sido firmada por éste. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron el impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2015 y negó la nulidad de los actos administrativos que liquidaron el impuesto sobre la renta de la misma vigencia fiscal, por lo siguiente9: Dado que la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la apoderada de CET no se notificó en la dirección procesal informada, como lo ordena el artículo 564 del Estatuto Tributario, la decisión de la DIAN fue extemporánea y se configuró el silencio administrativo positivo.

De igual forma, como no hubo una actuación posterior de la entidad ni una intervención de los sujetos procesales involucrados a la resolución de reconsideración en comento, se dio una notificación por conducta concluyente de la actora con la presentación de la demanda. Todo lo cual configura la causal de nulidad tercera del artículo 730 ibidem respecto de los actos que modificaron la declaración de CREE del año gravable 2015 de CET y que sancionaron a su representante legal por su actuación frente a ese tributo.

En cuanto a la base de determinación de la renta presuntiva, señaló que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de febrero de 2018 (expediente 20859) es aplicable al caso analizado en cuanto interpreta que el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario tiene un carácter restrictivo al indicar que se pueden restar únicamente los valores que la norma expresamente señala.

Entonces, no todos los bienes de la actora pueden ser deducidos del cálculo de la renta presuntiva, sino aquellos que están íntimamente vinculados a la actividad minera. En este caso, se observó que la demandante pese a haber afirmado que compartía infraestructura, mano de obra, bienes y servicios con otras dos compañías, explicó que incurrió en gastos por distribución de los equipos en un 5.6% y que en el mes de febrero de 2014 los equipos no trabajaron en las áreas de CET, con lo cual no se generó gasto por dicho ítem.

De ahí, que la actora ejerció actividades de comercialización y no una actividad exclusivamente de minería, por consiguiente, no incurrió en erogaciones pasibles de la deducción señalada. Sobre el reparto de costos entre las compañías participantes en el contrato de colaboración se encontró que los valores no eran coincidentes con los registrados en la declaración de renta, por eso no se tiene certeza de la existencia de los costos declarados por la actora.

No prospera este cargo referido a los bienes que la actora puede deducir del cálculo de la renta presuntiva, pues aun cuando la compañía tiene por objeto social la prospección, exploración, explotación, producción, beneficio, transformación, adquisición, enajenación, comercialización nacional e internacional, así como la exportación y despacho de carbón, lo cierto es, que para el año 2014 no se logró evidenciar los activos que pudieran detraerse de la base de la renta presuntiva conforme lo prevé el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario.

Ahora, si bien los gastos por asesoría financiera y jurídica se demostraron con pruebas idóneas no eran proporcionales en comparación al beneficio reportado, es 9 SAMAI, expediente digital, renglón 20, pdf 5 a 50. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co decir, a la renta percibida para el año gravable en cuestión, lo que corresponde al incumplimiento de uno de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario y por esa razón no podían aceptarse como deducibles.

En razón a que se incluyeron en la declaración de renta del año gravable 2015 datos equivocados de los que se derivó un mayor saldo a favor para la contribuyente, son procedentes la sanción por inexactitud y la sanción al representante legal impuestas en los actos que modificaron este tributo y cuya legalidad se mantiene incólume. No procede condenar en costas a las partes dado que no se probó su causación. Recursos de apelación La parte demandante10 discutió que en la sentencia de primera instancia no se precisó el alcance del literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, ni expuso cuál era la interpretación de la norma, frente a lo cual insiste que según las definiciones de «minería», «empresa con objeto exclusivo» y «vinculación directa» del Glosario Técnico Minero, la Superintendencia de Sociedades y el Diccionario de la RAE, respectivamente, pueden ser excluidos todos los bienes que estén atados de manera inescindible al ejercicio de la empresa minera, se hayan destinado a continuar la actividad económica y/o sean el resultado de la actividad.

De ahí que todos los activos fijos, las cuentas por cobrar, el efectivo, los inventarios, los mobiliarios y demás bienes que conforman la empresa están directamente vinculados a la actividad minera. Sumado a que esta actividad económica es cíclica en cuanto se extrae el mineral, se lleva al inventario, se vende obteniendo recursos que serán invertidos nuevamente en el desarrollo del objeto social y así sucesivamente.

El ejercicio de la actividad minera está demostrado en el hecho de que el contribuyente tiene ese objeto social y que en desarrollo del mismo suscribió un Contrato de Gran Minería del que sólo empresas mineras pueden ser titulares. Contrato que, por otra parte, le impone el deber de pagar regalías y compensaciones cuyo cumplimiento es verificable en la cuenta 731596 de su contabilidad, y para su desarrollo suscribió con otras dos compañías un Acuerdo de Uso Integrado aprobado por la autoridad minera, el cual fue ejecutado por las partes intervinientes bajo la celebración de un Contrato de Colaboración Empresarial, el cual es real y no una mera formalidad como lo alegó la DIAN, puesto que se refleja cumplido en los estados financieros, en los libros de contabilidad de las tres compañías, en las facturas de reintegro de costos emitidas en el marco de tal colaboración, en el anexo detallado de liquidación y reparto de costos explicado en la demanda, aparte que con ocasión del año gravable 2013 la DIAN aceptó la validez y efectos del contrato de colaboración. Adicionalmente, debe observarse que los ingresos de CET corresponden a las ventas de carbón y al reintegro de costos en virtud del contrato de colaboración. Que no se está en presencia de una actividad exclusiva de comercialización, toda vez que el carbón vendido por CET no se adquiere de terceros, es el que extrae del yacimiento que explota en el marco del Contrato de Gran Minería. Y que el objeto social exclusivo está claro porque CET sólo tiene una empresa y un único establecimiento de comercio que explota carbón. También debe tenerse en cuenta que el Tribunal no notó que la DIAN se contradijo al señalar que CET no es una empresa minera, pero en la declaración de CREE del año gravable 2015 aceptó como costo las compensaciones mineras que esta sufragó. Se suma a lo anterior, que todo ese material probatorio no ha sido controvertido por la DIAN. 10 SAMAI, expediente digital, renglón 20, pdf 75 a 101.

Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co El Tribunal y la DIAN se equivocan cuando señalan que CET no es una empresa minera porque en su contabilidad no se registran costos desagregados de personal y maquinaria, no solo porque esto tiene su razón de ser en la dinámica contable propia del contrato de colaboración cuyo registro se hace de forma global, sino porque en la actualidad las empresas pueden beneficiarse de activos y de personal sin tener que ser su propietario o empleador como ocurre con los servicios de outsourcing, los contratos de colaboración y los costos compartidos, reconocidos internacionalmente como mecanismos para el reparto de costos de las empresas con el propósito de lograr una manejo eficiente de sus negocios y recursos, de hecho en la cláusula 20 del Contrato de Gran Minería se estableció esta posibilidad.

La decisión de la primera instancia tuvo lugar en una errónea apreciación de un ejemplo expuesto en la demanda en relación con la forma en que se asigna el costo de depreciación de la maquinaría según el tiempo trabajado en las áreas de cada compañía. Al efecto se tomó el mes de febrero de 2014 (año base de la renta presuntiva) y se señaló que los equipos de CDJ no trabajaron en las áreas de CET y por eso esta no le pagó a la primera servicios mineros, pero a CMU sí se pagaron estos servicios por el uso de maquinaria en la extracción de carbón como lo demuestran las facturas allegadas con la demanda.

En ningún momento la norma, sus antecedentes ni la exposición de motivos, señala que los únicos bienes que se pueden excluir son los necesarios para la extracción de carbón, es errado que la DIAN lo considere así porque sin efectivo, cuentas por cobrar o inventarios la empresa no podría continuar, es por eso, que se entiende por empresa a esa unidad integrada por todos los activos llamados a desarrollarla.

La sentencia del 22 de febrero de 2018 (expediente 20859) en la que el Consejo de Estado se pronunció sobre la exclusión prevista en el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, no es pertinente ni aplicable a este asunto porque en ella se analizó el caso de un contribuyente que tenía varias actividades económicas no solo la minera.

En cuanto al rechazo como deducibles de los gastos de asesoría financiera y jurídica se precisa que en ningún momento el artículo 107 del Estatuto Tributario condiciona ese reconocimiento a que los gastos no excedan la renta operacional, lo cual fue explicado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 21329 de 2020, en cuanto el requisito de proporcionalidad debe entenderse desde el punto de vista comercial no a la correspondencia a un porcentaje de ingresos.

En este caso, los gastos fueron realizados para tener una correcta defensa de cada uno de los procedimientos, procesos y negocios que desarrolla la compañía, como cualquier empresa en la misma situación lo hubiera hecho para defender su patrimonio y tomar decisiones empresariales adecuadas, asimismo, en el marco de las condiciones de mercado aplicables a este tipo de servicios, teniendo en cuenta la complejidad de los asuntos.

No se dan los supuestos para la imposición de la sanción por inexactitud, pues la veracidad de los datos y hechos incluidos en la declaración no han sido discutidos, lo que se presenta es una disparidad de criterios en cuanto al derecho aplicable. Adicionalmente, no se puede imponer simultáneamente la sanción por inexactitud y la sanción por disminución de pérdidas, pues esta última se habilita en aquellos casos en los que las glosas no generan un impuesto a cargo, es decir, no se modifica el saldo a favor o el saldo a pagar, por eso, en los eventos que no se genera un impuesto real, se exige calcular un impuesto teórico con ocasión de la disminución de la pérdida.

La sanción impuesta al representante legal en las declaraciones de renta y CREE del año gravable 2015 es improcedente porque no se notificó al sancionado un pliego de cargos o acto preparatorio. También, porque el representante legal no Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co incurrió en ninguna de las conductas contempladas en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario, toda vez que en la contabilidad y en la declaración se incluyeron costos reales y procedentes, cosa distinta es que la DIAN no comparta la procedencia fiscal de las compensaciones y que tenga un entendimiento distinto de la aplicación del artículo 189 ibidem.

La parte demandada11 se opuso a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto de CREE del año gravable 2015, eso porque la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se dio por conducta concluyente el 9 de agosto de 2018, cuando la apoderada de CET conoció el contenido de esa resolución y, en consecuencia, procedió a demandarlo dentro del término de caducidad del medio de control respectivo.

Alegatos de conclusión La demandante12 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada no presentó alegatos de conclusión de segunda instancia. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta sección no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide los cargos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda sin condenar en costas, lo que la habilita a decidir sin limitaciones la presente controversia de acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso.

En tal virtud le corresponde establecer la legalidad de los actos demandados respecto a si: i. Se configuró el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial del impuesto CREE del año gravable 2015. De no prosperar este cargo, habrá de analizarse la validez de la declaración de corrección de dicho tributo, por lo tanto, si la referida modificación oficial debió partir de ese último denuncio; ii.

Procedía la modificación de la base de renta presuntiva y base mínima aplicada por la demandante con fundamento en el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario; iii. Debían rechazarse como deducibles los gastos incurridos por la actora en asesoría financiera y jurídica; iv. Procedía imponer a la actora las sanciones por inexactitud y por disminución de pérdidas fiscales en las declaraciones de renta y CREE del año gravable 2015; v. Se vulneró el derecho al debido proceso del representante legal de la actora al imponerse la sanción prevista en el artículo 658-1 del Estatuto Tributario. 1.

Configuración del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial del impuesto CREE El primero de los cargos se concreta en determinar, en relación con el recurso de reconsideración del impuesto CREE del año gravable 2015, si opero el silencio administrativo positivo, por no haberse notificado a la apoderada del contribuyente la resolución que agotó la vía gubernativa en la dirección procesal.

Omisión que la 11 SAMAI, expediente digital, renglón 20. pdf 105 a 120. 12 SAMAI, renglón 7. pdf 3 a 23. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co entidad demandada no discute y refiere quedó superada con el reconocimiento de la apoderada de CET de haberse notificado por conducta concluyente, lo que entiende se dio el 9 de agosto de 2018, fecha en que notificó a la compañía y a su representante legal de las resoluciones de reconsideración del impuesto de renta y del impuesto CREE del 2015, respectivamente, y que permitió que la demanda se presentara dentro del término de caducidad.

Por su parte, la demandante manifestó que se daba por notificada con la interposición de la demanda, el 7 de diciembre de 2018, cuando ya había transcurrido más de un año desde la interposición del recurso de reconsideración. Así, las partes coinciden en sostener que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en comento se dio por conducta concluyente, no obstante, difieren en cuanto al momento en que esta se configuró. Al respecto se recuerda que el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13 establece que este tipo de notificación tiene lugar cuando la parte interesada revela que conoce el acto, consiente la decisión o interpone los recursos procedentes.

En el expediente está acreditado que CET, mediante apoderada, el 2 de noviembre de 201714 interpuso recurso de reconsideración en el trámite de determinación oficial del impuesto de CREE del año gravable 2015, en cuyo acápite 915 manifestó expresamente que recibiría notificaciones y citaciones en la carrera 14 Nro. 94 - 44, Torre B, Piso 6 de la ciudad de Bogotá, esto es, indicó una dirección procesal.

El anterior recurso fue decidido mediante Resolución Nro. 900.004 del 30 de julio de 201816. En el numeral tercero de la parte resolutiva de ese acto se ordenó la notificación personal a la apodera de CET con la expresa indicación de la dirección carrera 14 Nro. 94 - 44, Torre B, Piso 6, de Bogotá. Sin embargo, la citación para efectuar tal notificación personal se dirigió al representante legal de la compañía señor Tomás Antonio López Vera y a la dirección calle 77B Nro. 59 - 61 Piso 5 C. Erial de las Américas II de la ciudad de Barranquilla17.

La notificación personal de la resolución que agotó la vía gubernativa del impuesto de CREE del año 2015 al citado representante legal se efectuó el 9 de agosto de 201818. La DIAN asegura que desde el 9 de agosto de 2018 la apoderada de CET conoció la Resolución Nro. 900.004 del 30 de julio de 2018, dada la notificación al representante legal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración del CREE, y a la compañía de la resolución que decidió el recurso en renta, lo cual, para la Sala no es de recibo, porque en el procedimiento del impuesto CREE, la sociedad había designado una apoderada especial, en quien recaía la responsabilidad de notificarse y responder las comunicaciones emitidas por la DIAN al contribuyente respecto de ese tributo, para cuyos efectos solicitó ser notificada en la dirección procesal.

Al respecto, esta Corporación ha considerado que cuando en el proceso tributario, los contribuyentes actúen mediante apoderado, la notificación del abogado no puede entenderse subsanada con la realizada a la compañía o al representante 13 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 72. «Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente.

Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.» 14 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Anexos. 7.18 15 SAMAI, expediente digital, renglón 3. pdf 104. 16 SAMAI, expediente digital, renglón 3. pdf 48 a 104. 17 SAMAI, expediente digital, renglón 3. pdf 105. 18 SAMAI, expediente digital, renglón 7.

Zip. Anexos. 7.3. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co legal, porque sobre aquél recae la representación y defensa técnica del administrado: «Frente al argumento de la demandada, en el sentido de indicar que como el artículo 564 del E.T., al referirse a la dirección procesal no hace referencia al apoderado, entonces, no existía la obligación de dirigirla a este, la Sala advierte que el artículo 555 de E.T. establece que los contribuyentes pueden actuar ante la Administración Tributaria a través de apoderado y para el caso concreto, relacionado con la dirección procesal, carecería de eficiencia si a pesar de reconocerse la posibilidad de informar una dirección procesal, no se garantizan las condiciones para que en esa dirección sean conocidas las actuaciones administrativas que atañen al contribuyente19». «la Sala concluyó que: “(…) la notificación del respectivo acto administrativo se debe surtir en la última dirección que dicho apoderado tenga registrado en el RUT, dirección que prima respecto de la informada en el mismo registro por su poderdante, sin que sea potestativo de la Administración optar por una u otra dirección de notificación (…)La Sala aclara que el hecho que no se haya devuelto el correo enviado a las instalaciones de la sociedad no subsana la inobservancia de la citada norma, aun cuando la parte actora haya podido acudir ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque lo cierto es que la indebida notificación de la liquidación oficial de revisión le cercena la oportunidad al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante de decidir si acepta total o parcialmente la determinación oficial del tributo por parte de la DIAN”.

De igual forma, la sentencia del 5 de noviembre de 2020 afirmó que: “(…) se evidencia que la Administración tenía conocimiento que la representación y defensa técnica de la contribuyente (…) se estaba adelantando por conducto de apoderado, no obstante, optó por notificar el requerimiento especial a la dirección de la contribuyente. (…).

Entonces, independientemente de que la notificación por correo del requerimiento especial fue “entregada”, como lo alegó la DIAN, lo cierto es el lugar de destino no corresponde a la dirección del apoderado de la contribuyente que, se repite, es excluyente” (…). En este orden, según el precedente expuesto, la omisión de la notificación de la Resolución Nro. 010846 a Juan Fernando Giraldo Nauffal como apoderado de People Contact S.A.S. no fue subsanada por la notificación al representante legal de la sociedad20».(Énfasis de la Sala).

Se destaca, igualmente, que para que la notificación por conducta concluyente se entienda configurada es necesaria la manifestación escrita o verbal de la persona a la que se debió notificar la respectiva providencia, lo que según la apoderada de la sociedad ocurrió con la presentación de la demanda el 7 de diciembre de 201821. En su defecto, que se haya dado una actuación de la parte interesada que permita inferir su conocimiento sobre la existencia y contenido del acto, que en este caso solo se verifica con la interposición de la demanda, pues en el plenario no obra prueba de una actuación anterior por parte de la apoderada de CET.

Por lo expuesto no se puede acceder al argumento de la DIAN en cuanto a que la notificación por conducta concluyente de la Resolución Nro. 900.004 del 30 de julio de 2018 ocurrió el 9 de agosto de 2018. Por el contrario, lo probado lleva a la Sala a determinar que dicha notificación se materializó al momento de la presentación de la demanda, el 7 de diciembre de 2018, oportunidad para la cual, ya había transcurrido el término de un año previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario22 para que la Administración notificara a la contribuyente su decisión respecto del recurso de reconsideración que radicó el 2 de noviembre de 2017.

En consecuencia, procede la nulidad de los actos que modificaron la declaración de CREE del año gravable 2015 por efecto de haber expirado el término concedido a la Administración para resolver el recurso de reconsideración interpuesto por CET 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18577, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, expediente 25501, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. En esta providencia se reitera las sentencias del 6 de septiembre de 2017, expediente 21282. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 5 de noviembre de 2020, expediente 24341, CP: Stella Jeanntte Carvajal Basto. 21 SAMAI, expediente digital, renglón 5.

PDF 1 22 ESTATUTO TRIBUTARIO. Artículo 732. «Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.» Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co sin que se hubiera notificado tal decisión, configurándose así, la pérdida de su competencia temporal de conformidad con el numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario23, hasta ese entonces vigente.

Por lo mismo, no es necesario analizar los demás argumentos expuestos por la demandante para rebatir la decisión de la Administración de no dar validez a la declaración de corrección presentada el 9 de febrero de 2017, y en torno a la irregularidad de no haberse fundamentado este proceso en dicha corrección. Así mismo, la Sala precisa que la configuración del silencio administrativo positivo basta para declarar la nulidad total de los actos que determinaron el impuesto CREE a cargo de la actora por el año 2015, incluyendo las sanciones impuestas, como la del representante legal, en tanto se derivan de la modificación oficial de dicho tributo.

Sin embargo, se advierte que si bien el Tribunal declaró la nulidad de las resoluciones demandadas por el impuesto CREE, omitió señalar el restablecimiento del derecho que se deriva de tal declaratoria, por lo que, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, la Sala ordenará conforme a las pretensiones de la demanda y la nulidad de los actos, el consecuente restablecimiento del derecho, que corresponde a declarar la firmeza de la liquidación privada presentada, esto es, la declaración de corrección del 9 de febrero de 2017.

En consecuencia, no prospera el recurso de apelación de la demandada. 2. Determinación de la base de cálculo de la renta presuntiva en el impuesto de renta El segundo problema jurídico corresponde a la correcta determinación de la base de renta presuntiva del impuesto sobre la renta del año gravable 2015, teniendo en cuenta que, en criterio de la demandante, el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario le permite excluir el valor patrimonial neto de todos los activos que integran su patrimonio en razón a que su actividad económica es la minería. La DIAN, a su turno, objeta esta interpretación porque considera que aun cuando CET tiene por objeto social la explotación de carbón al no estar demostrado que tiene equipos, maquinaria ni mano de obra destinada a la extracción de dicho mineral, en realidad no se dedica a la minería y su actividad se limita a la comercialización de dicho producto.

El artículo 189 del Estatuto Tributario, vigente para el año gravable 2015, señalaba: «Artículo 189. Depuración de la base de cálculo y determinación. Del total del patrimonio líquido del año anterior, que sirve de base para efectuar el cálculo de la renta presuntiva, se podrán restar únicamente los siguientes valores: a) El valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales; b) El valor patrimonial neto de los bienes afectados por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, siempre que se demuestre la existencia de estos hechos y la proporción en que influyeron en la determinación de una renta líquida inferior; c) El valor patrimonial neto de los bienes vinculados a empresas en período improductivo; d) A partir del año gravable 2002 el valor patrimonial neto de los bienes vinculados directamente a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería distinta de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos; 23 ESTATUTO TRIBUTARIO.

Artículo 730. «Causales de nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos: (…) 3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal.» Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co e) Las primeras diecinueve mil (19.000) UVT de activos del contribuyente destinados al sector agropecuario se excluirán de la base de aplicación de la renta presuntiva sobre patrimonio líquido; f) Las primeras ocho mil (8.000) UVT del valor de la vivienda de habitación del contribuyente.

Al valor inicialmente obtenido de renta presuntiva, se sumará la renta gravable generada por los activos exceptuados y este será el valor de la renta presuntiva que se compare con la renta líquida determinada por el sistema ordinario. Parágrafo. El exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria podrá compensarse con las rentas líquidas ordinarias determinadas dentro de los cinco (5) años siguientes, reajustado fiscalmente.» (Énfasis de la Sala) En relación con la depuración de la base de liquidación de la renta presuntiva conforme con la exclusión del valor patrimonial neto de bienes vinculados directamente a empresas mineras, establecida en el referido literal d), la Sala24 se ha pronunciado en el siguiente sentido: «[l]os bienes a que se refiere el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, son aquellos vinculados directamente a la actividad económica organizada de la minería, realizada por la empresa cuyo objeto social exclusivo sea la minería, “distinta de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos”, lo cual excluye el valor patrimonial neto de los bienes que no cumplan lo previsto en la norma.

En cuanto a la determinación de la renta presuntiva definitiva, el artículo 189 del Estatuto tributario establece un procedimiento específico, según el cual, una vez determinado el valor inicial de renta presuntiva obtenido al detraer de la base de cálculo los valores permitidos por la norma, se suma la renta gravable generada por los activos exceptuados que, para el caso del literal d) ejusdem, corresponde a los bienes vinculados directamente a la actividad minera, para fijar el valor definitivo de renta presuntiva comparable con la renta líquida ordinaria.

(…) Ahora bien, en cada caso, corresponde al actor probar que los bienes que integran su patrimonio bruto ostentan el requisito previsto en la norma. En efecto, en el sub-lite, se echa de menos que la sociedad demandante demostrara que los demás bienes que conforman su patrimonio bruto están vinculados directamente a la empresa, en los términos precisados, sin que baste la mera afirmación en torno a la calidad de los mismos, pues se insiste que al contribuyente le corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 189 del Estatuto Tributario.» (Énfasis de la Sala) Así, la Sala ha precisado que corresponde al contribuyente demostrar los supuestos de hecho de la exclusión permitida por el literal d) del artículo 189 del Estatuto Tributario, que se concreta en la detracción del valor patrimonial neto de los bienes directamente vinculados a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería, puesto que como ocurrió en el caso que se analizó en aquella oportunidad, la contribuyente desarrollaba además de esta, otras actividades económicas.

Es por lo anterior, que le asiste razón al Tribunal cuando refiere que esta sentencia es aplicable en este caso en cuanto se ocupó del estudio del literal d) en comento, pero también a la demandante cuando recalca que en esa oportunidad el contribuyente desarrollaba otras actividades diferentes a la minería, aspecto que será tenido en cuenta por la Sala a efectos de dirimir el presente debate.

La Sala observa que en el plenario se encuentra acreditado lo siguiente: - El contribuyente informa que en el año 2014, el patrimonio líquido estaba conformado por los siguientes activos, los cuales fueron sustraídos de la determinación de la renta presuntiva. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente 20859, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co CARBONES EL TESORO S.A. NIT 900.139.415-6 BIENES INVOLUCRADOS EN EL PROCESO EXTRACTIVO MINERO BANCOS Bancolombia S.A. Citibank Deutsche bank trust company americas CUENTAS POR COBRAR NIT Nombre Dirección 802024439 Carbones de la jagua s.a. Cl 77 b n° 59 61 p 5 860041312 C.i. prodeco s.a. Cl 77 b n° 59 61 p 5 891703066 Fundacion pro sierra nevada de santa marta Cl 17 3 83 900273253 Sociedad portuaria puerto nuevo s.a. Km 10 via Cienaga 800108683 Municipio de la jagua de ibirico Cl 6 3 a 23 800197268 U.a.e. direccion de impuestos y aduanas nacionales Av hamburgo cra.30 899999294 Servicio geologico colombiano Diag 53 no. 34-53 ACCIONES Acciones en Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. INVENTARIOS Inventario de Carbón Materiales y repuestos INTANGIBLES Y DIFERIDOS Categoria Denominación del activo fijo Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) DERECHOS MINEROS MINA EL TESORO Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) PREDIO LA PALMA Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) PREDIO EL TESORO Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) PREDIO LA PROVIDENCIA Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) PREDIO LA PRIMAVERA Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) PREDIO EL TESORO 2 Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) ACCES FEE FENOCO Total Intangibles (Good-will, marcas, patentes y otros) Cargos Diferidos VIA LA JAGUA LA LOMA Cargos Diferidos GASTOS PREOPERATIVOS EL TESORO Cargos Diferidos RESTAURACIÓN DE TIERRAS Cargos Diferidos DESVIACION RIO OJINEGRO Y PUENTE SOBRE EL RIO DISEÑO PUENTE SOBRE EL RIO TOCUY Cargos Diferidos COSTOS DE EXPLOTACIÓN Y DESARROLLO Total Cargos Diferidos Gastos pagados por anticipado SEGUROS Y FIANZAS PAGADOS POR ANTICIPADO El valor de los anteriores activos es de $38.778.005.000, como se informa en la declaración de renta del año 2014, y en el anexo de la misma25. - Certificado de existencia y representación legal de Carbones El Tesoro S.A., cuyo objeto social es: «1.

PROSPECCIÓN, EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN, PRODUCCIÓN, BENEFICIO, TRANSFORMACIÓN, ADQUISICIÓN, ENAJENACIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y TRANSPORTE DE CARBÓN Y CUALQUIERA OTRA SUSTANCIA MINERAL ASOCIADA CON EL CARBÓN;

2. COMERCIALIZACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL, ASÍ COMO EXPORTACIÓN Y DESPACHO DE CARBÓN Y CUALQUIER OTRA SUSTANCIA MINERAL ASOCIADA CON EL CARBÓN, BIEN SEAN EXPLOTADOS POR LA SOCIEDAD O POR TERCEROS; 3. PROMOVER Y PARTICIPAR EN LA CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS PRODUCTORAS DE CARBÓN Y FOMENTAR LA FINANCIACIÓN DE LAS EXPORTACIONES;

4. ACTUAR COMO REPRESENTANTE COMERCIAL DE FIRMAS Y EMPRESAS COLOMBIANAS EN EL EXTERIOR, ASÍ COMO DE EMPRESAS Y COMPAÑÍAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA, PARA NEGOCIOS RELACIONADOS CON LA PRODUCCIÓN MINERA DE CARBÓN Y DEMÁS MINERALES Y SU POSTERIOR COMERCIALIZACIÓN; 5. IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, Y SUMINISTRO DE MATERIAS PRIMAS, INSUMOS, EQUIPOS Y MAQUINARIA NECESARIOS PARA LA EXPLOTACIÓN MINERA DEL CARBÓN Y DEMÁS MINERALES., ETC.»26.

Esto en consecuente con la actividad económica registrada en el RUT es la número 051027 correspondiente a «Extracción de hulla (carbón de piedra)28». - Libro mayor del año 2014, en el que consta el registro de ingresos operacionales de CET por «explotación de minas y cantera», «explotación de carbón», y «explotación de carbón-produc», por valor total de $17.582.795.890 (cuenta 4115)29, y por reintegro de costos y gastos de $26.222.694.957 (cuenta 425050) 30. - Los estados financieros de cada compañía vigencias fiscales 2013 - 2014, se destaca el expedido para CET, en el que se informa31: 25 SAMAI, expediente digital, renglón 7.

Zip. Pruebas. 8.2. Vinculación de Activos. 8.2.2. a 8.2.3. y, Tomo 5. PDF 30 26 SAMAI, expediente digital, renglón 17. pdf. 183 y 184 27 SAMAI, expediente digital, renglón 17. pdf. 49 28 Consultar: https://linea.ccb.org.co/descripcionciiu/ 29 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.2. Vinculación de Activos. 8.2.5. 30 SAMAI, expediente digital, renglón 7.

Zip. Pruebas. 8.2. Vinculación de Activos. 8.2.5. 31 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.14.8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co «1. Operaciones y resumen de la principales políticas contables: (…) Adquisición de activos mineros Carbones de los Andes S.A.- El 22 de marzo de 2007 la sociedad mediante aceptación de una oferta comercial, compró los activos mineros de Carbones de los Andes S.A. Entre los activos más importantes adquiridos se encuentran los derechos mineros para la explotación de la mina El Tesoro.

En virtud de esta oferta comercial, se cedieron a Carbones El Tesoro S.A. los siguientes contratos CONTINUIDAD DE OPERACIONES Contrato de Gran Minería No. 132-97 (….) Operación Integrada de La Jagua (…) Contrato de colaboración empresarial». - En la nota número 6 vinculados económicos, consta: Venta de producto terminado: $17.582.796.000, Ingresos por otros servicios prestados a CDJ por la suma de $482.723.000 e Ingresos por contrato de colaboración empresarial por un total de $26.222.501.000, distribuidos en: $25.105.058.000 pagados por CDJ y $1.117.443.000 pagados por CMU.

En la número 7 inventarios, relaciona inventarios de carbón por $29.371.000, materiales y repuestos por $628.974.000. Y, en la 9 Intangibles, incluye derechos mineros por $151.547.502, restauración de tierras de $2.573.805.000, y derechos de posesión de tierras por $1.955.803.000, y su amortización. - Contrato de Gran Minería Nro. AA0052723 del 23 de octubre de 199732 para la exploración, construcción, montaje, y explotación carbonífera en el área total denominada Integración Flanco Nororiental del Sinclinal de la Jagua de Ibirico, celebrado entre la Empresa Colombiana de Carbón Ltda.- ECOCARBON, y Carbones de los Andes S.A. - CARBONANDES.

De este contrato es titular CET como da cuenta el Acuerdo de Uso Integrado de Infraestructura Minera suscrito el 9 de enero de 200833. - Acuerdo de Uso Integrado de Infraestructura Minera del 9 de enero de 2008 cuyo propósito es que las sociedades Carbones El Tesoro S.A. CET, Consorcio Minero Unido S.A. CMU, y Carbones de la Jagua S.A. CDJ compartan toda la maquinaria, equipos, infraestructura y demás activos que resulten necesarios para la extracción y explotación de carbón en las áreas contratadas por cada una de estas con la autoridad minera, las cuales son colindantes.

En la cláusula quinta de este acuerdo se estableció que las partes participantes tendrían las siguientes obligaciones: «5.1. Compartir la infraestructura minera propia o contratada de las minas CDJ, CMU y CET, así como la que se adquiera o contrate en el futuro de acuerdo con la cantidad de estéril y de carbón que serán extraídos de cada una de las áreas de los Contratos Mineros en cumplimiento de los planes mineros; 5.2.

Compartir los bienes y servicios requeridos para la operación de los Contratos Mineros, tanto propios como contratados por terceros, incluyendo el personal. La estructura organizacional de la integración de operaciones será definida por las Partes, así como la identificación de la Parte que es empleador de cada una de las posiciones de la estructura mencionada.

(…).»34. - Contrato de colaboración empresarial suscrito el 3 de enero de 2011 entre las compañías Carbones de la Jagua S.A. CDJ, Consorcio Minero Unido S.A. CMU y Carbones El Tesoro S.A. con el objeto de unir esfuerzos para la adquisición de bienes y servicios que requieran en sus operaciones, así como compartir sus recursos, con el fin de lograr sinergias en sus actividades de exploración y explotación de los Contratos Mineros Nros. 285-30, 109-90 y 132-97, respectivamente.

En las cláusulas segunda, tercera, cuarta y sexta se 32 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.1.2. 33 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.1.4. 34 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.1.4. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co establecieron las reglas de contabilización de los costos y las obligaciones de las participantes a efectos de individualizar según la explotación efectiva percibida por cada una, los costos asumidos conjuntamente en el marco del acuerdo de uso integrado de infraestructura.

Especialmente en la cláusula tercera se dispuso: «Porcentaje de distribución de los costos. Los costos derivados de la exploración y explotación minera de LOS COLABORADORES serán asumidos por cada uno de ellos en la proporción de: El carbón extraído en cada una de las áreas de los contratos mineros de los que son titulares, con respecto a la sumatoria de dicho carbón extraído en la totalidad de las mencionadas áreas.

Este porcentaje se aplicará a la sumatoria del costo total del centro de costos de carbón». Y, en el numeral 3 de la cláusula cuarta se estipuló «3. Registrar contablemente todos los costos derivados de la exploración y explotación de carbón y estéril incurrido por cada uno de LOS COLABORADORES en sus respectivas contabilidades. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de la adquisición de bienes y servicios será responsabilidad de cada uno de LOS COLABORADORES en los términos establecidos en los contratos, ofertas mercantiles o acuerdo correspondientes.

El cumplimiento de las obligaciones tributarias será responsabilidad de cada uno de LOS COLABORADORES de conformidad con las disposiciones legales. 4. Cada uno de los COLABORADORES informará los costos incurridos en virtud del presente contrato con la periodicidad indicada en la cláusula séptima. 5. CDJ consolidará los costos derivados de la explotación y exploración de carbón y estéril, calculará el porcentaje de distribución de los mismos de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera y con base en este porcentaje de distribución establecerá los valores a ser distribuidos.

CDJ informará dicho resultado a cada uno de LOS COLABORADORES para que, según sea el caso, hagan el llamado cobro (reintegro de costos) a los demás COLABORADORES que corresponda, según la distribución realizada»35. Al documento se anexó las Actas de distribución de costos y gastos del año 2014 suscritas por las partes contractuales36. Doce facturas reintegro de costos emitidas por CET en el año 2014 dirigidas a CMU y CDJ por concepto de reembolso contrato de asociación.37 De acuerdo con el anterior recuento probatorio, se encuentra que CET es una empresa que se dedica a la minería, en la fase de explotación y venta de carbón, en la medida que dicha actividad económica corresponde a la informada en el objeto social y en el RUT de la empresa, y su realización se verifica en la contabilidad, los estados financieros de CET, CMU y CDJ, y en los contratos que suscribió para el desarrollo de la misma.

En particular, se destaca que el contribuyente es titular de un contrato de gran minería, cuya operación consiste en la explotación carbonífera, la cual es desarrollada mediante los acuerdos de uso integrado de infraestructura minera y de colaboración empresarial, que le permitían adquirir y compartir activos (infraestructura, equipos, maquinarias, etc.) y servicios con otras empresas mineras.

Lo que explica que el demandante desarrollara la actividad minera sin tener equipos y maquinarias propias, porque estos eran suministrados por terceros en virtud de los contratos, y pagados por CET como costos derivados de la explotación minera, en proporción al carbón extraído en el área del contrato minero del que es titular. Estos contratos de colaboración no son un formalismo documental, como lo sostiene la DIAN aduciendo que se realizó entre empresas vinculadas con los mismos socios y sin precisar el aporte y/o porcentaje de participación. Lo anterior, porque los contratos de colaboración están permitidos en la ley, sin que se encuentre prohibido que se suscriban con vinculados económicos, y además, la realización de tales operaciones se verifica en la contabilidad y en los estados financieros del contribuyente que registran ingresos por explotación y venta de carbón, así como también en las actas de distribución de costos y gastos derivados de la operación 35 SAMAI, expediente digital, renglón 7.

Zip. Pruebas. 8.1.3. 36 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.2. Vinculación de Activos. 8.5.1. 37 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.2. Vinculación de Activos. 8.1.7. Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co de explotación de carbón, suscritas por las partes contractuales.

Documentos que no fueron tachados de falsos ni desvirtuados por la administración. Es importante precisar que contrario a lo señalado por la DIAN, está demostrado en los contratos, en la contabilidad y en los estados financieros que el contribuyente no solo realiza la actividad de venta de carbón, sino también la explotación del mineral.

Y, que en el expediente no existe prueba que el contribuyente realizara una actividad económica diferente. Ahora, en relación con la manifestación de la DIAN en cuanto a que la actora percibió ingresos no operacionales que representaban el 99.5% del total de ingresos, a diferencia de los ingresos operacionales que solo era el 0.5% de dicho total, la Sala destaca que en los estados financieros de la compañía relativos a los años 201438 y 201539 se informa que las sumas más relevantes de los ingresos no operacionales se derivan de la venta de repuestos a CMU y CDJ, recuperaciones de costos y gastos por servicios mineros a CMU y CDJ, e ingresos del contrato de colaboración. Lo que demuestra que los ingresos no operacionales son mayores en comparación con los ingresos operacionales debido al manejo contable impartido al contrato de colaboración del que se deriva una primera contabilización global de costos, un posterior reparto según la explotación efectiva y el consecuente reintegro del exceso de costos inicialmente calculados.

En tal sentido, este argumento de la demandada no logra desvirtuar la realización de la operación minera de la actora ni el hecho de que para llevar a cabo este fin ésta empleó todos los recursos que estaban a su alcance, como tampoco la referencia que hizo a que resultaba llamativo que la compañía vendiera repuestos sin tener maquinaria y equipos, pues lo advertido es que existe un manejo común con otras empresas, autorizado por la entidad competente, de los bienes requeridos para la ejecución del contrato de gran minería el cual les permite extraer, explotar y comercializar carbón, lo cual no desvirtúa la operación minera que la actora demuestra haber realizado en el año gravable analizado.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la empresa tiene por objeto social exclusivo la minería, los bienes que conforman su patrimonio en el año 2014, esto es, «cuentas por cobrar, acciones40, inventarios, intangibles y diferidos», están vinculados directamente a la realización de dicha actividad económica. En efecto, se constata en los estados financieros del año 2014 de CET41 que las cuentas por cobrar resultan del contrato de colaboración empresarial, venta de repuestos, servicios mineros, y venta de carbón; los inventarios corresponden a inventarios de carbón, materiales y repuestos; los intangibles incluyen derechos mineros para la explotación de la mina, derechos de explotación de tierras adquiridos para la explotación minera, y a derechos de ingreso para uso de la red ferroviaria; y los diferidos aluden a costos requeridos principalmente en los proyectos de desviación del Rio Ojinegro y restauración morfológica.

De modo que, se cumple con el requisito exigido en el literal d) del articulo 189 del Estatuto Tributario, relativo a «los bienes vinculados directamente a empresas cuyo objeto social exclusivo sea la minería», y en tal sentido, resulta procedente que los señalados bienes se sustraigan de la depuración de la renta presuntiva. En esas condiciones, la Sala concluye que no procedía la modificación de la declaración de renta del año gravable 2015 en el tema puntual de la base de liquidación de la renta presuntiva. 38 SAMAI, expediente digital, renglón 7.

Zip. Pruebas. 8.14.8 39 SAMAI, expediente digital, Tomo 6. pdf.110. 40 Este concepto no se encuentra en discusión por las partes. En los actos demandado se aceptó sustraer el valor patrimonial de las acciones en virtud del literal a) del artículo 189 del Estatuto Tributario. 41 SAMAI, expediente digital, renglón 7. Zip. Pruebas. 8.14.8 Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co 3.

Deducción por asesoría financiera y jurídica En cuanto a si los pagos de asesoría financiera y jurídica en la suma de $558.557.000 debían rechazarse porque en concepto de la DIAN no satisfacen los requisitos de necesidad y causalidad en la medida que no se demostró que generaron renta o ayudaron a generarla, ni son proporcionales comparados con la renta operacional percibida por CET en la suma de $125.759.000, la Sala destaca que, mediante Sentencia de Unificación de la Sección del 26 de noviembre de 2020, (exp. 21329, CP.

Julio Roberto Piza) se precisó el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario, con fundamento en las siguientes reglas, que serán tenidas en cuenta en la presente providencia. «1. Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta.

Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2. Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta.

La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.

La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5.

Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.» A efectos de demostrar que el gasto satisface los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, la actora aportó: - Factura Nro. 18625 del 9 de noviembre de 2015 por la suma de $100.000.000 expedida por Pardo Asociados Estrategias Tributarias S.A.S. por «Honorarios correspondientes a los servicios de asesoría tributaria por concepto de la elaboración del Recurso de Apelación contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico en relación con el proceso de renta del año 2007.»42 - Factura Nro. 18355 del 1° de octubre de 2015 por la suma de $140.000.000 expedida por Pardo Asociados Estrategias Tributarias S.A.S. por honorarios correspondientes a los servicios de asesoría tributaria por concepto de: «Elaboración de demanda proceso renta año gravable 2010, son: $100.000.000» y «Elaboración y radicación solicitud de terminación por mutuo acuerdo con la DIAN, del proceso renta año gravable 2010, son $40.000.000»43 42 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 7 43 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co - Factura Nro. 1505 del 9 de junio de 2015 por la suma de $8.042.150 expedida por Antonio José Godoy Fajardo por traducciones oficiales de facturas.44 - Factura Nro. 1850 del 10 de junio de 2015 por la suma de $5.066.820 expedida por MA Traducciones, por la traducción de documentos.45 - Factura Nro. 3619 del 18 de febrero de 2015 por la suma de US$12.500, TRM $2.416,37, para un total en pesos de $30.204.625 expedida por INVERLINK por honorarios de asesoría financiera según oferta mercantil del 19 de enero de 2015.46 - Factura Nro. 3645 del 24 de abril de 2015 por la suma de US$12.500, TRM $2.471,21, para un total en pesos de $30.890.125 expedida por INVERLINK por honorarios de asesoría financiera según oferta mercantil del 19 de enero de 2015.47 - Factura Nro. 184 del 21 de junio de 2015 por la suma de $37.500.000 expedida por Quiñonez Cruz Abogados por «Primer contado (Aceptación de la oferta) por los Honorarios profesionales, de acuerdo con la Oferta Mercantil QC507/2015, para opinión jurídica sobre probabilidad de éxito, litigio renta CET 2010, aceptada por ustedes el día 15 de Julio de 2015»48 - Factura Nro. 187 del 3 de agosto de 2015 por la suma de $37.500.000 expedida por Quiñonez Cruz Abogados por «Segundo contado (Entrega de opinión jurídica) por los Honorarios profesionales, de acuerdo con la Oferta Mercantil QC507/2015, para opinión jurídica sobre probabilidad de éxito, litigio renta CET 2010, aceptada por ustedes el día 15 de Julio de 2015»49 - Factura Nro. 6838 del 16 de marzo de 2015 por la suma de $7.385.082 expedida por Godoy & Hoyos Abogados S.A.S. por gastos reembolsables: pasajes aéreos, certificados de existencia y representación legal y traducciones, según propuesta de servicios profesionales GHA-0028-15 del 13 de enero de 2015.50 - Factura Nro. 6829 del 13 de marzo de 2015 por la suma de $200.000.000 expedida por Godoy & Hoyos Abogados S.A.S. por «Honorarios fijos - Litigio tributario en relación con la Declaración del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2008, de acuerdo con nuestra propuesta de servicios profesionales GHA-0028-15, del 13 de enero de 2015.»51 Se precisa que en la liquidación oficial, citando el requerimiento especial, el reparo se formuló específicamente a las facturas 18355, 18625 y 6829, así se dijo: “como se observa estas deducciones por asesoría financiera corresponden a elaboración de demandas, recursos de apelación y litigios de las declaraciones de rentas años 2008 y 2010, por valor de $558.556.618, que al múltiplo de mil el valor sería $558.557.000, no produce renta, por lo tanto no guarda relación de causalidad de conformidad con el artículo 107 del ET razón por la cual se desconoce el valor deducido en las facturas 18355,18625 y 6829 descritas en el cuadro anterior [contiene todas las facturas antes relacionadas], de $558.557.000.”.

Ahora, para la Sala, las anteriores pruebas permiten concluir que la demandante incurrió en los señalados gastos de asesoría legal en procura de la defensa adecuada de los intereses económicos de la compañía (elemento causal), cuya gestión sólo podía encomendarse a personal calificado considerada la especialidad de los temas de importante incidencia en la actividad comercial que desarrolla CET, dado que las consecuencias que se derivan de los litigios y decisiones sobre las 44 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 201 45 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 203 46 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 205 47 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 207 48 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 209 49 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 211 50 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 213 51 SAMAI, expediente digital, renglón 16. pdf. 216 Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co declaraciones de renta, repercuten directamente en el capital de la compañía (requisito de necesidad).

Gasto que resulta razonable en cuantía de $558.557.000 en el marco de la actividad empresarial del contribuyente, que en gran medida, fue desarrollada por medio de un contrato de colaboración, y por tanto, para determinar su proporcionalidad no solo puede confrontarse con los ingresos operacionales del año fiscal 2015 de $125.759.000, sino que además debe tenerse en cuenta los ingresos no operacionales ($25.868.013.000), que debido al manejo contable del aludido contrato, se encuentran asociados con la actividad económica del contribuyente, interpretación que recoge la posición de la Sala en la citada sentencia de unificación, así: “la regla general de proporcionalidad del artículo 107 del ET no demanda una comparación entre la erogación incurrida y la renta bruta del contribuyente para verificar su magnitud, sino que, como se señaló anteriormente, se debe apreciar si el monto resulta razonable en el marco de la actividad empresarial realizada por el contribuyente y en el contexto de una situación de mercado dada.

En este sentido, un gasto deducible garantiza que se pueda realizar la actividad, por ser causal y necesario, pero además debe guardar una razonabilidad cuantitativa que se valora en cada caso concreto, según las condiciones internas del contribuyente (situación financiera, planta de personal, infraestructura, entre otras), así como por las externas que deriven del entorno económico y mercado en el que se desenvuelve el agente (según el tipo de actividad económica que realice el contribuyente)”.

En ese entendido, para estimar la proporcionalidad del gasto debe tenerse en cuenta la situación particular del contribuyente, que la llevó a contabilizar ingresos no operacionales, derivados de un contrato de colaboración empresarial, sumado a que la ley no sujetó el análisis de estas erogaciones a determinados ingresos. En consecuencia, no le asiste razón a la DIAN cuando sostiene que los gastos incurridos por CET en la suma de $558.557.000 no satisfacen los supuestos del artículo 107 del Estatuto Tributario y en tal sentido, prospera este cargo de apelación de la demandante con la consecuente revocatoria de la sentencia de primera instancia sobre este particular. 4.

Decisión De conformidad con lo expuesto, respecto de los actos que modificaron el impuesto CREE del año 2015, la Sala declara su nulidad, razón por la cual, no hay lugar a las sanciones impuestas en esas resoluciones. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración de corrección presentada por dicho tributo.

En relación con el impuesto de renta del año 2015, teniendo en cuenta que no proceden las glosas por la deducción de asesoría jurídica y financiera, y la determinación de la renta presuntiva, la Sala encuentra que no hay lugar a la modificación oficial del tributo, y por ese motivo, tampoco existe mérito para la imposición de las sanciones determinadas en los actos demandados.

En consecuencia, se declara la nulidad de los actos acusados por el impuesto de renta del año 2015 y, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración en referencia. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada. Finalmente, no habrá lugar a condena en costas, porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y Tomás Antonio López Vera 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia https://www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. 2. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900.010 del 7 de septiembre de 2017, y la Resolución No. 900.004 del 30 de julio de 2018, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla modificó el impuesto CREE a cargo de CARBONES EL TESORO S.A. por el año gravable 2015.

A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de corrección del impuesto CREE del año 2015, presentada por la sociedad demandante el 9 de febrero de 2017. 3. Declarar la nulidad de las Resoluciones Nros. 022412017000035 del 7 de septiembre de 2017 y 022362018000004 del 30 de julio de 2018 mediante las cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla modificó el impuesto sobre la renta del año gravable 2015.

A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración del impuesto del año gravable 2015 presentada por la sociedad demandante el 19 de abril de 2016. 4. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salvamento de voto parcial (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO