Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora en contra del auto proferido el 12 de julio de 2024 por el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Diego Fernando Fonseca Chaves, actuando por conducto de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: 1 Ingresó a despacho el 20 de septiembre de 2024.

Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del Auto ORD-801119-071- 2022 del 05 de mayo de 2022 ‘Por el cual se revisa en grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación contra el fallo con y sin responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-00295’ proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, decisión por medio de la cual se decide de forma sustitutiva la responsabilidad fiscal de DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES.

SEGUNDA: A título de restablecimiento de[l] derecho de manera inmediata se borre el nombre del convocante del Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República. TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene de manera inmediata oficiar a la Procuraduría General de la Nación a fin de que borre al señor Diego Fernando Fonseca Chaves del Sistema de Información y Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad ‘SIRI’.

CUARTA: Que en caso de que se haya emitido mandamiento de pago en contra del señor Fonseca, se ordene de manera inmediata la terminación del proceso de jurisdicción coactiva que se adelanta en su contra y en consecuencia el correspondiente levantamiento de las medidas cautelares decretadas. QUINTA: Que la Contraloría General de la República reconozca los siguientes perjuicios, que han sido causados con sus decisiones: PERJUICIOS MATERIALES: LUCRO CESANTE: (…) <$539.136.448> (…).

DAÑO EMERGENTE: (…) <$59.769.488> (…). DAÑOS INMATERIALES: (…) // <$100.000.000> […]” (negrillas propias de la cita). 1.2. La solicitud de medida cautelar Por escrito separado radicado con la demanda, la apoderada de la parte actora presentó solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, afirmando que el mismo “(…) contraría de manera clara, ostensible, flagrante y manifiesta la Constitución y la Ley (…)”3.

En primer lugar, señaló que el acto por el cual se revisó en grado de consulta la decisión de archivar frente a su caso el proceso de responsabilidad fiscal nro. PRF-2017-00295, contraviene los artículos 6, 3 Ibidem. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 29, 121, 209 y 243 de la Constitución Política, así como los artículos 8, 9 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto “(…) revocó la decisión (…), [y] adoptó la decisión sustitutiva de fallar con responsabilidad fiscal (…), haciendo uso de una facultad contenida en el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, pese a que este artículo había sido declarado inexequible antes de la expedición del acto administrativo acusado (…)”, “(…) mediante Sentencia C-090 del 2022 del 10 de marzo de 2022 [de] la Corte Constitucional (…)”4.

En ese sentido, manifestó que “(…) el funcionario competente en sede de consulta al tomar la decisión sustitutiva de fallar con responsabilidad fiscal (…) ejerció una facultad que se encontraba declarada inexequible (…), por ende, se extralimitó en sus funciones puesto que la norma aplicable (…), el artículo 18 de la Ley 610 del 2000, no facultaba (…) a tomar la decisión sustitutiva (…)”.

En segundo lugar, adujo que el acto acusado viola los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, e igualmente los artículos 8, 9 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque respecto del acto acusado “(…) no procede legalmente ningún recurso generando que (…) no se pudiese ejercer el derecho de contradicción (…)”, ni “(…) ser oído en esta sede (…)”, “(…) vulnerando el derecho a la igualdad (…), en tanto que los demás sujetos investigados en el proceso (…) tuvieron la oportunidad material de recurrir la decisión que los perjudicaba (…)”.

Hizo referencia a “(…) cuatro (4) decisiones en grado de consulta en las cuales el superior jerárquico decidió revocar la decisión de primera instancia y ordenó devolver las diligencias al funcionario de primera instancia para decidir, garantizando así el derecho de defensa, contradicción e impugnación (…)”; y agregó que igualmente hay una “(…) vulneración del principio de doble conformidad, [ya que] es menester en 4 Negrillas propias de la cita.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 materia fiscal, en caso de existir la revocación de un auto de archivo (…), aplicar [tal] garantía (…)”. Por último, aseveró que el acto acusado contravino los artículos 32 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993; 4 a 6, 18, 22 y 23 de la Ley 610 de 2000; y 82 a 86 de la Ley 1474 de 2011, porque la decisión “(…) no tuvo en cuenta lo que obra en el proceso como prueba de la debida diligencia con que siempre actuó (…)”, y “(…) revoca el archivo (…) sin que esté demostrada culpabilidad (…)“, por lo que “(…) se produjo un fallo con responsabilidad fiscal ajeno a cualquier medio de convicción que pudiera demostrar que él habría obrado con una conducta gravemente culposa y mucho menos dolosa (…)”. 1.3.

Traslado de la solicitud de medida cautelar Por auto del 11 de diciembre de 20235 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, oportunidad en la que se pronunció el apoderado de la parte demandada6, solicitando que se declare improcedente dicha petición por no cumplir los requisitos del artículo 231 del CPACA. Manifestó que la solicitud se sustenta en “(…) [c]uestionamientos, que corresponden a los cargos de la demanda que han de ser resueltos una vez surtido el trámite del medio de control, siendo necesaria la revisión de los antecedentes administrativos (…)”; así mismo, señaló que “(…) no existe ninguna irregularidad de parte del operador fiscal, que se ciñ[ó] a (…) la norma especial y la jurisprudencia (…)”, ya que “(…) al resolver el grado de consulta el superior funcional siempre ha contado con la facultad para (…) efectuar la revisión integral, y luego de ese examen: confirmar, revocar, modificar, según sea el caso (…)”. 5 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00. 6 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Agregó que la parte actora “(…) no expone con suficiencia, de forma precisa, clara y concreta, cuál es el perjuicio irremediable que se puede ocasionar de no acceder a la suspensión provisional (…)”, y que acceder a la solicitud “(…) estaría afectando de manera grave el interés público al suspender, en este caso en concreto, la facultad del Estado en cabeza de la Contraloría General de la República de recuperar el detrimento que se ha generado en el patrimonio público, en cumplimiento del numeral 5 del artículo 268 de nuestra Constitución (…)”. 1.4.

La decisión recurrida Por auto del 12 de julio de 20247, notificado por estado el 23 de julio de 20248, el magistrado de conocimiento de primera instancia negó la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, al considerar que no estaban reunidos los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para su decreto. Sostuvo que “(…) [l]a declaración de inexequibilidad del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, mediante la sentencia C-090-22, no implica automáticamente que el acto administrativo basado en dicha norma sea manifiestamente ilegal, ya que, la aplicación de una norma declarada inexequible puede ser una materia de interpretación jurídica, lo cual no constituye una infracción evidente o manifiesta de las normas (…) [y] la sentencia de la Corte Constitucional puede tener efectos hacia el futuro y su aplicación retroactiva no es siempre automática ni evidente (…)”.

Indicó que la solicitud no cumplió “(…) con el requisito de realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma que supuestamente es vulnerada, pues (…) limitó su argumento en la falta de competencia (…)”, y que no se indicaron “(…) los argumentos de hecho y de derecho que se debían analizar para concluir que efectivamente era 7 Visto en el índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00. 8 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 más gravoso continuar con los efectos del acto administrativo demandado, y no esperar al momento de proferir sentencia (…)”. Aseveró que “(…) no existen normas superiores que hayan sido señaladas como violadas, ni (…) pruebas aportadas con la solicitud de la medida cautelar que den cuenta de la flagrante violación requerida o de los perjuicios causados al demandante (…)”.

Por último, señaló que “(…) otro de los objetivos de la medida cautelar es frenar el proceso de cobro coactivo, y esto no constituye en sí mismo un perjuicio irremediable, porque el acto administrativo una vez expedido debe ejecutarse de forma inmediata tal como lo dispone el artículo 89 del CPACA (…)”. 1.5. El recurso de apelación Por escrito radicado en oportunidad, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la precitada decisión, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a la medida cautelar pedida9.

Indicó que “(…) en los hechos del escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, se puso de presente y demostró frente a la declaración de inexequibilidad del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, que modificaba el artículo 18 de la Ley 610 del 2000 (…), que sus efectos son inmediatos y hacia el futuro, por lo que (…) no podía seguir siendo aplicada en ningún proceso (…)”; así, aseveró que “(…) el argumento de la falta de claridad en la interpretación y aplicación de normas legales en el marco de cambios jurisprudenciales que el despacho refiere, carece [de] sustento (…)”. 9 Visto en el índice 40 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que “(…) el escrito de medidas cautelares no limitó su argumentación a la falta de competencia; es así como el comparativo de los actos administrativos demandados y las normas vulneradas s[í] tiene un desarrollo puntual en el escrito (…)”; de igual forma, manifestó que “(…) respe[c]to de las normas superiores, en varios apartes del escrito se señalaron (…)”, reiteró cada uno de los cargos planteados en la solicitud de medida cautelar y afirmó que “(…) s[í] se cumplió con el requisito de realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma vulnerada (…)”.

Agregó que “(…) frente a los argumentos de hecho y de derecho para concluir que efectivamente era más gravoso continuar con los efectos del acto administrativo demandado, obran en el escrito de solicitud de suspensión provisional, elementos relacionados con la inhabilidad que es consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal (…), [y] la desvinculación laboral probada de la empresa INGENIERIA DF S.A.S. (…)”, por lo que “(…) obran (…) elementos claros y suficientes que permiten decretar la suspensión provisional solicitada (…)”. 1.6.

El traslado del recurso se surtió en los términos de los artículos 201A10 y 24411 del CPACA, oportunidad en la que los sujetos procesales guardaron silencio. 1.7. Por auto del 30 de agosto de 202412, el despacho de conocimiento en primera instancia resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión recurrida, y concedió la apelación. 10 “(…)

ARTÍCULO 201A. TRASLADOS. Los traslados deberán hacerse de la misma forma en que se fijan los estados (…)”. 11 “(…)

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. (…) // 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (…). // De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término (…)”. 12 Visto en el índice 45 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver la apelación con fundamento en lo dispuesto por el literal h) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA13, y el artículo 150 ejusdem. 2.2.

Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 243 del CPACA14, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado, dado que, denegó una solicitud de medida cautelar. En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado por estado electrónico el 23 de julio de 202415, y el recurso se presentó el 26 de julio de 202416, de donde se desprende que se radicó en término17. 2.3.

Examen del recurso En el presente asunto el a quo denegó la medida cautelar solicitada, por considerar que no estaban reunidos los requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para su decreto, ya que “(…) [l]a declaración de inexequibilidad del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, mediante la 13 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán (…) las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar (…)”. 14 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 15 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00. 16 Visto en el índice 40 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00. 17 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sentencia C-090-22, no implica automáticamente que el acto administrativo basado en dicha norma sea manifiestamente ilegal (…)”, y porque no se había cumplido con la exigencia “(…) de realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma que supuestamente es vulnerada (…)”; adicionalmente, estimo que, no se advierten “(…) normas superiores que hayan sido señaladas como violadas, ni (…) pruebas aportadas (…) que den cuenta de la flagrante violación (…)”.

Por su parte, en el recurso de apelación la parte recurrente insiste en que “(…) en los hechos del escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, se puso de presente y demostró frente a la declaración de inexequibilidad del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020 (…) que sus efectos son inmediatos y hacia el futuro (…)”; así mismo, reiteró los cargos planteados en la solicitud de medida cautelar, afirmando que “(…) s[í] se cumplió con el requisito de realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma vulnerada (…)”, y que “(…) respe[c]to de las normas superiores, en varios apartes del escrito se señalaron (…)”.

Expuesto lo anterior, la Sala para resolver se pronunciará: (i) frente a los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y (ii) dará solución al caso. 2.3.1. Requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante.

Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana (…)”18.

Tales instrumentos son precisamente las medidas cautelares, que “(…) se caracterizan porque a través de ellas el ordenamiento jurídico protege, provisionalmente, mientras dura el proceso, la integridad de un derecho discutido dentro del mismo. Además de garantizar que la decisión adoptada logre ser materialmente ejecutada”19. Por consiguiente, ha sostenido que las medidas cautelares “desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, el derecho de las personas a acceder a ella y contribuye a la igualdad procesal.

En esa medida, las personas tienen derecho a contar con mecanismos para asegurar la efectividad de las sentencias favorables (…)”20. En consonancia con lo dicho, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 229 del CPACA establece que las medidas cautelares tienen como finalidad proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y, además, dispuso que son procedentes “(…) en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (…)”.

Seguidamente, el artículo 230 ibidem estableció que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Las “(…) medidas cautelares preventivas, [buscan] operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no 18 Corte Constitucional.

Sentencia C – 490 del 4 de mayo de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 19 Corte Constitucional. Sentencia C - 043 del 25 de febrero de 2021. M.P. Cristina Pardo. 20 Ibidem. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa (…)”21.

En relación con la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, el artículo 238 de la Constitución Política estableció que “(…) la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (…)”.

A su vez, el numeral 3 del artículo 230 del CPACA previó que el juez podrá decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. La medida de suspensión provisional tiene como propósito evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario correspondiente, por lo que “(…) está dirigida a ‘evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho’ (…)”22.

En este punto, vale la pena anotar que la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que el examen de la medida cautelar de suspensión provisional es una valoración inicial que “(…) implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa (…)”23. Lo manifestado está en consonancia con lo expuesto en el primer inciso del artículo 230 del CPACA cuando señala que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; aquella es la razón por la cual la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la valoración inicial de la medida cautelar conlleva un examen inicial del objeto del proceso o, en otras palabras, de la ilegalidad del acto acusado.

Ahora, en cuanto a los requisitos que deben estar cumplidos para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 231 del CPACA dispuso que, “(…) cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

A lo que agregó que, “(…) cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. De este modo, es claro que para decretar la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el primero de los requisitos que debe estar reunido consiste en que de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, junto con la acreditación sumaria del restablecimiento y la indemnización de perjuicios que se persiga. 23 Al respecto ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de febrero de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2017 00442 00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora, además de los precitados requisitos, también debe examinarse para la procedencia de la medida de suspensión provisional de los actos acusados, los elementos comunes y que fundamentan todo tipo de cautela, esto son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio por la mora (periculum in mora).

En relación con los precitados elementos, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que la procedencia de la suspensión provisional “(…) está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio (…)”24.

De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que deben estar configurados los dos presupuestos esenciales para decretar una medida cautelar con el fin de “(…) asegurar su proporcionalidad y congruencia (…)”25, esto son, periculum in mora (perjuicio por la mora) y fumus boni iuris (apariencia de buen derecho).

Frente al elemento de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. 25 Corte Constitucional. Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021.

M.P.: Cristina Pardo. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “(…) tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”26.

En ese mismo sentido, la Sección Primera de la Corporación ha indicado que la apariencia de buen derecho es uno de los elementos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional27 y ha explicado que “(…) la llamada ‘apariencia de buen derecho’ (fumus boni iuris) en la demanda incoada, (…) se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones (…)”28, criterio respecto del cual también se ha asegurado que “(…) la apariencia del buen derecho del demandado, (…) significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho (…)”29.

En relación con el perjuicio de la mora (periculum in mora), la Corporación ha expuesto que “(…) busca que, con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia, de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019.

Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la demanda (…)”30.

A su turno, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha reconocido que el perjuicio por la mora (periculum in mora) es uno de los requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional31, el cual ha sido entendido como “(…) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (…)”32.

En consonancia con ello, también se ha explicado que el perjuicio por la mora se trata del “(…) peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo. El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define”33.

En el escenario descrito, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha sostenido que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita, en principio, se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora (periculum in mora), y de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), puesto que en un Estado social de derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas34. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00.

C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 32 Ibidem. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 34 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Lo anterior, quiere significar que, en efecto, los principios de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora sí son aplicables a la medida cautelar de suspensión provisional35, por lo que el juez deberá examinarlos para determinar si es o no procedente su decreto, pues si bien, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha establecido que cuando el acto controvertido es contrario al ordenamiento jurídico, aquellos requisitos se satisfacen de manera implícita, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada por las partes.

Cabe precisar que lo dicho no releva a quien solicita la medida cautelar de exponer las razones por las cuales es procedente la suspensión provisional del acto acusado, lo que implica que de lo expuesto se advierta la transgresión del acto demandado con las normas superiores invocadas (primer requisito – vulneración de norma superior); en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite sumariamente el restablecimiento y la indemnización de perjuicios que se persiga (segundo requisito); que la infracción con norma superior esté razonablemente fundada en derecho (tercer requisito – apariencia de buen derecho) y, como consecuencia de lo anterior, que no exista una justificación para postergar una decisión frente a los efectos de los actos acusados, de modo que es necesario decretar la suspensión provisional del acto (cuarto requisito – perjuicio por la mora).

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, si bien la medida de suspensión provisional tiene como características ser accesoria36, ello no 35 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 19 de junio de 2020. Expediente nro. 11001032400020160029500. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez.

Allí la Sección Primera indicó que “los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora deben acreditarse en todo tipo de medidas cautelares (no solamente en las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas sino también en las suspensivas), por cuanto estos criterios hacen parte de la esencia de las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva (…). //En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora”. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 implica que su procedencia esté desligada completamente del contenido de la demanda, puesto que, en primer lugar, acorde con el artículo 230 del CPACA, la medida cautelar debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones, y bajo ese entendimiento los elementos de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora se acreditan, no solo con lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, sino también con los argumentos señalados en la demanda, cuando éstos últimos estén en consonancia o guarden relación con lo sustentado y pedido en la medida cautelar.

Ello es así porque, como quedó visto, el requisito de apariencia de buen derecho se configura cuando las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho, es decir, se trata de un requisito que por esencia implica analizar el contenido de la demanda frente a los argumentos que guarden relación con la medida cautelar, además, por supuesto, de examinar la sustentación de la solicitud de la medida.

Lo mismo ocurre con el perjuicio por la mora, en el entendido que, acreditados los primeros requisitos, no habría justificación para que un acto administrativo, que es prima facie contrario a derecho, siga surtiendo efectos jurídicos mientras se profiere la decisión definitiva; es decir, aquella que se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda o, en otros términos, sobre el objeto del proceso.

La anterior consideración pretende evidenciar que este último requisito también está relacionado con el contenido de la demanda, por cuanto busca proteger la efectividad de la sentencia, que en últimas implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y los fundamentos de la demanda. Igualmente, salta a la vista que, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el requisito de la acreditación Roberto Augusto Serrato Valdés. Igualmente, puede verse la sentencia C – 043 del 25 de febrero de 2021.

C.P.: Cristina Pardo, allí se indicó que las medidas cautelare eran accesorias porque su imposición y vigencia dependen de la existencia de un proceso. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 sumaria del restablecimiento o perjuicio que se persigue, también se predica de las pretensiones y del fundamento expuesto en la demanda, puesto que en ella se solicita dicho restablecimiento y/o perjuicio; y cobra sentido la existencia de este presupuesto, si se tiene en cuenta que el restablecimiento o perjuicio se trata un aspecto que hace parte del objeto del proceso, y, como se indicó, la medida cautelar debe tener relación directa con lo pretendido en la demanda, o, en otras palabras con el objeto de proceso.

Por consiguiente, es claro que los requisitos enunciados son interdependientes y deben ser concurrentes para decretar la medida de suspensión provisional. Luego, acorde con lo señalado, para examinarlos debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) El primer requisito que debe acreditarse es la infracción de norma superior, examen que es preciso abordarse en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, en el sentido que tal vulneración surge de la confrontación del acto demandado y la norma superior invocada, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(ii) Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe acreditarse sumariamente el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios en caso de ser solicitada. (iii) El siguiente requisito es el referido a la apariencia de buen derecho, que implica examinar los argumentos en los que se fundamenta la solicitud de la medida cautelar, y aquellos expuestos en la demanda que guarden relación y soporten lo dicho en aquella.

Lo anterior es así porque el requisito de apariencia de buen derecho se predica del contenido de la demanda, luego es pertinente tener en cuenta aquellos argumentos allí expuestos que están en concordancia con la solicitud de suspensión provisional y que permiten evidenciar que la demanda está razonablemente fundada en derecho, que es la finalidad que persigue este elemento.

Además, no puede perderse de vista que este componente Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 legitima la decisión de adoptar una cautela, puesto que carecería de sentido decretarla cuando la parte interesada sostiene una posición sin el fundamento jurídico suficiente.

Vale la pena precisar que, conforme el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares proceden “a petición de parte debidamente sustentada”; es decir que, en efecto, la solicitud de medida cautelar debe estar sustentada por la parte interesada, sin que para ello baste manifestar que se pide la medida cautelar; no obstante, por la naturaleza del elemento de apariencia de buen derecho, además de examinar los argumentos expuestos en la petición de la medida cautelar, es procedente tener en cuenta aquellos contenidos en la demanda, siempre y cuando guarden relación con lo explicado en la petición de la medida.

Ello es así, no solo por la esencia de este requisito, esto es, que se predica principalmente del contenido de la demanda, sino porque es el entendimiento que mejor garantiza la finalidad de la existencia de las medidas cautelares, que no es otro que el oportuno acceso a la administración de justicia para evitar que la decisión definitiva caiga al vacío, decisión que, como se indicó, implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y fundamentos de la demanda.

(iv) De la configuración de los anteriores requisitos, en principio, se desprendería la necesidad de adoptar la medida de suspensión provisional (perjuicio por la mora), en tanto que se advierta prima facie que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que resulta necesario suspender sus efectos. Por último, verificados los anteriores presupuestos, deberá tenerse en cuenta cuál es el contexto de la decisión de suspensión provisional, puesto que, aunque estén cumplidos los requisitos enunciados, pueden presentarse escenarios37 en los que la preservación del acto 37 Al respecto, pude verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 28 de agosto de 2024. Expediente radicado nro. 11001 0324 000 2023 00289 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. En dicha oportunidad, se negó la Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 administrativo prima facie garantiza de mejor manera el interés general que la adopción de la medida de suspensión. Lo anterior significa que, si bien el decreto de la medida de suspensión provisional se centra en la discusión de la legalidad del acto, hay aspectos que son trascendentes a ello, por lo que el juez también debe valorar los efectos prácticos de adoptar la medida y ponderar en el contexto la decisión de suspensión provisional frente a los intereses involucrados. 2.3.2.

Solución al caso concreto En el asunto bajo examen se verifica lo siguiente: (i) El acto cuestionado Se solicita suspender provisionalmente, el auto nro. ORD-801119-071- 2022 del 5 de mayo de 202226, “Por el cual se revisa en grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación contra el fallo con y sin responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-00295”, expedido por la Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, que dispuso: “[…] I. ASUNTO Procede la Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria a revisar en grado de consulta, previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el auto No. 0282 del 18 de febrero de 2022, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 5 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción (…).

(…) 3.2. Grado de consulta De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, suspensión provisional del acto administrativo que prohibió y canceló los registros de plaguicidas con el componente Fipronil, así como sus importaciones y se impuso medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, pese a que no se agotó el trámite para su emisión, ello, por cuanto se evidenció la existencia de una posible catástrofe ecológica por los efectos de dicho químico.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 el grado de consulta tiene por objeto la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales y procede cuando (i) se ordena el archivo de las diligencias;

(ii) se profiere fallo sin responsabilidad fiscal; y (iii) se profiere fallo con responsabilidad fiscal, pero alguno de los implicados o vinculados estuvo representado por defensor de oficio. En el presente caso, concurren las causales arriba relacionadas, en el auto No. 0282 del 18 de febrero de 2022, de la siguiente manera: (i) Se ordenó archivo a las siguientes personas: // (…) II.

DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES (…). (…) Se tiene, por tanto, que el grado de consulta permite examinar integralmente y sin limitación alguna el asunto, toda vez que como se mencionó, su finalidad es la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Así lo consideró la Corte Constitucional sobre el alcance de esta figura procesal prevista en la Ley 610 de 2000: ‘4.5.8.

Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C-670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio.

También son relevantes las Sentencia C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. 4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento.

Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. 4.5.10.

En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal, precisa la Corte: Siendo así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 constitucional alguna’38.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria analizar si la providencia consultada y las actuaciones que conforman el proceso de responsabilidad fiscal que la originaron, se encuentran dentro de los postulados constitucionales y legales, atendiendo la finalidad por la que se instituyó el grado de consulta en la Ley 610 o, si en su defecto, hay lugar a revocar la decisión objeto de análisis.

(…) 3.4.2. Procedencia de los archivos en el caso concreto: 3.4.2.1. Miembros del Consorcio Juegos Nacionales. (…) [L]a Sala, no encuentra fundada la aplicación del principio non bis idem (sic) a la presente causa fiscal, pues no encuentra identidad de objeto y de causa con el fallo 036 del 18 de diciembre de 2019 proferido por la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima.

Razón por la cual, se revocará la decisión del A-quo en el auto consultado, que dispuso el archivo y desvinculación de los miembros del Consorcio Juegos Nacionales: (…) DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES, (…) y en consecuencia se abordará el estudio del Auto de Imputación y los descargos presentados por estos, con el fin de adoptar la decisión sustitutiva correspondiente, de conformidad con lo consagrado en los artículos 53 y 54 de la Ley 610 de 2000, con base en los medios de prueba y demás actuaciones que reposen en el expediente, y bajo las reglas de la sana crítica y percepción racional.

La Sala encuentra, que (…) DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES fueron vinculados a la presente causa fiscal mediante Auto No. 308 del 30 de marzo de 2017 (…). En auto 924 del 28 de mayo de 2021, la primera instancia procedió a imputarles responsabilidad fiscal (…). (…) Si bien en el auto de imputación se realizó el análisis respecto a la conducta activa y/o omisiva de los integrantes del consorcio interventor, sustentando las consideraciones expuestas por la ley, la jurisprudencia, los elementos probatorios obrantes en el proceso allí relacionados, confirman que las omisiones en la vigilancia y control al que estaba obligado contribuyeron al daño objeto de la presente causa fiscal, y en consecuencia a título de contribución atendiendo lo ordenado [en] el artículo 53 de la ley 610 de 200[0] debe procederse a proferir fallo con responsabilidad fiscal a (…) DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVE[S] (…) como responsables fiscales, pues de las pruebas obrantes en el expediente teniendo la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación se procederá a analizar los elementos de la responsabilidad fiscal, estipulados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 38 “Corte Constitucional.

Sentencia T-005 de enero 11 de 2013 Magistrado sustanciador: Mauricio González Cuervo” (referencia propia de la cita). Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 (…). (i) Primer Elemento: El daño. (…) (…) [S]e encontró una lesión al erario por las obras inconclusas, las cantidades de obra pagadas y no ejecutadas, así como las deficiencias constructivas y de calidad de los escenarios deportivos del Parque Deportivo de Ibagué correspondiente al contrato de obra No. 119 de 2015.

(ii) Segundo Elemento: La Conducta (…) DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES fueron designados como interventores del contrato de obra No. 119 de 2015, por lo cual de conformidad con las funciones que le atañen, contempladas en los artículos 53 de la Ley 80 de 1993, 82 a 84 de la Ley 1474 de 2011 les fue asignado la responsabilidad de la vigilancia y control del cabal cumplimiento del Contrato (…).

(…) - De los retrasos en la ejecución de obras (…) En el informe de interventoría No. 2150 del 1 al 30 de junio de 2015, se hizo referencia a un porcentaje denominado ‘ejecutado acumulado’ que no guardó relación con los porcentajes de avance mensual reportados para cada escenario y obras de urbanismo, en efecto se reportó un porcentaje que no correspondía al ejecutado al mes anterior, por ejemplo, teniendo en cuenta que se trataba del informe de interventoría No. 2 se entiende que el ejecutado acumulado debió corresponder al porcentaje registrado en el Informe No. 1, es decir, los informes de avance realizados por la interventoría tienen diferencias desde junio, dado que los porcentajes no coinciden con lo realmente ejecutado (…).

(…) - Del cambio de estructura de concreto a metálica (…) Se encuentra la Resolución No. 276 del 1 de noviembre de 2016 proferida por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué - IMDRI-, en la cual se declaró el incumplimiento del contrato de interventoría (…) e hizo efectiva la cláusula penal en contra (…) [de] DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES (…) al considerar que la interventoría reconoció y autorizó en las actas de recibo parcial, el pago de actividades en estructura metálica (…) sin estar ejecutadas, como lo demuestran las actas de recibo parcial No. 5, 6 y 7560 (…).

(…) Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 - Instalaciones eléctricas Los miembros del consorcio Juegos Nacionales tenían pleno conocimiento en ejercicio de la interventoría, que los trabajos adelantados por el contratista de obra fueron materializados con fundamento en unos planos no aprobados por el operador de red, como quedó demostrado posteriormente con el oficio (…) 2015-214-S153 del 20 de agosto de 2015 remitido al IMDRI (…).

(…) - Red de drenaje e hidrosanitaria Al respecto, se encuentra dentro del material probatorio el oficio (…) 2015-241-S154 del 28 de agosto de 2015, (…) 2015-260-S155 de 3 de septiembre de 2015 y el oficio (…) 2015-380-S156, los cuales dan constancia que los interventores tenían conocimiento de que lo instalado en materia de red de drenaje e hidrosanitaria no cumplía; sin embargo, acogieron la instrucción otorgada por el IMDRI al señalar que la entidad no presentaba inconveniente técnico para ajustar las canaletas a la propuesta presentada por el contratista de obra.

(…) - De los retrasos en la ejecución de las obras. (…) [A]l revisar el material probatorio determina que no existe prueba donde la interventoría, a pesar de tener conocimiento de los atrasos presentados por parte del contratista con ocasión de la ejecución de la obra del contrato No. 119 de 2015, dejara constancia sobre la decisión del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué -IMDRI- de adicionar el contrato de obra (…) evidenciando una omisión a las funciones como interventores.

(…) De lo expuesto se observa que la conducta de (…) DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVE[S] (…) fue activa y omisiva, por cuanto no obstante conocer las situaciones irregulares por ellos mismos advertidas, avalaron el pago sin previamente haberse subsanado estas, en tal virtud, son responsables a título de CULPA GRAVE del daño patrimonial causado, dado que, la interventoría como garante de la gestión del recurso público involucrado en el contrato de obra que vigiló, tenía la vocación de autorizar los pagos que se le hicieron al contratista de obra, lo que denota una capacidad decisoria frente a los fondos del erario puestos a su cargo, por lo que, se origina una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal adelantada.

(…) (iii) Tercero (sic) elemento: nexo causal (…) Se acredita el nexo causal entre su conducta y el daño producido, por Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 cuanto el mencionado detrimento de los recursos públicos deviene de fundadas razones para considerar que la interventoría contribuyó a que los recursos públicos involucrados en el contrato No. 119 de 2015 se vieran afectados, en la medida que no obstante se presentaron retrasos en la ejecución de las obras, se presentó cambio de estructura de concreto a metálica, se presentaron deficiencias constructivas en las instalaciones eléctricas, así como en la red de drenaje e hidrosanitaria, avaló el pago de 7 actas parciales, situación que conforme al material probatorio obrante en el proceso, era de su pleno conocimiento al momento de suscribirse las respectivas actas.

(…) Por consiguiente, esta Sala de Decisión considera pertinentes REVOCAR el archivo proferido (…) y en su lugar, proferir en forma sustitutiva y en grado de consulta, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra (…) [de] DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES (…), solidariamente con los demás declarados responsables fiscales, por la cuantía indexada en el fallo y en el auto que resolvió los recursos de reposición, como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

(…) V.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR en sede [de] consulta, el artículo quinto del Auto No. 0282 del 18 de febrero de 2022 (…) el cual archivó el presente proceso de responsabilidad por las razones expuestas en el presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR en forma sustitutiva en sede de consulta el artículo primer del Auto No. 0282 del 18 de febrero de 2022 (…) el cual quedará así: ‘PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en forma solidaria y a título de CULPA GRAVE, en cuantía de (…) <$31.278.602.074,25>, (…), en contra de: (…) 2 DIEGO FERNANDO FONSECA CHAVES […]” (mayúsculas y negrillas propias de la cita; subrayado fuera de texto).

(ii) Los cargos de violación invocados Atendiendo los argumentos manifestados por la parte actora en la solicitud de medida cautelar, que fueron desestimados en el auto recurrido y reiterados en el recurso de apelación, la Sala procederá a estudiar los mismos, a efectos de verificar si se satisfacen los requisitos del artículo 231 del CPACA, en los siguientes términos: Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 - En primer lugar, la parte actora afirmó que en el acto acusado la demandada “(…) revocó la decisión de archivo (…), [y] adoptó la decisión sustitutiva de fallar con responsabilidad fiscal (…), haciendo uso de una facultad contenida en el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, pese a que este artículo había sido declarado inexequible antes de la expedición del acto administrativo acusado (…)”, lo que considera contravino los artículos 6, 29, 121, 209 y 243 de la Constitución Política, así como los artículos 8, 9 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Se verifica que para este cargo la parte actora indicó las normas superiores y las razones por las que éstas se estiman infringidas por el acto demandado, motivo por el que procede su análisis en el marco de lo previsto en el artículo 231 del CPACA.

Al efecto, revisado el acto acusado, se observa que en ningún aparte de dicha decisión la autoridad demandada se sustentó en el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020 para fundamentar el trámite y la revisión efectuadas en la consulta resuelta. Por el contrario, se verifica que en el acto acusado la aludida autoridad sustentó las atribuciones ejercidas y las decisiones adoptadas en sede de consulta en lo previsto por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 (sin referir modificación alguna), y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente en lo analizado en la sentencia T-005 de 2013, en la que se señaló que “(…) [a]l proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente ( )”; de esta manera, no se evidencia prima facie que el acto se haya sustentado en una norma declarada inconstitucional.

También afirmó la parte actora en la solicitud de medida cautelar que “(…) el artículo 18 de la Ley 610 del 2000, no facultaba (…) a tomar la Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 decisión sustitutiva (…)”; sin embargo, se advierte de manera preliminar que esta Sección de la Corporación ha señalado que el grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal “(…) permite examinar integralmente y sin limitación alguna el asunto, en la medida que su finalidad es la defensa del interés público (…)”39; así mismo, ha considerado que en dicho trámite de revisión le corresponde al superior, si revoca el fallo sin responsabilidad fiscal, expedir “(…) un nuevo fallo (…)”40.

En todo caso, estima la Sala que lo anotado corresponde a aspectos de derecho a dilucidar con el fondo del asunto, en consideración a los cargos y demás argumentos esgrimidos en la demanda, así como teniendo en cuenta las intervenciones y pruebas que se aporten por los sujetos procesales en las correspondientes etapas del proceso ordinario.

Por consiguiente, sin perjuicio de lo que se llegare a analizar y verificar en el trámite del medio de control, no está comprobado en esta etapa que la decisión acusada se sustentó en la disposición inexequible que se aduce, por lo que, en los términos en que fue planteado, no se acredita prima facie la transgresión al ordenamiento alegada en este punto. - En segundo lugar, la parte actora planteó que contra la decisión que decidió el grado de consulta “(…) no procede legalmente ningún recurso generando que (…) no se pudiese ejercer el derecho de contradicción (…)”, ni “(…) ser oído en es[a] sede (…)”; además, que hay una “(…) vulneración del principio de doble conformidad, [ya que] es menester en materia fiscal, en caso de existir la revocación de un auto de archivo (…), aplicar [tal] garantía (…)”, todo lo cual alega viola los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, e igualmente los artículos 8, 9 y 24 de la 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001-23-33-000-2017-00129-01. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2015. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación nro. 63001-23-31-000-2008-00156-01.

Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, de igual forma se verifica que para este cargo la parte actora indicó las normas superiores y las razones por las que éstas se estiman infringidas por el acto demandado, motivo por el que procede su análisis en el marco de lo previsto en el artículo 231 del CPACA.

Así, se advierte que el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 dispone que “(…) para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico (…)”; de igual forma, dispone que si “(…) transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso (…)”.

Al efecto, se observa que el trámite previsto para surtir el grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal, por un lado, no prevé una etapa u oportunidad para que las partes se pronuncien en uno u otro sentido, derecho que en todo caso, se garantiza en las diferentes fases del trámite administrativo adelantado previamente para adoptar la decisión que sería consultada o a través del recurso de apelación, en los eventos que sea procedente, y, por otro lado, el proceso está estructurado de tal manera que “(…) contra la decisión que resuelve el grado de consulta no proceden recursos (…)”41 en sede administrativa.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe destacar que, el artículo 59 de la Ley 610 de 200042 estableció el derecho a impugnar ante esta Jurisdicción la decisión que termina el proceso de responsabilidad fiscal -que en este 41 Ibidem, en referencia a: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de agosto de 2003. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Expediente radicación nro. 1497. 42 Artículo 59. Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 caso es la que resolvió el grado de consulta-, a través del medio de control procedente y con garantía del debido proceso y del principio de doble instancia, motivo por el que prima facie no se advierte una vulneración al debido proceso por el hecho de que no proceda recurrir el acto acusado.

Ahora, frente a este punto, se tiene que la parte actora hizo referencia en su solicitud de medida cautelar a “(…) cuatro (4) decisiones43 en grado de consulta en las cuales el superior jerárquico decidió revocar la decisión (…) y ordenó devolver las diligencias al funcionario de primera instancia para decidir, garantizando así el derecho de defensa, contradicción e impugnación (…)”.

Una vez revisadas las decisiones aludidas, expedidas por la Contraloría General de la República y anexadas al escrito de demanda44, la Sala evidencia prima facie que tres de ellas45 resuelven el grado de consulta de autos de archivo que se adoptaron en procesos en los que no se había dictado aún fallo con o sin responsabilidad fiscal, caso que no corresponde al del presente asunto; y con relación a la cuarta decisión anexada46, se verifica que, aunque resuelve el grado de consulta de un fallo sin responsabilidad fiscal, no se atendió la carga de precisar los supuestos de hecho y de derecho de uno u otro caso por los que debió considerarse que el trámite allí realizado debió extenderse a la parte actora, y que permitan analizar en esta etapa del proceso si preliminarmente hubo trasgresión del derecho a la igualdad y demás disposiciones invocadas. 43 Vistos en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 01455 00: (i) Auto nro. 00215 del 12 de abril de 2019, proceso de responsabilidad fiscal nro. 2016-00385;

(ii) Auto nro. 80112-0041- 2019 del 8 de febrero de 2019, proceso de responsabilidad fiscal nro. 2014-05509; (iii) Auto nro. 00282 del 30 de mayo de 2019, proceso de responsabilidad fiscal nro. 2017- 00917; y (iv) Auto nro. ORD-80112-0209-2017 del 1 de agosto de 2017, proceso de responsabilidad fiscal nro. 2014-04880. 44 Ibidem. 45 Los autos nro. 00215 del 12 de abril de 2019, nro. 80112-0041-2019 del 8 de febrero de 2019 y nro. 00282 del 30 de mayo de 2019. 46 El auto nro.

ORD-80112-0209-2017 del 1 de agosto de 2017, proceso de responsabilidad fiscal nro. 2014-04880. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Por último, la Sala frente a la “(…) vulneración del principio de doble conformidad (…)” precisa que, la figura de la doble conformidad judicial en materia penal47 no ha sido concebida ni establecida legalmente para los procedimientos de naturaleza administrativa como el de responsabilidad fiscal, cuya decisión definitiva, como se anotó, puede ser impugnada ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - Como último cargo, la parte actora planteó que el acto acusado contravino los artículos 32 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993, 4 a 6, 18, 22 y 23 de la Ley 610 de 2000 y 82 a 86 de la ley 1474 de 2011, porque la decisión acusada “(…) no tuvo en cuenta lo que obra en el proceso como prueba de la debida diligencia con que siempre actuó (…)”, y “(…) revoca el archivo (…) sin que esté demostrada culpabilidad (…)“.

Al respecto, de igual manera se evidencia que para este cargo la parte actora indicó las normas superiores y las razones por las que éstas se estiman infringidas por el acto demandado, motivo por el que procede su análisis en el marco de lo previsto en el artículo 231 del CPACA. En este sentido, de la lectura inicial del acto acusado, citado parcialmente de manera previa en esta providencia, se verifica prima facie que la demandada basó su decisión de fallar con responsabilidad fiscal en los elementos probatorios que reposan en el expediente de la actuación administrativa; además, la parte actora no especificó cuáles pruebas en concreto no se tuvieron en cuenta, ni en qué sentido aquellas acreditarían sumariamente su manifestación, por lo que, en consecuencia, tampoco prospera el cargo planteado.

Por las razones anotadas, la Sala considera que la solicitud de medida cautelar no cumple los requisitos del inciso 1 del artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional del acto demandado, 47 Corte Constitucional. Sentencia C-792 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25000 23 41 000 2022 01455 01 Demandante: Diego Fernando Fonseca Chaves Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 especialmente los relacionados con la violación de las normas superiores invocadas, la acreditación sumaria del restablecimiento y la apariencia de buen derecho; motivo por el cual confirmará la decisión apelada, que la negó, con fundamento en las razones aducidas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 12 de julio de 2024 por el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado formulada por la parte actora, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.