Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) Referencia: Controversias contractuales.
Tema 1: Fallo extra petita. Tema 2: Inversión del anticipo del contrato. Tema 3: Garantía de correcta inversión del anticipo. Tema 4: Cláusula de exclusión de responsabilidad. Tema 5: Perjuicios morales en la contratación estatal. Tema 6: Condena en costas en el proceso contencioso administrativo. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), que estimó parcialmente las pretensiones de la demanda y liquidó oficiosamente el contrato.
I.
ANTECEDENTES 1.1. En el año dos mil uno (2001), el Consorcio ICIC LTDA.–Felipe Vergara1 y el INVÍAS suscribieron el contrato de obra núm. 006952, cuyo objeto era la rehabilitación del sector Yuto–Cértegui, tramo uno (1), en el departamento del Chocó. Una vez finalizado el plazo de ejecución pactado, que fue objeto de varias suspensiones y prórrogas3, la obra no fue entregada en su totalidad.
Ante esta circunstancia, el ente contratante declaró la caducidad del contrato4 ―con su consiguiente terminación, la imposición de pena pecuniaria y la efectividad de las garantías otorgadas para su cumplimiento― y, posteriormente, liquidó el contrato de manera unilateral5. 1 Copia auténtica del acta de conformación del consorcio a folios 362 y 363 del cuaderno 5. 2 Copia auténtica a folios 15 a 20 del cuaderno 8. 3 Copia auténtica de los adicionales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 visibles a folios 32 a 33, 40 a 41, 54 a 55, 61, 67, y 71 del cuaderno 8; copia auténtica del acta de suspensión temporal visible a folio 49 del cuaderno 8. 4 Copia auténtica de la Resolución 1721 de 5 de mayo de 2004, y de la Resolución 4580 de 22 de octubre de 2004, que confirmó la anterior resolución, obrantes a folios 82 a 100 del cuaderno 8. 5 Copia auténtica de la Resolución 1741 de 2 mayo de 2005, por la cual se liquida unilateralmente el contrato núm. 0691 de 2001 a folios 36 a 42 del cuaderno 7; copia auténtica de la Resolución 3784 de 12 de agosto de 2005, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto [por Agrícola de Seguros S.A.] contra la Resolución 1741 de 2005 a folios 101 a103 del cuaderno 7; copia auténtica de la Resolución 3523 de 2 de agosto de 2005, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Agrícola de Seguros S.A.] contra la Resolución 1741 de 2005 a folios 93 a 100 del cuaderno 7.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 2 1.2. La aseguradora garante de la correcta inversión del anticipo y del cumplimiento del contrato6-7, así como los miembros del consorcio contratista8-9, en sendas demandas acumuladas en este contencioso10, deprecaron la nulidad de los actos con los que fue declarada la caducidad11 y fue liquidado el contrato de obra núm. 00695 de dos mil uno (2001)12.
Asimismo, pretendieron que: se restableciera el equilibrio económico del contrato núm. 00695 de dos mil uno (2001)13, se le ordenara al INVÍAS pagar al consorcio contratista actas de obra, con ajustes de precios, y que se declarara que ni la contratista ni la aseguradora tenían que devolver ni pagar suma alguna por concepto de anticipo no amortizado14-15. 6 Certificado de existencia y representación de la Compañía Agrícola de Seguros S.A., expedido por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con las facultades conferidas por el artículo 332.a.o) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero obrante a folio 2 del cuaderno 8. 7 Aseguradora a la cual le asiste interés en acudir a este proceso de controversias contractuales, aunque no sea parte del contrato estatal que es objeto de la controversia, conforme a lo considerado en sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera proferida el 18 de julio de 2007 (exp. 33476), reiterada por esta Subsección en sentencia de 1 de febrero de 2012 (exp. 19331), entre otras. 8 Certificado de existencia y representación de Ingenieros Civiles Contratista Ltda. (ICIC Ltda.) a folios 6 a 8 del cuaderno 7. 9 Sujetos que, como integrantes del consorcio contratista, están legitimados en la causa por activa de la misma forma en que lo está el consorcio, de acuerdo con lo determinado por la Sección tercera en sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. 10 Por medio de auto interlocutorio núm. 183 del 14 de mayo de 2009, visible a folios 226 a 228 del cuaderno 2, fue decretada “la acumulación de los procesos 2003-0828, 2004-0790, 2004-1290, 2005-0973 y 2005 [sic]”; y se ordenó que, de acuerdo con el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, se continuaran tramitando bajo el radicado núm. 2005-0973. 11 Con la demanda radicada el 27 de agosto de 2004, visible a folios 3 a 7 del cuaderno 6, Felipe Santiago Loboguerrero e ICIC Ltda. pretendieron que se declarara la nulidad de la Resolución 1721 de 2005, con la cual se declaró la caducidad del contrato núm. 00695 de 2001, y que consecuencialmente se condenara al INVÍAS a pagar perjuicios morales, además de los perjuicios materiales ocasionados por la imposibilidad de contratar con el estado por 5 años, el stand by y sobrecosto de equipos, los sobrecostos de personal y de administración, y la utilidad dejada de percibir. 12 A través de la demanda presentada el 26 de septiembre de 2005, que obra a folios 2 a 5 del cuaderno 7, Felipe Santiago Loboguerrero e ICIC Ltda. pretendieron que se declarara la nulidad de las Resoluciones 1741, 3784 y 325 de 2005, con las cuales el INVÍAS liquidó el Contrato 00695 de 2001; y que, como consecuencia, se condenara al INVÍAS a reintegrar “las sumas que hubiese recaudado forzadamente apoyado en las [r]esoluciones anuladas, junto con los intereses moratorios […]”. 13 Mediante demanda presentada el 12 de diciembre de 2003, obrante a folios 3 a 6 del cuaderno 2, Felipe Santiago Loboguerrero e ICIC Ltda. pretendieron que se restableciera el equilibrio económico del contrato núm. 00695 de 2001, en lo concerniente a: el valor del stand by y sobrecosto de equipos, los sobrecostos de personal y de administración, y la utilidad dejada de percibir.
Según la demanda, este desequilibrio se habría producido como consecuencia de: errores y cambios de diseños, oposición de los consejos comunitarios, cierres de la vía de ingreso, oposición de los alzados en armas, paros de Ecopetrol y falta de recursos de INVÍAS. 14 Por medio de la demanda presentada el 28 de noviembre de 2005, visible a folios 3 a 12 del cuaderno 4, Agrícola de Seguros S.A. pretendió: (i) que se declarara la nulidad de las Resolución 174 de 2 de mayo de 2005, la Resolución 3523 del 2 de agosto de 2005 y la Resolución de 3784 de 12 de agosto de 2005, con las que fue liquidado el contrato 065 de 2001;
(ii) que se ordenara al INVÍAS pagar al contratista las actas de obra dejadas de cancelar, con intereses moratorios, así como los ajustes de precios de las actas, los cuales debían ser compensados con las sumas exigibles a la aseguradora; (iii) que Agrícola de Seguros S.A. no está obligada a pagar al INVÍAS $804’758.259 con cargo al amparo de correcta inversión del anticipo; y (iv) que el Consorcio ICIC-Felipe Vergara no está obligado a devolver suma alguna por concepto de anticipo no amortizado.
Como pretensión subsidiaria, la aseguradora deprecó que se declarara que únicamente estaba obligada a pagar $164’243.240 con cargo a la póliza núm. 1010000239801 y que “eventualmente en caso de que el incumplimiento se atribuyera total o parcialmente al contratista se dé aplicación a lo establecido en el artículo 1596 del C.C.”. 15 Con la demanda presentada el 9 de diciembre de 2004, visible a folios 3 a 14 del cuaderno 8, Agrícola de Seguros S.A. deprecó: (i) que se declarara la nulidad de las Resoluciones 1721 y 4580 de 2004, con las que el INVÍAS declaró la caducidad del contrato núm. 00695 de 2001;
(ii) que se ordenara al INVÍAS el pago de las actas que no habían sido canceladas, con sus intereses moratorios, así como los ajustes de precios de las actas 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19; (iii) que se ordene el pago de los perjuicios morales ocasionados con la expedición de las anteriores resoluciones y con la subsecuente inhabilitación para el celebrar contratos estatales durante 5 años;
(iv) que los perjuicios reconocidos a favor del contratista sean “compensados por el INVÍAS frente a los valores que pretende hacer exigibles al asegurador”; (v) que Agrícola de Seguros S.A. no está obligada a pagar al INVÍAS $804’758.259 con cargo al amparo de correcta inversión del anticipo; (vi) que Agrícola de Seguros S.A. no está obligada a pagar $164’243.240 con cargo a la póliza núm. 6-1010000239801, conforme al artículo Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 3 1.3.
Mediante sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018)16, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró la nulidad de todos los actos demandados, negó las pretensiones de incumplimiento contractual deprecadas por el consorcio contratista y las demás súplicas de las demandas, liquidó el contrato núm. 0695 de 2001 con un saldo de dos mil ciento doce millones setecientos cuatro mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($2.112’704.665) a favor del INVÍAS, del cual serían solidariamente responsable el consorcio contratista, y la aseguradora garante de su cumplimiento y de la correcta inversión del anticipo, hasta el monto asegurado. 1.4.
Los miembros del consorcio contratista y la aseguradora, en escritos separados17, apelaron la anterior providencia, al argumentar que: (i) en ninguna de las demandas fue solicitada la liquidación del contrato de obra pública, por lo tanto, con la decisión de liquidarlo de manera oficiosa se produjo un fallo extra petita; (ii) de acuerdo con lo considerado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en una sentencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) y la doctrina, el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo no cubría el riesgo de su amortización, sino su uso o apropiación indebida, que no tuvo lugar en este asunto, pues todos los recursos del segundo anticipo fueron invertidos en la ejecución del contrato;
(iii) no fue valorada la prueba testimonial ni los dictámenes periciales practicados, que dan cuenta de la correcta inversión del anticipo y de los sobrecostos por mayor permanencia, con lo cual el fallo impugnado habría incurrido en una vía de hecho por defecto fáctico; (iv) si el INVÍAS fue vencido, debía ser condenado al pago de perjuicios morales; y (v) el INVÍAS no fue condenado al pago de costas. 1.5.
El Ministerio Público, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, solicitó18 la modificación de la sentencia apelada, para que se declarara que la compañía aseguradora no estaba obligada a pagar el saldo del anticipo no amortizado ochocientos cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($804’758.259) ni la pena pecuniaria ciento sesenta y cuatro millones doscientos cuarenta y tres mil doscientos cuarenta pesos ($164’243.240), que son los rubros cuyo pago se ordenó en el acto declarativo de la caducidad contractual, el cual habría sido expedido sin competencia temporal para ello, luego de que el plazo de ejecución contractual hubiera concluido.
La compañía aseguradora alegó extemporáneamente19 y las demás partes guardaron silencio en la oportunidad para alegar en esta instancia. 1596 del C.C.; y que (vi) como consecuencia de la declaración de caducidad, el INVÍAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato núm. 0694 de 2001, “según estimación pericial por stand by sobre costos de equipo y personal de administración y utilidad dejada de percibir”. 16 Folios 365 a 399 del cuaderno principal. 17 Folios 406 a 409, y 412 a 432 del cuaderno principal. 18 Concepto núm. 218/2018, folios 518 a 534 del cuaderno principal. 19 Conforme al auto de 19 de febrero de 2019, folio 543 del cuaderno principal.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 4 1.6. El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales II.
CONSIDERACIONES 2.1. Valida de la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en el artículo 132.5 del CCA20, y tomando en consideración que la demandante vino a este contencioso en ejercicio de la acción contractual y lo hizo oportunamente de acuerdo con el artículo 136.10 del CCA, literal d)21, procede esta Subsección a dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de la alzada: 2.1.1.
¿Se produjo un fallo incongruente en primera instancia, por haber liquidado el contrato núm. 00695 de 2001 con un saldo a favor del ente demandado, pese a que no se haya pretendido la liquidación del contrato ni se haya formulado demanda de reconvención? 2.1.2. ¿La aseguradora garante del buen manejo y la correcta inversión del anticipo no debe ser condenada a indemnizar al beneficiario de la póliza por causa de la falta de amortización de ese anticipo, en cuanto este es un riesgo al margen de la cobertura de la póliza? 2.1.3.
¿Incurrió el a quo en una vía de hecho por defecto fáctico, al omitir la valoración del dictamen y el testimonio practicado, que darían cuenta los sobrecostos en la ejecución del contrato núm. 00695 de 2001? 2.1.4. ¿El ente demandado debió ser condenado al pago de perjuicios morales y costas, por haber sido vencido en este proceso? 20 Pues la pretensión mayor de las demandas acumuladas es de $804’758.259 (folios 3 a 14 del cuaderno 8), la cual supera los 500 salarios mínimos para el año 2004, en que fue presentada, que, de acuerdo con el Decreto 3770 del 26 de diciembre de 2006, ascendía a $197’000.000. 21 Pues los actos de imposición de la caducidad fueron expedidos el 5 de mayo de y el 22 de octubre de 2004 (f. 82 a 10, c. 6), y las demandas en su contra fueron radicadas el 27 de agosto (f. 3, c. 6) y el 9 de diciembre de 2004 (f. 1, c. 8); mientras que los actos de liquidación de liquidación del contrato fueron expedidos el 2 de mayo y el 12 de agosto de 2005 (f. 10 a 31, c. 7), y las demandas en su contra fueron radicadas el 28 de noviembre de 2005 (f. 3, c. 4) y el 26 de marzo de 2006 (f. N2, c. 7); y la demanda con la que se buscó el restablecimiento del equilibrio contractual fue presentada el 12 de diciembre de 2003 (f. 3, c. 4).
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 5 Sobre el primer problema jurídico22 2.2. El fallo extra petita se presenta cuando el juzgador se pronuncia sobre asuntos que no fueron pedidos en la demanda23 o cuando se profiera condena contra el demandado por causa diferente a la invocada en la demanda, pues estos procederes están proscrito en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, como un desarrollo del principio procesal de congruencia, de acuerdo con el cual la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con su contestación, así como con las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con la ley24.
Si bien esta regla admite ciertas excepciones, como lo es la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato25 y de las excepciones26, entre otras, estas deben estar previstas en la ley. La liquidación Judicial del contrato es una de las muchas pretensiones que puede tener cauce a través del medio de control de controversias contractuales.
Así lo prescribía el artículo 136.10.d del CCA. Esta es una pretensión legítima y procedente cuando, no habiendo llegado las partes a un acuerdo bilateral de liquidación, la administración tampoco ha hecho uso de la prerrogativa que le confiere el ordenamiento jurídico al tenor del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de la suscripción del contrato bajo examen, de realizar esa liquidación en forma unilateral; o cuando, habiéndose ejercido dicha prerrogativa, se trae al contencioso contractual la pretensión de anulación del acto de liquidación unilateral y se demanda de manera consiguiente la liquidación del contrato por el juez.
A falta de pretensión expresa en la demanda, o en la demanda de reconvención, la liquidación judicial es improcedente, puesto que, aunque el juez debe decretar de oficio toda excepción que encontrare probada, la falta de liquidación no obra como hecho constitutivo de excepción, y además, porque la liquidación judicial del contrato no fue enlistada en los asuntos que el legislador previó como de forzoso y aun oficioso pronunciamiento por el juez.
En cuanto corte de cuentas, es asunto que concierne a las partes, y en forma supletiva de la común voluntad de contratante y contratista, a la administración en forma unilateral. Como ocurre con toda decisión que en la esfera del contrato concierne a las partes, solo a petición de, al menos, una de ellas, se abre la puerta al juez de lo contencioso administrativo para que la realice. 2.3.
En el caso objeto de decisión, ni las demandas que fueron acumuladas en este proceso, ni los escritos de contestación del llamamiento en garantía, formularon solicitud expresa de liquidación judicial del contrato núm. 0685 de 2001. Tampoco entiende la Sala que la solicitud que hizo Agrícolas de Seguros27 en sus demandas 22 Aptado. 2.1.1. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de octubre de 2021, exp. 66758. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de septiembre de 2021, exp. 66091. 25 LEY 80 DE 1993, artículo 45; y CÓDIGO CIVIL, artículo 1742. 26 CCA, artículo 164; y CPACA, artículo 187. 27 Visibles a folios 3 a 12 del cuaderno 4, y a folios 3 a 14 del cuaderno 8.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 6 acumuladas, para que las condenas en su favor fueran compensadas con las sumas que le fueran exigibles al contratista, equivalgan a una pretensión de liquidación judicial del contrato.
Veamos. 2.3.1. En efecto, Agrícola de Seguros formuló la primera de las demandas referidas28, el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004)29, cuando el contrato núm. 0695 de 2001 no había sido aún liquidado unilateralmente30. La aseguradora pretendió, con esta demanda, la nulidad de las resoluciones con las cuales el INVÍAS declaró el incumplimiento contractual, declaró su caducidad, impuso multa contractual e hizo efectivas las garantías de correcta inversión del anticipo por ochocientos cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($804’758.259) y de cumplimiento por ciento sesenta y cuatro millones doscientos cuarenta y tres mil doscientos cuarenta pesos ($164.243.240).
Como sustento de esta pretensión, la aseguradora afirmó que la contratista había ejecutado noventa y un millones seiscientos un mil pesos ($91’601.000) y cuarenta y dos millones trescientos cincuenta y tres pesos ($42.353.000) en febrero y mayo de dos mil tres (2003), sumas que dijo, necesariamente debían “ser descontadas del aparente anticipo dejado de amortizar por el contratista y estos saldos a favor” debían “aplicarse con sus correspondientes intereses a la amortización del anticipo a través de la figura de la compensación”.
Esta proposición venía armónica con la pretensión de Agrícola de Seguros, en la que deprecó que, “como consecuencia de los reconocimientos económicos que se le llegaren a hacer al contratista por parte del demandado […] los mismos deben ser compensados por el INVÍAS frente a los valores que pretende hacer exigibles al asegurador”. Vista así la demanda, ninguna duda hay sobre el propósito de la compañía de seguros, el de dejar avizorada la compensación que habría de hacer el Invías, al dar cumplimiento a la sentencia que aquí se profiera, de cualquier suma que eventualmente resultare a cargo de esa compañía, en particular por causa del riesgo de correcta inversión del anticipo, con las condenas que resultaren favorables al contratista.
No se infiere, en modo alguno, una pretensión de liquidación judicial del contrato, ni pretensión de condena en favor del ente demandado, pretensión esta última ajena a los factores que legitimaban en causa a la aseguradora. Menos podía dar lugar esta indicación de procedencia de una futura compensación dar lugar para condena alguna en su contra. 2.3.2.
Con la segunda de sus demandas31, Agrícola de Seguros deprecó la nulidad de los actos de liquidación del contrato núm. 0695 de 2001, la condena del instituto demandado al pago de actas de obra y ajustes de precio, y que se declarara que ni la contratista ni la aseguradora estaban obligadas a pagar ochocientos cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($804’758.259), por concepto de anticipo no amortizado y de la garantía de su correcta inversión. Y agregó, dentro de las pretensiones de la demanda, 28 Folios 3 a 14 del cuaderno 8. 29 Folio 1 del cuaderno 8. 30 Lo fue, finalmente, por medio de la Resolución 1741 de 2 de mayo de 2005, la Resolución 3784 de 12 de agosto de 2005 y la Resolución 3523 de 2 de agosto de 2005, como consta a Folios 93 a 100 del cuaderno 7. 31 Folios 3 a 12 del cuaderno 4.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 7 nuevamente, “[q]ue como consecuencia de los reconocimientos económicos que se le llegaran a hacer al contratista por parte del demandado los mismos deben ser compensados por el INVÍAS frente a los valores que pretende hacer exigibles al asegurador”.
Vistos los fundamentos de esta demanda, observa la Sala que estos se enfocaron en denotar la falta de competencia temporal del INVÍAS para declarar la caducidad y para liquidar el contrato. No encuentra aquí alusión alguna a la compensación, ni a las actas de obra y ajustes de precio cuyo pago deprecó (en la primera demanda). Aseguró, en cambio, que el anticipo había sido invertido correctamente, e infirió de allí que la aseguradora no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto de la correcta inversión del anticipo32.
En esos términos, no queda más que concluir que, al pedir la compensación entre las sumas reconocidas al contratista y las exigidas al asegurador, la demandante indicó la procedencia de deducir, de cualquier suma que resultare a cargo del asegurador, aquellas que, conforme a las resultas del proceso, se probaren correctamente invertidas por el contratista.
Tampoco hubo allí pretensión alguna de liquidación del contrato núm. 0695 de 2001, ni menos aún, de pretensión de condena en favor del INVÍAS. 2.3.3. No existía, por demás, en las demás demandas acumuladas en este proceso, súplica alguna que permitiera inferir la existencia de pretensión de liquidación del contrato, ni de reconocimiento en favor del INVÍAS, pues, con estas, los miembros del consorcio contratista únicamente pidieron la nulidad de los actos de declaración de la caducidad33 y de liquidación del contrato núm. 0695 de 200134, la consiguiente condena al INVÍAS por los perjuicios ocasionados con tales actos, y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato35. 2.3.4.
Ahora, como sustento del fallo recurrido, el a quo consideró36 que: (i) el acto confirmatorio de la declaración de la caducidad y el de liquidación del contrato núm. 0965 de 2001 fueron emitidos cuando el INVÍAS había sido notificado de la admisión de las demandas presentadas por la aseguradora y por el contratista, en razón de lo cual la Administración había perdido la competencia para el ejercicio de facultades excepcionales y para liquidar unilateralmente el contrato, y en consecuencia, encontró procedente decretar “su expulsión del mundo jurídico con la [sic] consecuente restablecimiento del derecho que a no dudarlo es impedir el reconocimiento del más mínimo efecto jurídico”; y que (ii) no fueron probadas las circunstancias que habrían alterado el equilibrio económico del contrato y que, por el contrario, al suscribir los contratos adicionales el contratista reconoció que estos no generarían sobrecostos, que no producían alteración del equilibrio contractual y 32 Numeral quinto del concepto de la violación, folio 10 del cuaderno 4. 33 Folios 3 a 7 del cuaderno 6. 34 Folios 2 a 5 del cuaderno 7. 35 Folios 3 a 6 del cuaderno 2. 36 Sentencia de 16 de marzo de 2018, folios 365 a 399 del cuaderno principal.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 8 manifestó, en consecuencia, que no presentaría reclamación alguna, motivo por el cual, desestimó las pretensiones de incumplimiento y restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 2.3.5.
Pese a las consideraciones referidas en precedencia y al alcance de las pretensiones expuestas anteriormente, el a quo refirió que “es una realidad contractual la necesidad de liquidar el Contrato No. 00695 de 2001 […] por la ocurrencia de situaciones que no permitieron su plena y cabal ejecución; porque esta facultad fue conferida al juez del contrato a partir de su radicación”.
Procedió el tribunal, de acuerdo con lo anterior, a liquidar el contrato núm. 0965 de 2001, tomando en consideración que: (i) no había saldos pendientes a favor del contratista que fueran compensables, ya que el acta final de obra y el acta de recibo definitivo no fueron cuestionadas; (ii) en razón a lo anterior y a la desestimación de las pretensiones de rompimiento del equilibrio del contrato, no había lugar al reconocimiento de actas de ajustes de precios;
(iii) el anticipo no fue invertido correctamente, por lo que este debe “retornarse a la Nación”, y la aseguradora sí está obligada a pagarlo hasta el límite asegurado; (iv) “[l]a proporcionalidad respecto de la suma de $164.243.210 con cargo a la póliza No. 6-1010000239801, fue reducida por la propia Administración en la Resolución No. 003523 del 2 de agosto de 2005; no obstante lo cual y por haberse accedido a declarar la nulidad de los actos administrativos dictados como ejercicio del control y vigilancia contractual, resulta inane acceder a ello por sustracción de materia en cuanto a la efectividad de la cláusula penal”;
(v) “ante la falta de controversia de la relación de pagos y sus resúmenes, es procedente acceder [sic] a la liquidación del contrato, con arreglo a los valores puestos de presente en los actos administrativos y que de suyo, comportan el reconocimiento del incorrecto uso del anticipo”; y (vi) que se debía indexar la suma que, de acuerdo con el acto de liquidación demandado debía pagar el contratista al INVÍAS mil ciento treinta y cinco millones quinientos cinco mil cuarenta y ocho coma veintisiete pesos ($1.135.505.048,27) para un saldo total de dos mil ciento doce millones setecientos cuatro mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($2.112.704.665) a favor del ente demandado.
Finalmente, el tribunal refirió que “el Consorcio contratista es solidariamente responsable hasta el valor del afianzamiento otorgado a través de las pólizas”, que, con el seguro de cumplimiento, cubría el monto total del saldo a favor del INVÍAS, que, actualizados a la fecha de la sentencia, equivalían a mil cuatrocientos noventa y siete millones trescientos veintiún mil ochocientos cincuenta y siete coma noventa y dos pesos ( $1.497.321.857,92). 2.3.6.
De esta forma, al liquidar el contrato núm. 0965 de 2001 con una condena a favor del ente demandado que no se aviene con la causa petendi de las demandas presentadas en este proceso acumulado, el fallo apelado incurrió en incongruencia por cuanto obró extra petita. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 9 2.4.
Por otra parte, la Subsección observa que en ninguna de las providencias ni conceptos de esta Corporación que fueron referidos por el tribunal37 a modo de sustento de su decisión de declarar la nulidad de los actos demandados, el juzgador se arrogó la competencia oficiosa de liquidar el contrato, ni la Sala de Consulta Civil conceptuó que ese fuera el proceder que debía seguirse.
Veamos. El auto proferido por la Sección Tercera el treinta (30) de mayo de novecientos noventa y seis (1996) (exp. 11759) no guarda relación alguna con el fundamento de la declaración de la nulidad de los actos demandados38. En la sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil (2000) (exp.12723), esta Sección consideró ―en contra de lo manifestado por el tribunal― que el ente demandado había errado al postergar la liquidación unilateral del contrato hasta el momento en el que concluyera el litigio existente sobre la caducidad del contrato, por lo cual no podía sancionar al contratista con el cobro de intereses.
En la sentencia de trece (13) de julio de dos mil (2000) (exp. 12513) fue mencionado, de paso, el argumento con base en el cual el a quo declaró la nulidad de los actos demandados39, pero este argumento no incidió en la resolución del asunto, pues la Sala entró a analizar el desequilibrio económico aducido por el demandante, en cuanto este había consignado salvedades al acta de liquidación bilateral, y, consecuentemente, fueron liquidados únicamente los perjuicios acreditados, no el contrato.
Aparte, en los conceptos de treinta y uno (31) de octubre de dos mil uno (2001) (rad. 1365) y de veinticinco (25) de abril de dos mil dos (2002) (rad. 1417), la Sala de Consulta y Servicio civil dijo únicamente que el ente contratante pierde la facultad de liquidar unilateralmente el contrato cuando se le ha notificado el auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato.
No había, pues, lugar a liquidar oficiosamente el contrato que tuvo por objeto este litigio, con base en la jurisprudencia referida. Y es que, como lo manifestó la Sala de Consulta en los conceptos referidos, con base en la jurisprudencia administrativa previa40, la Administración sólo pierde la facultad de liquidar unilateralmente el contrato cuando se le ha notificado el auto admisorio de la demanda con la cual se 37 Folio 379 (reverso) del cuaderno principal. 38 En este auto, la Sección Tercera se limitó a especificar el momento a partir del cual se contaba el término de caducidad de las pretensiones contra acto de imposición de la caducidad contractual y de liquidación del contrato y, agregó la Sala, a modo de obiter dicta, que la Administración conservaba la competencia para liquidar el contrato durante un lapso de dos años, que es el plazo de caducidad de la acción de controversias contractuales. 39 “- Si el el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años - para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - y dos años - para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y -.
Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso - antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente”. 40 “El demandante no solicitó la liquidación judicial del contrato como se desprende de las pretensiones formuladas en la demanda con lo cual no privó de competencia a la administración para hacerlo, pero esa circunstancia unida a la liquidación tardía por parte de ella, no puede significar que éste estuviese obligado a esperar a que la administración ejerciera su potestades para poder acudir ante el juez administrativo a provocar el control de legalidad del acto administrativo mediante el cual declaró el incumplimiento del contrato”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 22 de febrero de 2001, exp. 13682 Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 10 pretende la liquidación del contrato, no pretensiones diferentes, como las formuladas en este contencioso.
De acuerdo con la jurisprudencia administrativa referida, no había pues lugar a liquidar oficiosamente el contrato núm. 0965 de 2001. Por lo tanto, la respuesta al primer problema jurídico de esta instancia es afirmativa y la decisión de liquidar el contrato núm. 0965 de 2001 será revocada. Sobre el segundo problema jurídico41 2.5. Procede la Sala a determinar, a continuación, si, de acuerdo con los cargos de la alzada42, y considerando la cobertura de la póliza respectiva, la aseguradora garante del buen manejo y la correcta inversión del anticipo está obligada a indemnizar el perjuicio ocasionado al ente beneficiario del seguro por su no amortización pese a la demostración de su correcta inversión. 2.5.1.
Lo anterior, por cuanto, en la resolución núm. 1721 de cinco (5) de mayo de dos mil cuatro (2004)43, al declarar la caducidad del contrato núm. 0695 de 2001, el INVÍAS consideró que, si bien había sido amortizada la totalidad del anticipo entregado inicialmente, conforme a lo pactado en el texto modificado del contrato por tres mil ochocientos setenta millones novecientos once mil setenta y cinco pesos ($3.870’911.075), el anticipo entregado con fundamento en el adicional núm. 3 por ochocientos cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($804’758.259) no fue amortizado; razón por la cual “resulta[ba] procedente hacer efectiva la garantía única de cumplimiento núm. 6- 1010000239801 y los respectivos certificados de modificación”.
Agregó el INVÍAS que ese incumplimiento no se reflejaba en una certificación emitida por la Subdirección de Construcción del INVÍAS “en el mes de julio”, pues en esta no se hacía referencia a los contratos adicionales. Luego, al desatar los recursos de reposición contra la anterior resolución, el INVÍAS, en la resolución núm. 4580 del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004)44, reiteró lo anterior45 y añadió que los incumplimientos no se habían presentado en la ejecución de los adicionales núm. Uno (1) y dos (2), que habían sido amparados por la Aseguradora Solidaria de Colombia, sino por incumplimientos del adicional núm. Tres (3), amparado por Agrícola de Seguros. 2.5.2.
Pues bien, para un mejor entendimiento de este problema es preciso traer a colación algunas cláusulas del contrato núm. 0695 de 200146: 41 Aptado. 2.1.1. 42 Aptado. 1.4. 43 Copia auténtica a folios 10 a 14 del cuaderno 6, y folios 82 a 86 del cuaderno 8. 44 Copia auténtica a folios 88 a 100 del cuaderno 8. 45 “Que de acuerdo con las certificaciones expedidas por la Subdirección de Construcción del INVÍAS respecto del contrato No. 0695 de 2001, el contrato inicial antes de ser prorrogado por tercera vez en plazo y adicionado en valor, fue ejecutado en un 100% y el anticipo, entregado en virtud de dicho contrato, fue amortizado en su totalidad, tal y como lo señala la Red Nacional de Carreteras en su memorando SRN 40599 de 2004.
En consecuencia, los diferentes incumplimientos de las obligaciones contractuales, que condujeron a la paralización de la obra y que constituyen las causas que condujeron a la declaratoria de caducidad del contrato y a hacer efectiva la póliza del anticipo, sobrevinieron a la ejecución de las prórrogas y adiciones al contrato, es decir en los contratos adicionales”. 46 Copia auténtica a folios 16 a 20 del cuaderno 8.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 11 • Por un lado, la cláusula octava (8ª), en cuanto en ella se convino que los pagos se realizarían mensualmente, con base en las actas de obra suscritas por el representante del constructor, el interventor, el supervisor y el ordenador de gasto47. • Por otro, la cláusula séptima (7ª), en la que se estipuló que las actas de obra contenían “la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios de la Lista de Cantidades de Obras, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta del Contratista”, y que tenían un carácter provisional, en lo referente a la calidad y cantidades de obra, ya que el interventor podría realizar correcciones o modificaciones en actas posteriores.
Además, que únicamente “el certificado de recibo definitivo de la totalidad o de partes de obras parciales” tenía un “carácter constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra”. • Y por otro, los parágrafos primero (1º) a tercero (3º) de la cláusula octava (8ª) en los que las partes acordaron que podría concederse un anticipo de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, que únicamente podría ser utilizado para los gastos propios del contrato, anticipo que sería “[…] deducido de las actas mensuales de obra el valor por descontar [que] se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor total del contrato.
Sin embargo el Contratista podrá amortizar un porcentaje mayor al acordado”48. • Además, la cláusula diecisiete (17), conforme a la cual la garantía única cubría el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, “por el equivalente al valor de dichos fondos”. 2.5.3. Ahora, como hechos relevantes ocurridos durante la ejecución del contrato núm. 0695 de 2001, se tienen los siguientes: • Que, después de que el plazo de ejecución fue prorrogado en dos (2) oportunidades, con los adicionales núm. Primero (1) y segundo (2)49, y fue suspendida esa ejecución por la necesidad de contar con recursos adicionales50; con el adicional núm. Tercero (3)51, suscrito el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002), se acordó la reanudación de las obras en atención a que la causa de la suspensión había sido superada. • Aparte, con este convenio adicional núm. Tres (3), el plazo de ejecución del contrato fue prorrogado hasta el treinta (30) de marzo de dos mil tres (2003) y fueron adicionados mil seiscientos cuarenta y dos millones cuatrocientos treinta y dos mil cuatrocientos nueve pesos ($1.642.432.409), para la ejecución de obras de explanación y obras de arte52 (para la evacuación de 47 En concordancia con lo referido en los numerales 5.16 y 5.17 del pliego de condiciones. 48 Estipulación que, por demás, concuerda con lo dicho en el numeral 5.20 del pliego de condiciones, a folio 308 (reverso) del cuaderno 5. 49 Copia auténtica a folios 32, 33, 40 y 41 del cuaderno 8. 50 Copia auténtica del acta de suspensión a folios 49 y 55 del cuaderno 8. 51 Copia auténtica a folios 64 y 65 del cuaderno 8. 52 Folio 49 (reverso) del cuaderno 8.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 12 aguas lluvias), dejando vigentes las estipulaciones del contrato y sus adiciones que no hubieran sido modificadas, en las cuales, como se mencionó anteriormente, se había acordado lo atinente a la entrega y amortización del anticipo. • De acuerdo con el acta de recibo definitivo de obra, suscrita el catorce (14) de noviembre de dos mil tres (2003) únicamente por el interventor y el director territorial del INVÍAS Chocó53, después de que el adicional núm. Tres (3) fue suscrito, se dio la ejecución de obras que dieron lugar a las siguientes actas: ACTA No. MES VALOR 15 [sic] Enero-03 191.069.800 16 [sic] Febrero-03 91.601.110 17 [sic] Marzo-03 0 18 [sic] Abril-03 0 19 [sic] Mayo-03 42.352.650 20 [sic] Junio-03 21 [sic] Julio-03 Final -361.524.009,19 Aunque hay alguna imprecisión en la nomenclatura de las actas que se mencionan en esa acta de recibo definitivo de obra, su contenido puede corroborarse con las actas de obra suscritas anteriormente.
Así, en las actas mensuales de obra núm. Catorce (14) y quince (15)54 —firmadas por el supervisor del proyecto y por los representantes del consorcio contratista, de la interventoría y de la regional del Chocó del INVÍAS— consta que, en los periodos comprendidos entre el primero (1º ) de enero y el veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), fueron ejecutados ciento noventa y un millones sesenta y nueve mil ochocientos pesos ( $191.069.800) y noventa y un millones seiscientos un mil ciento diez pesos ($91.601.110), por concepto de base granular triturada.
A su vez, el acta mensual de obra núm. Dieciocho (18)55 refiere que, en el lapso que transcurrió entre el veintiséis (26) de abril y el veinticinco (25) de mayo de dos mil tres (2003), se ejecutaron obras de arte por un total de cuarenta y dos millones trescientos cincuenta y dos mil seiscientos cuarenta y nueve pesos y setenta y tres centavos ($42’352.649,73).
Mientras que, de acuerdo con las actas de obra núm. dieciséis (16) y diecisiete (17)56, entre el veintiséis (26) de febrero y el veinticinco (25) de abril de dos mil tres (2003) no fue ejecutada ninguna obra. 2.5.4. Como se mencionó anteriormente, mediante el adicional núm. Tres (3) el valor del contrato fue incrementado en mil seiscientos cuarenta y dos millones cuatrocientos treinta y dos mil cuatrocientos nueve pesos ($1.642.432.409), para la ejecución de obras de explanación y obras de arte adicionales, por lo que cabría inferir que, con los trabajos referidos en el acta de obra núm. Dieciocho (18), por 53 Copia auténtica a folios 73 a 77 del cuaderno 8. 54 Copia a folio 92 a 97 del cuaderno 2. 55 Copia a folios 100 y 101 del cuaderno 2. 56 Copia a folios 96 a 99 del cuaderno 2.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 13 obras de arte, fue amortizado el anticipo de dicho adicional; inferencia que se constata al verificar que en el acta de obra núm. Trece (13)57, inmediatamente anterior a la suscripción de aquel adicional, consta que los dos mil cinco millones doscientos setenta mil novecientos setenta y cuatro pesos ($2.005’270.974) entonces destinados a obras de arte se habían ejecutado en su totalidad, mientras en el acta núm. Dieciocho (18) se lee que de los dos mil trescientos treinta y dos millones cuatrocientos noventa y dos mil ciento cincuenta y cinco pesos ($2.332’492.155) asignados a obras de arte, se habían ejecutado dos mil cuarenta y siete millones seiscientos veintitrés mil seiscientos veintitrés pesos con setenta y tres centavos ($2.047.623.623,73-9.
Por lo tanto, los cuarenta y dos millones trescientos cincuenta y dos mil seiscientos cincuenta pesos ($42.352.650) ejecutados en mayo de dos mil tres (2003), por obras de arte, fueron destinados a la ejecución de las obras añadidas con el adicional núm. 3. Aparte, el acta núm. Trece (13) —anterior al adicional núm. Tres (3)— refiere que se había ejecutado el valor total destinado a la base granular triturada por cuatrocientos cuarenta y dos millones ciento un mil setecientos noventa y nueve pesos ($442’101.799); monto que fue incrementado con el acta núm. Catorce 14, de acuerdo con la cual se habían ejecutado seiscientos treinta y tres millones ciento setenta y un mil quinientos noventa y nueve pesos ($633’171.599), de los setecientos veinticuatro millones setecientos setenta y dos mil setecientos nueve pesos ( $724.772.709) asignados a dicho ítem, mientras en el acta núm. Quince (15) se consignó que dicho monto fue ejecutado en su totalidad.
En consecuencia, los doscientos ochenta y dos millones seiscientos setenta mil novecientos diez pesos ($282’670.910) referidos en las actas mensuales de obra núm. Catorce (14) y quince (15) fueron destinados a la ejecución de obras por concepto de base granular triturada, que fueron agregadas con el adicional núm. Tres (3). 2.5.6. Adicionalmente, ni los dictámenes ni el testimonio practicados en este proceso demuestran que el anticipo del adicional núm. Tres (3) hubiera sido ejecutado en su totalidad.
Por el contrario, el dictamen de la arquitecta Palmett Padilla58 refiere que el anticipo del adicional núm. Tres (3) no fue amortizado59 y que nada demuestra que hubieran sido ejecutadas obras adicionales a las incluidas en las actas mencionadas anteriormente. A su vez, el ingeniero residente de la interventoría declaró60 que las sumas entregadas al contratista habían sido invertidas en las obras pactadas, de acuerdo con las actas, pero no especificó suma alguna ni la forma en la que el anticipo del adicional núm. Tres (3) hubiera sido 57 Copia a folios 90 y 91 del cuaderno 2. 58 Folios 432 a 446 del cuaderno 5. 59 En concreto dijo que: “De conformidad con la certificación de fecha 24 de marzo de 2004, expedida por el Jefe de la División de Tesorería y el Jefe de la División de Contabilidad del Instituta Nacional de Vías INVÍAS […] el valor del anticipo dejado de amortizar es por la suma de $804’758.259, correspondiente al saldo del valor concedido como anticipo al Contrato Adicional N° 00695-0.-01 de 2002”. 60 Folios 211 a 214 del cuaderno 2.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 14 amortizado61. Finalmente, el dictamen del ingeniero civil Córdoba Murillo62 no se ocupó de la amortización del anticipo y, pese a que menciona que no fueron ejecutados quinientos ochenta y cinco millones seiscientos setenta y seis mil pesos ($585’676.000) del contrato, este peritaje carece de eficacia probatoria, pues sus fundamentos no son sólidos ni precisos63, las cifras en este mencionadas no se basaron en documentos ni otro medio que permita la comprobación intersubjetiva de los parámetros empleados; no especificó el método que empleó para arribar a las conclusiones que expresa, que resultan así insólitas64; ni mencionó los estudios y experiencia que avalaran al autor65. 2.6.
Ahora, en línea con lo aducido por la aseguradora en sustento de la alzada66, la Sala recuerda que, como lo precisó recientemente esta Subsección, «la entrega del anticipo al contratista constituye un interés cierto, asegurable y asegurado, por encontrarse “pendiente el cumplimiento por parte de la contratista, como forma de restituir lo recibido por la entidad”67.
De esta forma, el siniestro por buen manejo y correcta inversión del anticipo puede darse, así, cuando acaezca el plazo para el cumplimiento del contratista o cuando se establezca con precisión el valor faltante por reintegrar68»69. No resulta opuesta a esta consideración lo razonado por la Subsección A en la sentencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016)70 —referida por el recurrente— pues en esta providencia se precisó expresamente que el siniestro de “buen manejo y la correcta inversión del anticipo”, se configura “cuando el anticipo no se invierte o cuando se usa o se apropia indebidamente por el contratista”71.
Por ende, como, de acuerdo con lo expuesto en el anterior apartado, no fue invertida una parte del anticipo entregado con el adicional núm. Tres (3), ni se acreditó que este hubiera sido reintegrado por el consorcio contratista, se configuró el riesgo cubierto con la póliza núm. 6- 101000023980172, con la que se garantizó el adicional núm. Tres (3). 2.7.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa reiterada, “tratándose de los seguros de daños y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto estos 61 «PREGUNTADO: “Dígale al Despacho, durante el tiempo que actuó como interventor [sic] de la obra, si los dineros entregados fueron invertidos en la obra”.- CONTESTO: “Sí, porque ellos ejecutaban obras, elaboraban actas y la interventoría la aprobaba, luego la sí se invirtió en la obra la plata del contrato”». 62 Folios 260 a 279 del cuaderno 2. 63 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201, fundamento jurídico 9.3.1. 64 Ibidem, fundamentos jurídicos 9.3.2 y 9.3.5. 65 Ibidem, fundamentos jurídicos 9.3.3 y 9.3.4. 66 Aptado. 1.4. «67 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp. 29906». «68 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de julio de 2020, exp. 62645». 69 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de octubre de 2021, exp. 50623. 70 Exp. 28917. 71 Si bien, la Sala, en esta oportunidad, declaró la nulidad parcial del acto en el que se había ordenado a la aseguradora al pago de la indemnización por el siniestro de correcta inversión del anticipo, esta decisión no respondió a que el riesgo no estuviera cubierto, sino a “[…] que no encuentra la Sala acreditado que los recursos constitutivos del anticipo se hubieren dejado de invertir por el contratista en la ejecución de la obra o se hubieren usado o apropiado de manera indebida por parte de éste y, por el contrario, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que los recursos girados a la fiduciaria, para ser invertidos en la ejecución del contrato”. 72 Copia auténtica a folio 104 del cuaderno 8.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 15 constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado al patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que […] en los seguros de daños, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización”73.
Así, al hacer efectivo con los actos demandados, el amparo de correcta inversión del anticipo por el total de la suma entregada por ese concepto con el adicional núm. Tres 3, esto es, ochocientos cuatro millones setecientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos ($804’758.259), se ocasionaría un daño en suma de trescientos veinte millones veintitrés mil quinientos sesenta pesos ($320’023.560), que corresponde al precio de las obras con las que sí fue amortizado dicho anticipo, de acuerdo con los documentos referidos anteriormente, exacción que ni el consorcio contratista ni la aseguradora garante del buen manejo y correcta inversión del anticipo tienen la obligación de soportar.
Por lo tanto, como no se ha probado en este proceso que Agrícola de Seguros hubiera cancelado suma alguna a manera de indemnización por el amparo de correcta inversión del anticipo, la Sala, de acuerdo con el artículo 170 del CCA74, procederá a, modificar el artículo primero de la resolución núm. 001741 de dos (2) de mayo de dos mil cuatro (2004), confirmada con la resolución núm. 003784 de doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), y el artículo primero de la resolución núm. 003523 de dos (2) de agosto de dos mil cinco (2005), que aclaró la resolución núm. 001741 de dos (2) de mayo de dos mil cuatro (2004) para, en su lugar, declarar que la aseguradora (Agrícola de Seguros) solo está obligada a pagar, debidamente indexado, a manera de indemnización por ese concepto, el remanente del anticipo que el contratista recibió con ocasión del adicional núm. Tres (3), el cual asciende a cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos noventa y nueve pesos ($484’734.699), anticipo este que no fue amortizado ni devuelto por el contratista, y que se encuentra cubierto por los anexos modificatorios de la póliza núm. 6-101000023980175.
Lo anterior, se ordenará, en subsidio del pago por el Consorcio ICIC LTDA.–Felipe Vergara de la condena que se proferirá en su contra, a la restitución de dicha suma debidamente indexada por concepto de anticipo no amortizado. 73 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 16494; y Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 25742;
Subsección C, sentencia de 14 de octubre de 2021, exp. 50623. 74 CCA. Artículo 170. Modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.
Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”. 75 Copia auténtica a folios 108 a 110 del cuaderno 1. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 16 Sobre el tercer problema jurídico76 2.8.
Por otro lado, los recurrentes censuraron el fallo apelado, por no haber valorado el dictamen pericial ni la prueba testimonial, que acreditarían el desequilibrio económico del contrato núm. 0695 de 2001, cuyo restablecimiento pretenden77. Encuentra la Sala que, sin embargo, tal valoración no era necesaria, pues ―como lo consideró el a quo78―, al suscribir los convenios adicionales, el contratista reconoció que las prórrogas que con estos pactaron no generarían sobrecostos, que no se alteró el equilibrio contractual y que no presentaría reclamación alguna, ante lo cual resulta inválida esta reclamación en vía judicial, según los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y el artículo 871 del Código de Comercio79, de acuerdo con los cuales “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”80. 2.8.1.
Como lo ha precisado esta Subsección81, los pactos de exclusión o limitación de responsabilidad son admitidos en el derecho colombiano, según los artículos 1604 y 1731 del Código Civil, de acuerdo con los cuales el régimen de imputación de responsabilidad contractual puede ser modificado por acuerdo mutuo, en cuanto esta estipulación no suponga la condonación del dolo futuro, ni contravenga el derecho público, las buenas costumbres ni el orden público, o suponga una condición meramente potestativa; circunstancias estas que no han sido argüidas ni demostradas en el presente asunto.
La jurisprudencia recientemente unificada de esta Sección82, además de ratificar la anterior postura83, ha precisado que, incluso, la ausencia de salvedades en los convenios modificatorios ―como aquellos que ocasionaron la mayor permanencia en obra que, según los demandantes84, generó el desequilibrio contractual cuyo restablecimiento reclaman― puede interpretarse como una renuncia a reclamaciones futuras, cuando, de acuerdo con las reglas de la hermenéutica contractual, se infiera que esa ha sido la voluntad de las partes85.
Con mayor razón no cabe pues reclamar el restablecimiento del equilibrio contractual por mayor permanencia, cuando se ha renunciado expresamente a ello en los convenios 76 Aptado. 2.1.3. 77 Aptado. 1.4. 78 Aptado. 2.3.4. 79 “La conducta asumida por la demandada viola las normas invocadas por la parte actora y en particular los arts. 1.602 y 1.603 del C.C., en cuanto establecen: la primera, que el contrato es ley para las partes contratantes y no puede ser invalido sino por su consentimiento mutuo o por causas legales y, la segunda, que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella. || Como se tiene dicho, una vez legalmente configurado el acuerdo de voluntades suscrito, no cabe la posibilidad de deshacerlo sino en la misma forma, es decir, previo el concurso de quienes comparecieron a su formación”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 1995, exp. 10108. 80 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 21865; Subsección C, sentencia de 2 de julio de 2021, exp. 51307, y sentencia de 21 de octubre de 2021, exp. 63722. 81 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 4 de agosto de 2021, exp. 45004, fundamento jurídico 7.9. 82 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 27 de julio de 2023, exp. 39121. 83 Ibidem, fundamentos jurídicos 21 y 22. 84 Folio 4 del cuaderno 6, folio 5 del cuaderno 8 y folio 4 del cuaderno 2. 85 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 27 de julio de 2023, exp. 39121, fundamentos jurídicos 23 y siguientes.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 17 modificatorios con los que fue prorrogado el plazo el plazo de ejecución contractual, como en este asunto. Veamos: 2.8.2. Con la adición núm. Uno (1)86, suscrita el treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002), el plazo de ejecución del contrato núm. 0695 de 2001 fue prorrogado hasta el treinta y uno (31) de octubre del mismo año, por solicitud del contratista, en razón a derrumbes en las vías de acceso de materiales y equipos.
Mediante el adicional núm. Dos (2)87, firmado el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002), este plazo fue prorrogado, nuevamente, hasta el treinta (30) de noviembre del mismo año, por solicitud del contratista, debido a nuevos derrumbes. El veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002), fue firmada un acta de suspensión temporal de la ejecución del contrato88, por solicitud del contratista, el cual manifestó que se requerían recursos para cumplir las metas físicas, ya que debían ejecutarse volúmenes adicionales de trabajos de explanación y de “obras de arte”.
Con el adicional núm. Cuatro (4)89, suscrito el veintiocho (28) de marzo de dos mil tres (2003), el plazo de ejecución del contrato fue prorrogado hasta el treinta (30) de mayo de dicho año, por solicitud del contratista, debido a que seguían presentándose derrumbes en las vías de acceso y, por “problemas de índole sindical” en Ecopetrol, que habían ocasionado la suspensión del suministro de asfalto.
Por medio del adicional núm. Cinco (5)90, rubricado el treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), el plazo de ejecución contractual fue prorrogado hasta el quince (15) de julio de dos mil tres (2003), por un nuevo cierre de la vía de acceso principal, descartándose la falta de liquidez del contratista como un motivo de esta prórroga91.
Finalmente, con el adicional núm. Seis (6)92, el plazo de ejecución del contrato fue prorrogado hasta el quince (15) de agosto de dos mil tres (2003), en razón a cierres de la vía principal de acceso, la ralentización del suministro de asfalto por Ecopetrol e inconvenientes de orden público, factores que ―se afirmó― “no exoneran al contratista de su responsabilidad y cumplimiento contractual, pues eran circunstancias conocidas al elaborar la propuesta”, pero “para facilitar la inversión de los recursos contratado y mejorar el cumplimento de las metas físicas, es indispensable contar con el plazo adicional”.
En los anteriores convenios modificatorios, el contratista manifestó que no haría reclamación alguna por mayor permanencia en obra, que las prórrogas pactadas no acarrearían sobrecostos para el INVÍAS, ni presentaría reclamación alguna por 86 Copia auténtica a folios 32 y 33 del cuaderno 8. 87 Copia auténtica a folios 40 y 41 del cuaderno 8. 88 Copia auténtica a folios 49 y 50 del cuaderno 8. 89 Copia auténtica a folios 61 y 62 del cuaderno 8. 90 Copia auténtica a folios 67 y 68 del cuaderno 8. 91 En las consideraciones de este convenio modificatorio que, de acuerdo con el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil hacen fe de las declaraciones que en ellos se hace, se dejó constancia de que: “Aunque el contratista afirma que las demoras financieras en los pagos, conllevó la iliquidez reflejada en el avance de las obras, por falta de suministro de materiales y combustibles, el Invías resalta que este argumento no tiene sustento, toda vez que los pagos se han hecho dentro del plazo contractual pactado por las partes y el contratista por su falta de liquidez ha disminuido el ritmo de obra; por lo anterior los factores descritos no exoneran al contratista de su responsabilidad y cumplimiento contractual, pues eran circunstancias conocidas al elaborar la propuesta”. 92 Copia auténtica a folio 71 del cuaderno 8.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 18 mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tuviera como causa las prórrogas pactadas. Si bien, en el adicional núm. Tres (3) no fue pactada esta cláusula de exclusión de responsabilidad, en los adicionales núm. Cinco (5) y seis (6), suscritos posteriormente, el contratista manifestó “libre y espontáneamente […] que no ha tenido desequilibrio económico”. 2.8.3 De acuerdo con lo anterior, no tenía lugar el estudio de las pruebas que, como los dictámenes y el testimonio practicados, tenían por objeto la prosperidad de las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pretensiones estas que no son válidas, conforme a lo acordado en los convenios modificatorios referidos en precedencia, con lo cual se impone una respuesta negativa al tercer problema jurídico.
Sobre el cuarto problema jurídico93 2.9. No cabe afirmar, por demás, que deba condenarse al INVÍAS al pago de perjuicios morales por el simple hecho de ser la parte vencida, como lo arguyó el contratista demandante en sustento de la alzada94. Esta Corporación ha precisado que, si bien es posible que la declaración de caducidad contractual cause afectación emocional a la parte afectada, esta afectación no se presume, sino que debe acreditarse en el proceso, así como las causas, efectos y magnitud de esa afectación95.
Por ende, se impone una respuesta negativa al cuarto problema jurídico planteado. Costas 3. El tribunal condenó al pago de costas con base en los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso, sin dejar claro la parte que fue condenada a pagarlas, pues se limitó a referir las normas mencionadas, para decidir finalmente en el numeral sexto de la parte resolutiva: “Costas para la parte actora ICIC Ltda. – Felipe Vergara L.G.”.
Esta ambigüedad fue censurada por los recurrentes, quienes manifestaron que el INVÍAS debía ser condenado al pago de costas96. 93 Aptado. 2.1.4. 94 Al respecto, se limitó a afirmar que: “LOS PERJUICIOS MORALES || Estos son un componente del perjuicio indemnizable y si el INVÍAS fue la parte totalmente vencida, es lógico que deba pagar.
Su actuación no puede quedar impune”. 95 “Es cierto que el acto de caducidad del contrato puede alterar el good will del contratista sancionado lo que indiscutiblemente causaría su afectación emocional; pudo acontecer también que a raíz del mismo acto el contratista sancionado perdiese nuevas oportunidades de contratar, lo que también podría afectar su tranquilidad y autoestima, pero todas estas posibilidades, causas y efectos, de llegar a concretarse en la realidad, deben acreditarse ante el juez del contrato para que, establecida su existencia y magnitud, profiera la deprecada decisión condenatoria. || La sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es de recibo para la Sala; no es dable presumir, porque no existe sustento normativo, que la expedición de un acto de caducidad del contrato declarado nulo, causa perjuicios morales”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2001, exp. 12848. 96 Los miembros del consorcio contratista manifestaron que: «LAS COSTAS || El Tribunal dice en el punto SEXTO de la parte resolutoria: “Costas para la parte actora, Consorcio ICIC Ltda.-Felipe Vergara L.G.”. || Si el INVÍAS fue la parte vencida, el Tribunal ha debido condenarlo en costas y ordenar su liquidación, fijando de una vez las agencias en derecho.
Pero no sé como interpretar lo que quiso decir en la parte transcrita». Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 19 En todo caso, no procede la condena en costas a favor de alguna de las partes de este proceso, porque, al haber iniciado antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se rige por el Código Contencioso Administrativo, que contenía una disposición expresa al respecto, de acuerdo con la cual debía condenarse en costas teniendo en cuenta la conducta asumidas por las partes (artículo 171); disposición que, conforme a la jurisprudencia administrativa97, reiterada por la Corte Constitucional98, daba lugar a la imposición de costas para quien hubiera desplegado una conducta procesal temeraria, la cual no tuvo lugar en este proceso.
Por lo tanto, la imposición de costas en primera instancia será revocada y no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La parte resolutiva resultante de la modificación queda así: RIMERO: DECLARAR la nulidad de: (i) la resolución núm. 001721 del cinco (5) de mayo de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se declaró la caducidad del contrato núm. 695 de 2001;
(ii) la resolución núm. 004580 del veintidós (22) de octubre del dos mil cuatro (2004), mediante la cual se confirmó la caducidad del contrato núm. 695 de 2001; (iii) la resolución núm. 001741 del dos (2) de mayo del dos mil cinco (2005), mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública núm. 0695 del 2001; (iv) la resolución núm. 003523 del dos (2) de agosto del dos mil cinco (2005), con la que fue aclarada la resolución núm. 1741 en el sentido de indicar que los saldos a favor del Instituto Nacional de Vías se relacionan con los contratos adicionales tres (3) de dos mil dos (2002), tres (3), cuatro (4), cinco (5) y seis (6) de dos mil tres (2003); y (v) la resolución núm. 003784 del doce (12) de agosto del dos mil cinco (2005), que confirmó en todas sus partes la resolución núm. 1741 del dos (2) de mayo del dos mil cinco (2005); todas estas expedidas por el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS).
SEGUNDO: DECLARAR que, en lugar de lo dispuesto en el artículo primero de la resolución núm. 001741 de dos (2) de mayo de dos mil cuatro (2004), confirmada con la resolución núm. 003784 de doce (12) de agosto de dos mil 97 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, rad. núm. 10775; Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2022, exp. 60629. 98 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00828-01 (61602) Demandante: Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. (ICIC Ltda.) y Compañía Agrícola de Seguros S.A. 20 cinco (2005), y en el artículo primero de la resolución núm. 003523 de dos (2) de agosto de dos mil cinco (2005), que aclaró la resolución núm. 001741 de dos (2) de mayo de dos mil cuatro (2004), el Consorcio ICIC LTDA.–Felipe Vergara o sus integrantes (Ingenieros Civiles Contratistas Ltda.–ICIC Ltda. y Felipe Santiago Vergara Lobo-Guerrero) tienen un saldo por amortizar del anticipo de cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos noventa y nueve pesos ($484’734.699) por concepto del anticipo del adicional núm. Tres (3) al contrato de obra núm. 00695 de 2001, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
TERCERO: CONMINAR al Consorcio ICIC LTDA.–Felipe Vergara o sus integrantes (Ingenieros Civiles Contratistas Ltda.–ICIC Ltda. y Felipe Santiago Vergara Lobo-Guerrero) a restituir, debidamente indexada, la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos noventa y nueve pesos ($484’734.699) por concepto del anticipo del adicional núm. Tres (3) al contrato de obra núm. 00695 de 2001, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
CUARTO: CONMINAR a Agrícola de Seguros S.A. a pagar, en defecto de la restitución ordenada en el punto inmediatamente precedente, al INVÍAS, la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil seiscientos noventa y nueve pesos ($484’734.699), con cargo al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, cubierto con la póliza núm. 6-1010000239801 y sus anexos modificatorios, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas acumuladas en este proceso.
SEXTO: Sin costas. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIMA BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF