Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 27 de febrero de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Inmediatez Síntesis del caso: La parte actora enjuició las sentencias de primera y segunda instancia que negaron las pretensiones de una demanda de reparación directa relacionada con la reclamación de los perjuicios por la muerte de un niño en un cuerpo de agua.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de octubre de 2022, Ernelicia del Carmen Burgos Moreno, Miguel Antonio Serrano Bermejo, María Alejandra Serrano Burgos, Yuli Paola Serrano Burgos, Fredis Antonio Serrano López, Ubencio Manuel Burgos Ortega y Tulia Catalina Bermejo Serrano3, por intermedio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de las Sentencias de 22 de marzo de 2018 y 17 de 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Mediante sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.” 3 Los 2 últimos, según registros civiles de defunción aportados al proceso, recientemente fallecieron.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 septiembre de 20214, proferidas dentro del proceso de reparación directa No. 13001-33-33-002-2014-00438-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y la sentencia de 17 septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo De Bolívar que negaron las pretensiones de la demanda y en su lugar, disponer:

PRIMERO. CONCEDER el amparo de los derechos a la igualdad, a la condición de sujetos de especial protección constitucional, a la igualdad diferenciada, de mis prohijados, al debido proceso, al acceso a la justicia, a la dignidad humana y a la violación de la aplicación del principio de Pro Homine o Pro Persona a mis prohijados.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena en primera instancia y la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar.

TERCERO. - ORDENAR al Tribunal Administrativo De Bolívar, que dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación de su providencia, profiera una nueva sentencia de acuerdo con los parámetros y consideraciones expuestas en su Providencia.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Ernelicia del Carmen Burgos Moreno, Miguel Antonio Serrano Bermejo, María Alejandra Serrano Burgos, Yuli Paola Serrano Burgos, Fredis Antonio Serrano López, Ubencio Manuel Burgos Ortega y Tulia Catalina Bermejo Serrano, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra el municipio de San Juan Nepomuceno, Bolívar, con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de BSDJ, menor de edad, en el cuerpo de agua denominado “El Pozo”5. 5. 2) Mediante Sentencia de 22 de marzo de 2018, el Juzgado 2 Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que la conducta desplegada por la víctima, menor de edad, causó el daño antijurídico y la obligación de impedir el resultado lesivo recaía en quienes por mandato legal y natural se encuentran en posición de garante, es decir, sus padres. 6. 3) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, pues, a su juicio, el juez de primera instancia ignoró las pruebas en conjunto en relación a que, por un lado, el fallecido fue un 4 Esta última notificada el 18 de febrero de 2022 (el mensaje de datos fue enviado el 16 de febrero de 2022). 5 Rad. 13001-33-33-002-2014-00438-00 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 menor de edad al que se le atribuyó la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y, por otro lado, desconoció que existían 2 antecedentes de muerte de asfixia por inmersión de personas adultas de 27 y 30 años de edad en el predio donde está ubicado el cuerpo de agua “El Pozo”, que es un bien inmueble fiscal de propiedad del ente territorial.

En ese sentido, señaló que el municipio ostentaba una posición de garante y le correspondía impedir que se presentaran otras muertes en ese sitio y/o adoptar toda clase de medidas tendientes a hacer frente al riesgo. 7. 4) El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de Sentencia de 17 de septiembre de 2021, confirmó lo resuelto por el juzgado, bajo el argumento según el cual la muerte del niño no fue producto de la falta de señalización de la laguna y/o cuerpo de agua artificial, por lo que, no se podría endilgar una falla al municipio demandado.

Adicionalmente, indicó que se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, la responsabilidad resulta atribuible a sus padres, quienes no cumplieron con su deber objetivo de cuidado. 8. El fundamento de la vulneración radicó en que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo.

El primero, porque decidieron sin analizar objetivamente ni con sana crítica las pruebas obrantes en el proceso, pues, a juicio de la parte actora, se confundió un bien fiscal con un bien de uso público, lo cual condujo a una decisión errada, que vició la sentencia. Por lo tanto, el deber objetivo de cuidado no podía recaer en los padres del niño porque el inmueble donde ocurrió el deceso era “propiedad exclusiva” del municipio. 9.

El segundo, porque se presentó una inadecuada aplicación e interpretación de las normas al caso, concretamente, en relación a la imputación jurídica de la falla en el servicio, los presupuestos para la existencia de la posición de garante y el desconocimiento del precedente del derecho fundamental a la igualdad. 10. Sobre el requisito inmediatez, la parte actora manifestó no presentar la acción de tutela según los criterios establecidos en la jurisprudencia, con base en (1) la enfermedad y el posterior fallecimiento de Ubencio Manuel Burgos Ortega y Tulia Catalina Bermejo, el 29 de septiembre y el 26 de agosto de 2022, respectivamente;

(2) la necesidad del abogado de desplazarse hasta el municipio de San Juan Nepomuceno y sostener una reunión con los accionantes para explicarles el resultado del proceso ordinario de reparación directa referido y proponerles “hacer el intento” con la “opción de la acción de tutela”; y (3) la alegada condición de sujetos de especial Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 protección constitucional de los tutelantes, en razón de su edad, estado de pobreza y analfabetismo. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 11.

Mediante Sentencia de 1 de diciembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, pues consideró que el escrito de tutela no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que se ejerció el mecanismo constitucional 8 meses después de la notificación de la decisión de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. 12.

Asimismo, indicó que las razones expuestas por la parte actora no se consideran suficientes ni proporcionales para justificar la evidente inactividad de los accionantes, pues lo que se persigue a través de la acción de tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, lo que amerita una gestión diligente de su parte.

Del mismo modo, la parte actora no demostró encontrarse en una situación especial de vulneración de derechos y tampoco acreditó el cumplimiento de la totalidad de los requisitos generales de procedencia de este mecanismo constitucional, en especial, el requisito de inmediatez. 13. Contra esta decisión, la parte demandante presentó escrito de impugnación, en el que señaló que la acción de tutela interpuesta cumple con los requisitos de procedencia, incluso el de inmediatez, dadas las circunstancias fácticas del caso.

Señaló que, la situación socio económica, las carencias, privaciones y el bajo nivel académico de la familia Burgos Moreno eran elementos a considerar para tenerlos por sujetos de especial protección constitucional. En relación a la tardanza para interponer la acción de tutela, la parte actora afirmó que la Sección Primera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta todas las circunstancias que impidieron haber presentado la solicitud de amparo dentro del tiempo establecido, como, por ejemplo, el hecho que solo hasta el 8 de abril de 2022, llegó a su correo electrónico el archivo completo del expediente solicitado oportunamente al tribunal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 14. La Sala se centrará en analizar la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de septiembre de Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 2021, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia, por el Juzgado 2 Administrativo de Cartagena, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 15. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque, al igual que el juez de tutela de primera instancia, se evidenció la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez. 16.

La Corte Constitucional7 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 17.

En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el estudio y análisis de la inmediatez se debe efectuar a partir del concepto de razonabilidad, “teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. 18. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional.

No obstante, al igual que la Corte Constitucional, sostuvo que “en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 19. Para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Sentencia SU-018 de 2018. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 20.

En el presente caso, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 17 de septiembre de 2021 y notificada el 18 de febrero de 20229, mientras que la tutela fue presentada el 25 de octubre de 2022, de manera que no fue en un término razonable, pues, trascurrieron más de 8 meses. 21. Asimismo, la Sala advierte que no se probó alguno de los supuestos especiales o circunstancias relacionadas en párrafo 19 de esta providencia que permitan aceptar una interposición después de ese plazo. 2.3.

Conclusión 22. Como el requisito de inmediatez no se cumplió, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y específicos de procedibilidad y confirmará la sentencia de tutela de primera instancia que declaró improcedente el amparo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10. 9 El mensaje de datos se envió el 16 de febrero de 2022. 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2022-05667-01 Demandante: Ernelicia del Carmen Burgos Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 TERCERO: Por Secretaría General, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA