15001233300020170057101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 15001-23-33-000-2017-00571-01 Número interno: 2477-2021 Demandante: Gabino Parra Hernández Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Retiro del cargo de provisional por nombramiento de empleado de carrera.

La estabilidad laboral de funcionario próximo a pensionarse es relativa al prevalecer el derecho de quien superó el concurso de méritos La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril del 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Gabino Parra Hernández, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Que se inaplique por ilegales la Resolución No 040 del 20 de enero de 2015, "Por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II" y Resolución No 348 de 2016, "Por medio del cual se establece una lista de elegibles", y los demás actos administrativos proferidos en el marco del concurso de méritos adelantado para proveer dichos cargos.

Que se declare la nulidad del Decreto 3189 del 8 de agosto de 2016, expedido por la Procuraduría General de la Nación, que dispuso su desvinculación del cargo ocupado en la entidad accionada. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo en el ejercicio del cargo de Procurador 2 Judicial II Agrario de Tunja, bajo las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que contaba.

Asimismo, pidió por concepto de lucro cesante la sumatoria de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la fecha en que se profiera sentencia. En la modalidad de daño moral, reclamó el pago de 100 S.M.L.M.V. por concepto del dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal.

Que se indexen las sumas reconocidas y se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifestó que estuvo vinculado a la PGN en el cargo de Procurador 2 Judicial II Agrario de Tunja. Indicó que el Procurador General de la Nación, el 20 de enero de 2015, expidió la Resolución No 040, "Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, con el fin de proveer 744 empleos de Procurador Judicial I y II.

El 20 de abril de 2015 fueron publicadas las listas de admitidos y no admitidos para continuar en el concurso de méritos para el cargo de Procuradores Judiciales. El 13 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la prueba escrita con 2 componentes: i) prueba de conocimientos de carácter eliminatorio y ii) pruebas comportamentales. Precisó que los resultados de las pruebas de conocimiento se publicaron el 7 de octubre de 2015, y el 4 de noviembre del mismo año se anunciaron los resultados de las pruebas comportamentales de quienes superaron la prueba escrita.

Subrayó que durante toda esa etapa del proceso de selección se generaron varias situaciones irregulares, frente a las cuales se promovieron acciones de tutela y denuncias por la venta de las respuestas antes de aplicar la prueba de conocimientos. Anotó que el 24 de febrero de 2016 se publicaron los resultados del análisis de antecedentes, acto en contra del cual se impetraron reclamaciones por violación a los derechos fundamentales de los participantes en el concurso.

Aseguró que el 8 de julio de 2016 la entidad demandada publicó las listas de elegibles para las convocatorias 01, 02, 03, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de 2015, mediante las Resoluciones 337 a 349 de la misma fecha. Así mismo, el 11 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles de la Convocatoria No 04 de 2015 por Resolución 357 del 11 de julio de 2016.

Mediante Resolución No 358 del 12 de julio de 2016, la Procuraduría corrigió las resoluciones mencionadas y aclaró que "la lista de elegibles fue elaborada de conformidad con el art. 20 de la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015". Refirió que con el Decreto 3189 de 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante Resolución 348 de 2016, para lo cual designó al señor ALVARO HERNANDO CARDONA GONZÁLEZ en el cargo de Procurador 2 Judicial II Agrario de Tunja y consecuentemente, dispuso la cesación de su vínculo con la entidad.

Afirmó que al momento de su desvinculación se hallaba en situación de pre-pensionado, por ende, la entidad accionada estaba impedida para removerlo de su cargo. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 113, 125 inciso 3, 279 y 280.

Del Decreto 262 del 2000, los Artículos 194 y 203. Del Decreto 263 del 2000, el artículo 20. Del Decreto 264 del 2000, los artículos 4 y 7. De la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012 proferida por la Procuraduría General de la Nación. Manifestó que el artículo 280 Superior establece que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y los jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.

En consecuencia, existe igualdad en materia laboral entre Procuradores Judiciales I y II, por tanto, para ingresar a dichos cargos en carrera a los aspirantes debe aplicársele el llamado "curso concurso", tal como se aplica para proveer los cargos de jueces, magistrados de Tribunal y fiscales, como un instrumento de evaluación del proceso de designación. Sin embargo, en la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, no se tuvieron en cuenta estos criterios, y nunca se mencionó en dicho acto, ni como parte del proceso de selección ni como requisito previo para el ingreso a la carrera de los agentes del Ministerio Público, la exigencia del curso de formación. En ese orden, adolece de nulidad al no establecer el presupuesto del curso-concurso como parte de la homologación de derechos de acceso a los cargos que deben existir entre Procuradores Judiciales I y II, Jueces y Magistrados.

Argumentó que el acto acusado, dictado como consecuencia del concurso ilegal, convocado por la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, vulneró la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 Constitucionales, en concordancia con la Ley 270 de 1996. En efecto, sostuvo que el Procurador General no podía, mediante la citada Resolución 040 de 2015, regular aspectos esenciales y definitorios de la carrera y concurso de los Procuradores Judiciales I y II, por cuanto que, al igual que para los Jueces, Magistrados y Fiscales, se necesita una Ley que garantice a los aspirantes a los citados cargos, los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales.

Agregó que también se transgredió la reserva de Ley estatutaria consagrada en el artículo 152 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 270 de 1996. En ese sentido, agregó que con la Resolución 040 de 2015 no solo se establecieron las condiciones y requisitos generales del concurso de méritos para los empleos de Procuradores Judiciales I y II, sino también, limitaciones y restricciones para acceder a los mismos.

Como por ejemplo, que la experiencia profesional se contabilizaría a partir de la obtención del título profesional, que los libros publicados se tendrían en cuenta siempre que su entrega se realizara en ejemplar impreso, y la no equivalencia u homologación de títulos de posgrados por experiencia. De otro lado, manifestó que el acto reprochado fue expedido como resultado de un concurso ilegal, convocado por la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, que cercenó el artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución No 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación, como quiera que no previó equivalencia alguna para cargos del nivel profesional, como lo son los de Procuradores Judicial I y II.

Subrayó que el acto en cuestión contravino lo previsto en el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005 y el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, dado que estableció que, para cumplir con el requisito de experiencia profesional mínima exigida para acceder a los cargos de procuradores judiciales en carrera, se tendría en cuenta aquella adquirida con posterioridad a la fecha de grado y no a partir de la terminación de materias.

Dijo que el acto administrativo enjuiciado, como resultado del concurso ilegal realizado por la Procuraduría General de la Nación, convocado por la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, contrarió lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 527 de 1999, el artículo 84 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 9 del CPACA. Lo anterior, en razón a que, so pretexto de acreditar la autenticidad de la publicación, desconoció que las copias en magnético tienen igual valor jurídico y mérito persuasivo que los originales, por tanto, tal formalidad adicional de producción obstaculiza la acreditación de los requisitos de publicaciones académicas del aspirante.

Indicó que el acto demandado que dispuso su retiro no le fue notificado personalmente y, por ende, vulneró lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA. Por el contrario, simplemente se le comunicó mediante un correo electrónico la decisión de separarlo de su empleo público. Así mismo, recalcó que el Decreto 3189 del 8 de agosto de 2016 contenía dos decisiones, esto es, su desvinculación del cargo y la designación de su reemplazo de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 348 de 2016.

Sin embargo, siendo destinatario de la decisión administrativa, que definió cesación de su vínculo laboral, no fue notificado personalmente de la misma. Contestación de la demanda Vinculado como tercero interesado El señor Álvaro Hernando Cardona González en calidad de vinculado con interés directo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Señaló que de conformidad con las causales enlistadas 137, 139 y 275 de CPACA, el examen de validez de todo acto administrativo debe tomar como referencia las normas a las cuales debía sujetarse la administración y el nombrado al momento de darse la decisión, lo cual se cumplió en estricto sentido por la entidad demandada. De otro lado, afirmó que el trámite del concurso se reguló en el Decreto-Ley 262 de 2000, la cual consagró los aspectos esenciales de todo concurso de méritos en la Procuraduría y no en la Resolución No 040 de 2015, toda vez que este acto solo se dedicó a fijar fechas de inscripción, calendario, documentos a aportar que soporten los requisitos mínimos, estudios y experiencia exigida, medios de divulgación de resultados, entre otros.

A su vez, precisó que el concurso de formación judicial o también denominado "curso-concurso" está diseñado para aquellos operadores que "deciden" judicialmente, para funcionarios judiciales que son los que emiten sentencias, no para quienes conceptúan porque la naturaleza de su cargo es distinta. Agregó que la Resolución No 040 de 2015 no tenía por qué tener en cuenta equivalencias ya que este no es el acto administrativo que debe contenerlas.

Tampoco constituye una causal de nulidad trascendental de dicho acto administrativo, la manera como se debían anexar o acreditar las publicaciones realizadas por los participantes al concurso de méritos para obtener puntajes. Por el contrario, precisó que la Resolución No 040 de 2015, al darle máxima puntuación a la titulación doctoral y/o posdoctoral dentro del análisis de antecedentes, pretendió dar un grado mayor de valoración en razón al alto número de años estudio, rigurosos requisitos y exigencias para obtener un título de esa categoría. Adujo que en caso de declararse por la autoridad competente la nulidad de la Resolución 040 de 2015, dicha nulidad no tendría ningún efecto invalidante respecto del acto de nombramiento acusado, toda vez que dicho nombramiento constituye una situación jurídica consolidada que le resulta beneficiosa.

Arguyó que en caso que se concluya que la violación de la ley en contra de la Resolución 040 de 2015 se presentó, y, además, invalide dicha resolución, igualmente debe concluirse que tales vicios no son imputables al señor Cardona González. Destacó que dichas irregularidades no podrían invalidar los actos administrativos proferidos dentro de la convocatoria 002-2015, máxime si ya crearon situaciones jurídicas que están consolidadas, dado que no se pueden sacrificar principios como la seguridad jurídica y la confianza legítima con que los administrados actúan al amparo de la presunción de legalidad.

Mencionó que para la expedición de la Resolución No 040 de 2015 no era necesario que previamente el legislador definiera un régimen de carrera propio de los procuradores judiciales, pues la incorporación automática de éstos al régimen de carrera administrativa del Decreto Ley 262 de 2000 fue expresamente ordenada por la propia Corte Constitucional.

Esgrimió que la autoridad competente para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 040 de 2015 determinó que no existió facultad excesiva para reglamentar por parte del Procurador General de la Nación, por ende, debe estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en este aspecto. Concluyó que es aceptable que se termine una vinculación en provisionalidad cuando debe ser provista con la persona que ha superado de manera legítima y satisfactoria un concurso de méritos.

Procuraduría General de la Nación El ente accionado guardó silencio durante esta etapa procesal. Audiencia Inicial El día 22 de mayo de 2019 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá, convocó a diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto. No se declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y medios de control, tampoco se declaró procedente la excepción de falta de competencia. Señaló como fijación del litigio, establecer si es procedente por vía de excepción la inaplicabilidad de las Resoluciones Nos 040 de 2015 y 348 de 2016 y determinar si procede o no declarar la nulidad del Decreto 3189 del 8 de agosto de 2016 proferido por la Procuraduría General de la Nación que dispuso la terminación del vínculo laboral entre el actor y la demandada, por gozar de estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionado. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 27 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones: Sostuvo que no hay lugar a declarar la inaplicabilidad de las Resoluciones 040 de 2015 y 348 de 2016, puesto que no se advirtió que los actos administrativos hayan incurrido en contradicción de las normas invocadas por la parte demandante.

Falta de fijación del curso-concurso o curso de formación para el proceso de selección de los procuradores judiciales que sí se establece para el empleo del Juez y Magistrado pese a que tienen la misma categoría. Consideró que la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, dictada por la Procuraduría General de la Nación que dio apertura u ofertó el concurso de méritos para procuradores judiciales, se profirió en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional ordenó a la entidad accionada, en un término máximo de seis (6) meses a su notificación, convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador judicial.

Agregó que, de conformidad con lo expresado por el Consejo de Estado, no era necesario exigir de la Resolución 040 de 2015 que convocó al concurso de méritos para los cargos de procuradores judiciales previera la fase del curso de formación, como quiera que su norma especial no lo contempla. Asunto, que además fue dilucidado por la Corte Constitucional al definir qué régimen de carrera se debía emplear para adelantar el proceso de selección de estos agentes del Ministerio Público.

Ausencia de atribuciones o facultades al Procurador General de la Nación para definir por vía reglamentaria las políticas para elaborar y calificar las pruebas que se utilizaron en el concurso de méritos y determinar limitaciones y restricciones para acceder a los cargos ofertados. Asegura que, al Procurador General, como supremo director del Ministerio Público, le están confiadas expresamente facultades en relación con la dirección y administración del sistema de carrera de la entidad.

Dilucidó que el uso de instrumentos digitales y virtuales no trasgrede ningún derecho constitucional ni pone en riesgo los principios de transparencia, publicidad y objetividad que debe regir el proceso de selección. Atentó contra el artículo 20 del Decreto 263 y la Resolución No 253 de 9 de agosto de 2012, expedida por la Procuraduría General de la Nación, como quiera que en el concurso de méritos reprochado no se contempló de manera previa equivalencia alguna para cargos de nivel profesional, al que pertenecen los cargos de Procuradores Judicial I y II, en las respectivas convocatorias.

Alegó que no era obligatorio que el Procurador General de la Nación fijara las equivalencias para el concurso de méritos que ofertó para proveer los cargos de procuradores judiciales. Según la expresión empleada en la norma, "podrán" refiere a un aspecto facultativo u opcional que se puede o no utilizar en la convocatoria independientemente de que el empleo "Procurador Judicial" hiciera parte del Nivel Profesional.

Limitación y restricción en los requisitos mínimos de experiencia profesional exigidos para los cargos ofertados en el acto cuestionado junto con formalidades exageradas en los libros publicados. Mencionó que los requisitos pedidos en la convocatoria para proveer el cargo de procurador judicial se acompasan al manual de funciones definido por el Procurador en el marco de sus funciones.

Así pues, la exigencia de la experiencia profesional para aspirar al cargo de procurador judicial a partir de la graduación u obtención del respectivo título universitario, responde a las calidades especiales que debe tener el profesional que pretende ocupar dicho cargo. Añadió que no se comprende de qué manera este requisito privó al demandante de seguir en el concurso de méritos ofertados para el cargo de procurador judicial o que sea ilegal cuando fue admitido en la primera fase del proceso de selección. Respecto a la publicación en físico de los libros, señala que resulta irrelevante, ya que quienes podrían haber invocado una supuesta afectación de sus derechos por las condiciones o formalidades de la publicación eran aquellos que superaron la prueba de conocimientos.

De la condición de prepensionado Infirió que no estarían dados los presupuestos para establecer que el demandante se encontraba en el "retén social" o tenía la calidad de prepensionado, pues a pesar de que a la fecha en que se profirió el acto administrativo que lo removió de su cargo, le faltaban 3 años para alcanzar la edad requerida de 62 años, solo le fueron reportadas al 21 de noviembre de 2016, 995,29 semanas de cotización. Por ende, para completar el tiempo mínimo de semanas de cotización requería acreditar por lo menos más de 304,71 semanas de cotización que equivale a más de 5 años de cotización. Advirtió que el demandante ejerció en provisionalidad el cargo de Procurador Judicial para Asuntos Ambientales y Agrarios por 12 años con un salario considerable y con muchas posibilidades de haber obtenido ahorro o patrimonio que pueda solventar sus actuales necesidades básicas.

Indebida notificación del acto acusado Finalmente reiteró que no surgió la falta de notificación sino quizás una indebida notificación del acto enjuiciado que en estricto sentido es diferente. No obstante, se advierte de la génesis de la demanda que el accionante tuvo conocimiento del Decreto 3189 de 2016 remitido al correo electrónico.

Circunstancia de extinción de su situación laboral que lo motivó a acudir en tiempo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandarlo en vía de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de cuestionar su legalidad. 5. Recurso de apelación La parte demandante inconforme con la sentencia apeló la decisión al considerar que, para el momento de la desvinculación, ostentaba la condición de prepensionado, por lo que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es sujeto de especial protección constitucional.

Expresa que el señor Gabino Parra Hernández cumple con el requisito de estar en el umbral de los tres años anteriores a la causación de la pensión de jubilación, la que fue reconocida en el año 2019, por lo que desvinculado como se encuentra del cargo que ocupaba en provisionalidad al interior de la Procuraduría, con desconocimiento absoluto de su situación constitucionalmente protegida, forzoso se torna concluir que la entidad, en la decisión que ahora se reprocha, desconoció los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13, 42, 43, 44 y 46.

Reitera que la decisión del A quo no tuvo en cuenta que el acto administrativo enjuiciado que desvinculó al demandante, como resultado de un concurso ilegal, convocado por la Resolución No 040 de 2015 constituye una vulneración a la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 270 de 1996.

De hecho, para que fuera posible la convocatoria al concurso de mérito era imprescindible la previa expedición de una ley que regulara los elementos trascendentales de la carrera y del concurso. Insiste en la inaplicación de las Resoluciones No 040 de 2015 y la 348 de 2016, pues la accionada no tiene facultades para mutar la naturaleza de las funciones de cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial.

Agrega que el despacho de primera instancia debió realizar el estudio del control excepcional respecto de la Resolución No 040 de 2015, que convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II y la Resolución No 348, que publicó la lista de elegibles, a pesar de que la primera resolución se encuentra demandada por el medio de control de nulidad, toda vez que: i) no se previó que los procuradores judiciales deben tener las mismas calidades de los magistrados y jueces, por ende debió realizarse un concurso, semejante al que se efectúa en la rama judicial; ii) no tuvo en cuenta la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política y Ley 270 de 1996; iii) no estaba en la capacidad de determinar homologaciones o equivalencias; iv) la divulgación del concurso no podía definirse mediante reglamento; v) no se podía adjudicar puntaje a los doctorados, cuando es un título propio de perfiles investigativos y vi) el Procurador General de la Nación no tenía atribución para expedir un reglamento cuyo objeto fuera calificar el desempeño pues esta materia es reserva de ley.

Sobre la limitación y restricción en los requisitos mínimos de experiencia profesional exigidos para los cargos ofertados, afirma que la Resolución No 040 de 2015 no estaba en la capacidad de determinar homologaciones o equivalencias. Adiciona que el A quo no se pronunció frente al cargo quinto referente a que la Resolución No 040 de 2015 estableció limitaciones y restricciones, como que la experiencia profesional solo sería contabilizada a partir de la obtención del título y que los libros publicados serían tenidos en cuenta si se entregaban en físico sus ejemplares impresos, sin que se estipularan equivalencias u homologaciones de títulos de posgrado por experiencia. Lo anterior implica una limitación irrazonable del núcleo esencial del derecho a acceder a cargos públicos.

Alega que la Procuraduría General de la Nación no efectuó la debida notificación personal del Decreto 3189 de 2016, puesto que no cumplió con las formalidades estipuladas en el CPACA, ya que en ninguna prueba aportada se identificó que se haya entregado una copia íntegra y auténtica al demandante, asimismo tampoco existe una anotación de la fecha y hora en que se habría entregado la comunicación, ni una constancia de que se le hayan indicado cuáles eran los recursos legales que procedían y, mucho menos las autoridades ante quienes debían interponerse, con los respectivos plazos. 6.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 21 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto en la demanda, la Sala determinará si procede por vía de excepción la inaplicabilidad de las Resoluciones 040 de 2015 y 348 de 2016, expedidas por la Procuraduría General de la Nación. En caso afirmativo si las falencias establecidas en las citadas resoluciones son suficientes y relevantes para declarar la nulidad del Decreto 3189 de 8 de agosto de 2016.

Igualmente deberá establecerse si el Decreto 3189 de 8 de agosto de 2019 expedido por la entidad demandada que dispuso la terminación del vínculo laboral entre el actor y la demandada incurrió en nulidad por desconocer la calidad de prepensionado, así como la falta de notificación personal de la decisión administrativa que afectó su situación jurídico laboral.

Con el fin de desatar el anterior problema jurídico propuesto, se abordarán los siguientes temas: 2.1. Naturaleza jurídica del empleo Procurador Judicial II del cual fue desvinculado el demandante; 2.2. La estabilidad laboral reforzada y relativa en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos; 2.3. Hechos probados; 2.4.

Resolución del caso concreto. 2.1. Naturaleza jurídica del empleo Procurador Judicial II del cual fue desvinculado el demandante En primer término, se debe partir del supuesto normativo de carácter superior consignado en el artículo 125 de la Carta Política, que prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Igualmente dispone que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público y, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

A nivel institucional el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en el artículo 182 ubicaba en el numeral 2º entre los empleos de libre nombramiento y remoción el de Procurador Judicial, expresión que inicialmente fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-146 del 7 de febrero de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, al concebir el cargo de Procurador Judicial como un empleo de libre nombramiento y remoción, independiente del área o la autoridad judicial ante la cual actuaba y en la que se encontraba ubicado el funcionario en el órgano de control disciplinario.

Empero este supuesto cambió a partir del año 2013, cuando la Alta Corporación Judicial al efectuar un nuevo estudio de constitucionalidad del numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, mediante Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al encontrarla contraria al mandato superior consignado en el artículo 280 de la Constitución Política, al respecto señaló: “5.5.1.

La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.

“5.5.2. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3. En consecuencia, al declarar inexequible la expresión “procurador judicial”, contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.

(…) En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial, a partir del año 2013 varió la naturaleza del cargo de Procurador Judicial pasando de ser un empleado de libre nombramiento y remoción a ser un funcionario de carrera, pero de la carrera especial y propia de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, la Corte Constitucional ordenó en el artículo 2° de la Sentencia C-101 de 2013 que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, el ente de control convocara a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, proceso que debería culminar al cabo de un año, orden que no hizo ninguna distinción sobre si debían excluirse algunos cargos por cuanto fue una imposición clara y general.

En virtud de esta orden judicial, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, acto administrativo en el que se ofertaron todos los empleos de procuradores judiciales.

En el mismo sentido se debe tener presente que, la distribución de los empleos de la planta global implica su asignación a una Procuraduría Delegada para que sea su titular quien ejerza el control de su desempeño, así lo dispuso el artículo 36 del Decreto 262 de 2000: “ARTÍCULO 36. Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales.

El Procurador General asignará a los procuradores delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría y los personeros. Estos delegados podrán desplazar a los respectivos agentes, asumiendo directamente la intervención judicial, si lo consideran necesario, o designando, ocasionalmente, agentes especiales.

Igualmente, podrán desplazar a los personeros distritales y municipales, ordenando la intervención de procuradores judiciales. (…)”. 2.2. La estabilidad laboral reforzada y relativa en el marco de la provisión de cargos luego del concurso de méritos Ha colmado la atención en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de esta propia Corporación judicial, el tema de la provisión de los cargos de quien le asiste el derecho por estar en lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso público de méritos en el que participó. Lo anterior, en cumplimiento del mandato superior del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, para el ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades y órganos del Estado, se previó el régimen de la carrera administrativa.

De igual modo ha sido prolífico el aporte jurisprudencial en torno al tema de la desvinculación de un funcionario designado en provisionalidad, porque el empleo que ocupaba debe ser provisto por quien ganó el concurso, en vista de que la primera forma de vinculación laboral, comporta una estabilidad relativa que ha de ceder frente al mejor derecho que se predica de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal y accede por carrera.

Igual predicamento se puede hacer respecto de la copiosa y reiterada jurisprudencia, en la que se ha analizado el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, en este caso alegada por el demandante. Sobre el particular, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones, con base en el aporte jurisprudencial.

En la sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad al consignar: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (negritas nuestras) De igual manera en esta sentencia de unificación, la alta corporación judicial respecto del denominado retén social, efectuó el siguiente pronunciamiento: “En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia.” (negritas fuera de texto) Según el anterior precedente, la definición de retén social prevista en principio para los procesos de renovación de la administración pública en la rama ejecutiva, se amplió a otros eventos como el del proceso concursal adelantado en la rama judicial Fiscalía General de la Nación del cual se ha hecho eco en otros procesos.

Respecto de los grupos poblaciones que merecen protección, la Sentencia SU-446 de 2011 apreció: “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

(subrayas fuera de texto) De acuerdo con los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un relieve importante en tratándose de sujetos de especial protección, entre ellos, el de las personas próximas a pensionarse porque les falta menos de tres años para cumplir el tiempo de servicio y porque les falte el requisito de la edad en los hombres de 62 años y en las mujeres de 57 años, en la medida en que según lo advirtió el fallo constitucional, este grupo poblacional debe ser de los últimos en ser desvinculados de la entidad lo cual en modo alguno les otorgaba tampoco el status de permanencia indefinida, motivo por el cual la entidad debía adoptar mecanismos de protección como una medida de acción afirmativa.

Sobre el retén social acuñado con ocasión de la expedición de la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, la Corte Constitucional lo definió en los siguientes términos: “El retén social constituye un mecanismo de garantía de la estabilidad laboral reforzada, previsto por el legislador para proveer protección a los derechos de los trabajadores en el marco de los procesos de reestructuración del Estado, aplicable a individuos considerados sujetos de especial protección constitucional, que hace que la protección a las personas que son destinatarias de la garantía de la estabilidad laboral reforzada se proyecte en los planes de retiro, a fin de extender al máximo posible la estabilidad laboral de estos sujetos dignos de la salvaguarda constitucional.

El retén social buscó que, en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.” En cuanto a la expresión pre pensionado en el citado fallo la Corte Constitucional lo definió así: “Tiene la condición de prepensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” Por su parte en la sentencia C-901 de 2008 la Corte Constitucional, señaló: “Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito (…)” Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial que ahora se comparte, la Sala estima que el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.

En todo caso, lo anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional. Sobre este asunto se profundizará en la resolución al caso concreto. 2.3. Hechos probados La prueba documental recaudada en el expediente da cuenta del siguiente acontecer fáctico: -Copia de la cédula de ciudadanía del señor Gabino Parra Hernández que acredita que nació el 10 de junio de 1957. -Decreto 3189 de 8 de agosto de 2016 por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba al señor Álvaro Hernando Cardona González y se termina la provisionalidad del doctor Gabino Parra Hernández. -Certificación salarial expedida por el jefe de la División Humana de la Procuraduría General de la Nación donde consta los sueldos devengados y prestaciones sociales del doctor Gabino Parra en el periodo comprendido entre 1º de enero de 2015 al 1º de septiembre de 2016. -Reporte de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías de los aportes trasladados del afiliado Gabino Parra Hernández. -Certificación laboral en los formatos No 7206, 7207 y 7208, así como la certificación salarial mes por mes (Formato 3B) a nombre del señor Gabino Parra Hernández. -Reporte de semanas cotizadas en pensiones del señor Gabino Parra Hernández proferida por Colpensiones. -Resolución No 1440 de diciembre 18 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual se resolvieron “las presuntas irregularidades presentadas en el concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II de la Procuraduría General de la Nación, denunciadas mediante escritos anónimos”. -Resolución No 348 de julio 8 de 2016, emanada de la Procuraduría General de la Nación, a través de la que se establece la lista de elegibles resultados de la Convocatoria No 002-2015 del concurso público de méritos. -Certificación No 2017-037 de 2 de marzo de 2017 mediante la cual el jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, certifica que el señor Álvaro Hernando Cardona González posesionado el 1º de septiembre de 2016 superó el periodo de prueba con calificación de servicios y se inscribió en el registro Único de Inscripción de Carrera Administrativa el día 2 de marzo de 2017. -Oficio No 000152 de marzo 13 de 2018 donde se informa sobre la inscripción, participación y puntajes del señor Gabino Parra Hernández. -Hoja de vida del señor Gabino Parra Hernández. -Antecedentes administrativos de las Resoluciones 040 de 2015 y 348 de 2016. -Respuesta sobre certificación en qué convocatoria del Concurso Público de Méritos participó el señor Gabino Parra Hernández incluyendo el cargo al que aspiró junto con la evidencia de su participación, resultados de pruebas y la razón por la que no se vinculó en carrera administrativa. -Resolución No 253 de 2012, por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales. 2.4 Caso concreto Observa la Sala que la parte actora en el recurso de apelación, esgrimió varios argumentos de inconformidad contra la sentencia del Tribunal de primera instancia que le negó las súplicas de la demanda, tales como se inapliquen por ilegales las Resoluciones Nos 040 de 2015 y 348 de 2016 y se decrete la nulidad del Decreto 3189 de 2016 al ser producido como resultado de un concurso ilegal, así como el desconocimiento de la condición de prepensionado y la falta de notificación personal. 2.4.1.

Se inapliquen por ilegales las Resoluciones Nos 040 de 2015 y 348 de 2016 Manifiesta la parte actora que el despacho de primera instancia debió realizar el estudio del control excepcional respecto de la Resolución No 040 de 2015, que convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II y la Resolución No 348 de 2016, que publicó la lista de elegibles, a pesar de que la primera resolución se encuentra demandada por el medio de control de nulidad, toda vez que: i) no se previó que los procuradores judiciales deben tener las mismas calidades de los magistrados y jueces, por ende debió realizarse un concurso, semejante al que se efectúa en la rama judicial; ii) no tuvo en cuenta la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política y Ley 270 de 1996; iii) no estaba en la capacidad de determinar homologaciones o equivalencias; iv) la divulgación del concurso no podía definirse mediante reglamento; v) no se podía adjudicar puntaje a los doctorados, cuando es un título propio de perfiles investigativos y vi) el Procurador General de la Nación no tenía atribución para expedir un reglamento cuyo objeto fuera calificar el desempeño pues esta materia es reserva de ley.

Adiciona que el A quo no se pronunció frente al cargo quinto referente a que la Resolución No 040 de 2015 estableció limitaciones y restricciones, como que la experiencia profesional solo sería contabilizada a partir de la obtención del título y que los libros publicados serían tenidos en cuenta si se entregaban en físico sus ejemplares impresos, sin que se estipularan equivalencias u homologaciones de títulos de posgrado por experiencia. Lo anterior implica una limitación irrazonable del núcleo esencial del derecho a acceder a cargos públicos.

Para resolver la solicitud de control por vía de excepción de ilegalidad de los actos de contenido general atrás identificados, vale anotar que en primera instancia se abordó el estudio de los cargos formulados por la parte demandante al solicitar la inaplicabilidad y se concluyó que “Para la Sala de Decisión, no hay lugar a declarar la inaplicabilidad de las Resoluciones 040 de 20 de enero de 2015 y 348 de 8 de julio de 2016, expedidas por la PGN, puesto que no se advirtió que los actos administrativos hayan incurrido en contradicción de las normas invocadas por la parte demandante”.

Tal como lo señaló la decisión de primera instancia por mandato constitucional se estableció el control de constitucionalidad por vía de excepción concretamente en el artículo 4, norma que no solamente otorga primacía a la Constitución sobre las demás normas, sino que les impone a las autoridades públicas, entre ellas a las judiciales, la competencia de aplicar directamente la Constitución, siempre que haya conflicto entre cualquier otra norma de carácter jurídico.

De manera expresa sostiene que el texto de la Carta Política debe prevalecer sobre las demás normas de rango inferior. Ahora bien, para el caso de las leyes, el juez contencioso puede apartarse del contenido de una norma legal en beneficio de la Carta Política. De conformidad con el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, es posible que el acto particular y concreto demandado mediante la nulidad y restablecimiento del derecho, que esté amparado o fundado por otro acto de carácter general que contradice la ley o la Constitución Política, sea declarada su ilegalidad o inconstitucionalidad de conformidad con lo regulado en la norma citada, por lo tanto es procedente en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, inaplicar Decretos y Actos Administrativos, de contenido general o particular.

Establecido lo anterior debe precisarse que mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se dio apertura al proceso de selección para proveer los 744 cargos de Procuradores Judiciales de los cuales 317 son Procuradores Judiciales I y 472 Procuradores Judiciales II, a través de 14 convocatorias. La citada resolución reglamentó las condiciones de la convocatoria estableciendo, como tales 6 etapas del proceso de selección (convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, conformación de la lista de elegibles, período de prueba y calificación de este período); se determinaron 3 pruebas, la de conocimientos con un valor porcentual de 55%, competencias comportamentales con 25% y el análisis de antecedentes con 20% y se estipuló que la lista de elegibles se conformaría con aquellos concursantes que obtengan un puntaje igual o superior al 70%.

Respecto de la Resolución 040 de 2015 se estudió el medio de control de nulidad por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde se sostuvo que: “SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los Artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del Artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.

Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas.” Debe indicarse que el suscrito magistrado salvó el voto al proferirse la sentencia de 30 de julio de 2021, lo que, si bien constituye disenso respecto de lo decidido, al prevalecer la tesis mayoritaria debe estarse a lo allí resuelto.

La finalidad de los salvamentos de voto es lograr transformaciones de las tesis jurídicas imperantes en un órgano colegiado, por lo que reconoce las voces de quienes no se sienten cobijados por la mayoría, no obstante, lo señalado la decisión adoptada resulta de imperativo acatamiento. Para la Sala, el análisis desatado por el referido pronunciamiento donde no prosperan los cargos referidos a la extralimitación de funciones por parte de la Corte Constitucional, la falta de competencia del Procurador General de la Nación para expedir el acto acusado, el de violación de los principios de reserva de ley ordinaria y estatutaria, y la ilegalidad de los requisitos consagrados en el acto enjuiciado, permite advertir que, en el presente asunto, resulta aplicable lo previsto en el artículo 189 del CPACA en relación con la figura procesal de la cosa juzgada, el que establece: "ARTÍCULO 189.

EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. (…)”. En cuanto a los requisitos de procedencia de la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso prevé que la misma tendrá lugar en los eventos en los cuales se advierta la identidad de objeto, de causa petendi y de partes procesales.

Conforme a lo anterior, cabe precisar que en el sub lite, al igual que en el proceso con radicado número 11001-03-25-000-2015-00366-00 (0740-2015) y acumulados, fue objeto de pronunciamiento el medio de control de nulidad en contra de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, proferida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”, en la que se concluyó y, en consecuencia se negaron las pretensiones de nulidad invocadas por la parte actora y se declaró la legalidad condicionada.

Así las cosas, para la Sala, es evidente que en el presente asunto no es procedente analizar la inaplicabilidad por ilegalidad según los argumentos expuestos por la parte demandante contra las normas cuestionadas, por cuanto, existe identidad de causa y objeto, con lo que se configura la cosa juzgada, respecto de la sentencia de julio 30 de 2021, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual en los términos del artículo 189 del CPACA, produce efectos erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada, esto es: “En particular se identifican las siguientes censuras: (i)- Extralimitación de las funciones de la Corte Constitucional.

En la demanda identificada con el número interno 740-2015, el actor señala que la Corte Constitucional incurrió en una extralimitación de funciones al ordenar en su sentencia C-101 de 2013, la apertura del concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de “Procurador judicial”, sin mediar una norma legal que los catalogue como cargos de carrera administrativa y precise sus funciones, su régimen disciplinario y demás aspectos atinentes al régimen que les es aplicable.

Según su criterio, al adoptar medidas de tal naturaleza, ese alto tribunal constitucional desplazó al Congreso de la República, lo cual es contrario a lo dispuesto por el artículo 279 constitucional al constituir una “dictadura de los jueces”. (ii) Falta de competencia del Procurador General de la Nación para convocar a concurso de méritos y proveer los cargos de Procurador Judicial-“violación del principio de reserva de ley”-.

En las demandas 740-2015, 624-2015, 1015-2015, se argumenta que al declararse la inexequibilidad del art. 182 del Decreto Ley 262 de 2000 en el cual se establecía que los cargos de procuradores I y II eran de libre nombramiento y remoción, correspondía al Congreso de la República y no al Procurador General de la Nación, definir el régimen de carrera aplicable al concurso, los criterios y condiciones de evaluación, calificación, homologación y equivalencias; los aspectos relativos a la divulgación del concurso, al acuerdo de inscripción y a la bonificación por compensación, aspectos éstos cuya regulación es del resorte exclusivo del legislador, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-878- 2008, al referirse en caso análogo, al régimen de carrera de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Argumentaron también que al declararse la inexequibilidad del artículo antes mencionado, debió darse aplicación al régimen común de carrera administrativa, lo cual implica que la autoridad competente para formular la convocatoria, era la Comisión Nacional del Servicio Civil en observancia de lo dispuesto en el art. 130 de la Constitución Política.

Finalmente y aun aceptando en gracia de discusión que eran aplicables al concurso las normas del Decreto Ley 262 de 2000, los actores estiman que el acto demandado debe ser anulado, por no haber tenido en cuenta los requisitos consagrados en el numeral 5º del art. 196 del Decreto Ley 262 de 2000, en donde se regula el Manual Específico de Funciones de la Procuraduría, como tampoco las equivalencias entre estudios y posgrados contempladas en el art. 20 del mismo Decreto, previstas para los empleos del nivel profesional (iii) Vulneración de la cláusula de reserva de ley estatutaria.

Quien funge como demandante en el radicado 624-2015, considera que el acto demandado vulnera el principio de la “reserva de ley estatutaria” contemplada en los literales a) y b) del art. 152 de la C.P., pues las disposiciones que regulan los elementos esenciales de los derechos fundamentales y que tienen que ver con la administración de justicia, no pueden ser expedidas por leyes ordinarias y menos aún por actos administrativos como el que se cuestiona en este proceso.

En apoyo de su pretensión, adujo que, si bien los cargos mencionados en la convocatoria no hacen parte de la rama judicial, los procuradores judiciales participan en la labor de administrar justicia. (iv) Establecimiento de restricciones al acceso al servicio público. Argumenta además que el acto enjuiciado estableció restricciones al derecho de acceso a los cargos públicos, al prescribir que la experiencia profesional sería contabilizada a partir de la obtención del título y no desde la terminación de materias como lo consagran los arts., 14 del Decreto 2772 de 2005 y 229 del Decreto 19 de 2012 y al disponer que solamente se tendrían en cuenta los libros publicados aportados en físico, desconociendo la validez que los artículos 2 y 6º de la Ley 527 de 1999 y 165 y 247 del CGP, le reconocen a los mensajes de datos y documentos electrónicos.

(v) Vulneración del derecho a la igualdad y de homologación de condiciones consagrado en el art. 280 de la Constitución Política. En los radicados 624-2015, 625-2015, 1015-2015 se acusa el acto demandado por transgredir el art. 280 de la Constitución Política, pues la provisión de los cargos de procuradores judiciales por el sistema de carrera debe surtirse en igualdad de condiciones a las que se aplican en la designación de los jueces y magistrados ante quienes actúan.

Al respecto consideran que en el caso bajo examen no se contempló la realización del “curso-concurso de formación” que se aplica a los funcionarios judiciales, tal como lo establece el artículo 160 de la L.270 de 1996. En este punto se insiste en el cargo referido a la violación del “principio de reserva de ley”, destacando que mientras el ingreso a los empleos que hacen parte de la carrera judicial está regulado por la precitada ley estatutaria, el de los procuradores judiciales se hizo a través de un simple acto administrativo.

Por contera, no se contempló un régimen de homologación y equivalencias para los empleos convocados, desconociendo lo dispuesto en el artículo 20 del DL. 263 de 2000, lo que lleva a concluir que se vulneró el derecho a la igualdad al asignar “a los criterios de selección” puntajes diferentes a los otorgados a los funcionarios judiciales. (vi) Vulneración del derecho fundamental a la igualdad de los aspirantes, al establecer los criterios y valores de puntuación de los títulos de posgrado y experiencia profesional relacionada en el art. 17 del acto demandado.

En la demanda 498-2015 se cuestiona el hecho de que en las convocatorias 006 y 013 se hayan excluido de puntaje los posgrados en “medio ambiente y desarrollo sostenible” lo cual va en contravía del concepto de constitución ecológica que ha desarrollado la jurisprudencia y obstaculiza de manera concreta la posibilidad de acceder a los cargos convocados, porque genera una desventaja o limitante en la calificación respecto de otras especialidades académicas como “derecho minero y de petróleos, derecho en negocio minero, y derecho urbano o urbanístico” a los cuales si se les asignó puntaje, asignaturas éstas que se imparten en los programas académicos en derecho al medio ambiente y desarrollo sostenible.

Además de lo expuesto, se puso de presente que los litigios ambientales son más comunes que los disciplinarios, electorales, mineros y petróleos, entre otros. En el expediente 1015-216, se cuestiona el hecho de que se haya asignado un mayor puntaje a los títulos de doctorado y posdoctorado que a los títulos de especialización y maestría, lo cual soslaya el principio del mérito, al privilegiar las habilidades científicas sobre las técnicas y específicas que se requieren para el desempeño de los cargos de procurador judicial.

En la demanda 625-2015 se adujo, que el acto demandado incurre en la causal de expedición irregular, al haberse otorgado un mayor puntaje a la experiencia adicional (publicación de libros y experiencia docente) que a la profesional específica, en contravía de lo reglado en el art. 6º del Decreto 263 de 2000. Finalmente, en el radicado 2740-2016, se reprochó la asignación de puntaje únicamente a los títulos de maestría y doctorado en áreas específicas enlistados en el texto de la convocatoria, en donde se excluyen los títulos emitidos de manera general sin señalar un área determinada del derecho.

(vii) Desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad. En la demanda 740-2015, se afirma que el acto administrativo reprochado desconoce el derecho de igualdad de quienes, desde antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, se venían desempeñando como procuradores judiciales tras ser vinculados como empleados de libre nombramiento y remoción, ya que “se les obligó a concursar con personas que no estaban en igualdad de circunstancias, por razón de la experiencia específica que tenían en dichos empleos.

Insisten en señalar que debió expedirse una ley previa que regulara la carrera, igual a la que aplica a los jueces y magistrados, en cuyas normas se contemplan beneficios para acceder a los cargos de carrera en favor de quienes venían desempeñándolos en provisionalidad durante un tiempo determinado. (viii) Desconocimiento del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos.

En la demanda 0740-2015 se sindica el acto administrativo demandado de ser violatorio de la libertad de participación de los aspirantes a los diversos cargos, pues el inciso 2º del art. 5º excluye expresamente la posibilidad de que los interesados se inscriban en distintas convocatorias, lo cual impide el acceso al servicio público, y desconoce lo dispuesto en el numeral 7º del art. 40 de la Carta Política de 1991.

(ix) Transgresión del derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso, el principio de primacía de la realidad sobre las formas y los derechos adquiridos y del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C- 333-2012. En la demanda radicada bajo el número 1016-2016, se señala que el acto demandado le desconoce los citados derechos a los procuradores judiciales que venían actuando ante la jurisdicción de justicia y paz, pues consideran que esos cargos no podían incluirse en la convocatoria, por haber sido creados con fundamento en la Ley 975 de 2005.

Dichos servidores tenían el derecho de permanecer en sus cargos, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-333-2012 y por lo mismo, el acto demandado debió asimilar la situación de dichos procuradores judiciales a la de los jueces y magistrados ante quienes actúan; realizar un estudio previo y/o censo para establecer quiénes se encontraban en condiciones especiales por razón de su vinculación; y señalar en la convocatoria que esos cargos solamente podían ser provistos por concurso de méritos una vez los titulares se retiren del servicio”.

En consecuencia, para la Sala es dable concluir que, en el caso sub examine, lo procedente es declarar probada la excepción de cosa juzgada, en tanto que como se advierte, la sentencia de 30 de julio de 2021, impide emitir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, dado que al encontrarse en firme dicha providencia, la decisión judicial contenida en ella se torna en definitiva, inmutable y vinculante, por lo que se ordenará estarse a lo resuelto en el fallo antes aludido, para efecto de resolver la excepción de ilegalidad planteada. 2.4.2.

Acerca de la condición de pre pensionado del demandante Esta Sala luego de apreciado a la luz de la sana critica el material probatorio relacionado en el acápite 2.3. de esta providencia, encontró acreditado que la desvinculación laboral del señor Gabino Parra Hernández de la Procuraduría General de la Nación se produjo, como consecuencia de la posesión de la persona que aprobó satisfactoriamente el proceso de selección para ocupar el empleo que desempeñaba, es decir, operó una causal objetiva como lo era la provisión del cargo en carrera administrativa.

Así lo acreditan las consideraciones esgrimidas en la parte motiva del acto administrativo objeto de nulidad: “DECRETO Nº 3189 de 2016 (08 de agosto de 2018) Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales,

CONSIDERANDO

Que mediante la sentencia de constitucionalidad C-101 del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión ‘Procurador Judicial’ del numeral 2° del artículo 182 del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 180 de la Constitución Política. Que en dicha providencia se ordena a la Procuraduría General de la Nación, que en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un (1) año desde la notificación de esta sentencia. Que mediante la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación ‘Da apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, reglamentar las condiciones generales de la convocatoria y las etapas del proceso de selección’.

Que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Convocatoria N° 002-2015, publicada en enero 23 de 2015, abrió concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC asignados a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios. Que mediante la Resolución N° 348 del 8 de julio de 2016, se conformó la correspondiente Lista de Elegibles con aquellos concursantes que obtuvieron el puntaje total mínimo exigido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

Que el artículo 217 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles, deberá producirse el nombramiento en periodo de prueba o en propiedad según el caso. Que el (la) doctor (a) ALVARO HERNANDO CARDONA GONZALEZ se encuentra en el orden de elegibilidad por haber ocupado el cuarto puesto.

Que al momento de inscripción según consta en el registro N°791197 el (la) doctor (a) CARDONA GONZALEZ, seleccionó los cargos de Procurador Judicial II, asignados a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios con sedes territoriales en las ciudades de: Tunja, Neiva, y Villavicencio, en ese orden de preferencia. Que consultada la Convocatoria 002-2015, se constató que el cargo a proveer de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC asignado a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en la ciudad de Tunja, se encuentra ocupado temporalmente mediante nombramiento en provisionalidad.

Que en ese orden de ideas, se identificó que la Procuraduría 2 Judicial II Agraria Tunja, Código 3PJ, Grado EC asignada a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, se encuentra ocupada en la modalidad de nombramiento en provisionalidad por el (la) doctor (a) GABINO PARRA HERNANDEZ. Que en este caso, procede la provisión del empleo de carrera administrativa con la persona que se encuentra en el orden de elegibilidad, de la respectiva lista, en dicho cargo.” Según los considerandos transcritos, no cabe duda alguna que la desvinculación del servicio del demandante se produjo como consecuencia de la posesión en el cargo que ocupaba, por parte de quien superó satisfactoriamente y se encontraba en la lista de elegibles –señor Álvaro Hernando Cardona González-, es decir, que dicha determinación se dio en cumplimiento de la provisión del cargo por la superación satisfactoria del concurso de méritos del mencionado funcionario, proceso que a su vez fue producto de una orden judicial, aspecto desarrollado in extenso en el acápite 2.1. ut supra Bien es sabido de acuerdo con el artículo 125 superior, que el acceso a un cargo en la administración pública, se constituye en un derecho y garantía con que cuenta toda persona que luego de superar las etapas de un concurso público, en virtud del mérito como factor que enaltece el servicio público, tiene el derecho a ser designada en el empleo para el cual concursó. Por tanto, en caso de declararse la nulidad del Decreto 3189 del 8 de agosto de 2016 como lo reclama el accionante, conllevaría per se el desconocimiento del derecho a ocupar el empleo de Procurador Judicial II Agraria de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal, en este caso, del señor Álvaro Hernando Cardona González, poniendo de relieve que al estarse desempeñando el actor en dicho cargo en virtud de un nombramiento en provisionalidad, la jurisprudencia ha sido por demás reiterativa en sostener que este grupo poblacional, detenta una estabilidad relativa en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupa con una persona de carrera, tanto así que el acto de insubsistencia deberá ser motivado, tal y como aconteció en el sub lite según se analizó. De allí que, ante esta situación, se exige del juzgador que efectúe un juicio de ponderación de derechos entre quien ganó el concurso y el de quien reclama una especial protección así su nombramiento en el cargo sea en provisionalidad, pues también la jurisprudencia ha reconocido que al verificarse situaciones de vulnerabilidad manifiesta, deberán ser objeto de protección para lo cual se exigirá un test de razonabilidad por parte de la entidad nominadora con el fin de no transgredir derechos fundamentales como el del mínimo vital.

En el libelo introductorio de la demanda, el apoderado del actor señaló que el señor Gabino Parra Hernández tenía la condición de pre pensionado como quiera que le faltaban tres años para acceder a su pensión de jubilación cuando fue desvinculado, es decir gozaba de estabilidad laboral reforzada. El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al señor Parra Hernández para el momento en que se dispuso el retiro de la entidad, contaba con 59 años de edad, a su vez el reporte de semanas cotizadas en pensiones suministrada por Colpensiones registra un total de 995,29 semanas, por lo que infiere que no estaban dados los presupuestos para establecer que se encontraba en el “retén social” o tenía la calidad de prepensionado, pues a pesar que le faltaban 3 años para alcanzar la edad de 62 años, para completar el tiempo mínimo de cotización requería acreditar por lo menos el equivalente a cinco años de cotización. Expresa el recurso incoado que el señor Gabino Parra Hernández cumple con el requisito de estar en el umbral de los tres años anteriores a la causación de la pensión de jubilación, la que fue reconocida en el año 2019, por lo que desvinculado como se encuentra del cargo que ocupaba en provisionalidad al interior de la Procuraduría, con desconocimiento absoluto de su situación constitucionalmente protegida, forzoso se torna concluir que la entidad, en la decisión que ahora se reprocha, desconoció los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13, 42, 43, 44 y 46.

Para efecto de lo anterior allega con el escrito de recurso la Resolución No SUB-230733 del 26 de agosto de 2019 a través de la cual se reconoció la pensión de vejez, de donde concluye que la última fecha de cotización fue el 1º de septiembre de 2016, lo que quiere decir que se habría cometido un error en la contabilidad de las semanas cotizadas 995,29, por lo que el actor se encontraba en calidad de prepensionado toda vez que su pensión fue reconocida en el año 2019.

Observa la Sala que efectivamente consta en la Resolución No SUB-230733 del 26 de agosto de 2019 el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Gabino Parra Hernández con fecha de status 10 de junio de 2019 y última fecha de cotización 1º de septiembre de 2016. En ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 169 del CPACA, en cualquiera de las instancias se podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, con fundamento en lo señalado se deberá tener la Resolución No SUB-230733 del 26 de agosto de 2019 como prueba dentro del sub-judice.

A juicio de la Sala, según el acopio probatorio arrimado al expediente, no es válido afirmar que para la fecha de desvinculación laboral el accionante no había cumplido el requisito de las semanas de cotización como lo afirmó el a quo, decisión que en todo caso no afecta la confirmación de la providencia impugnada como desde ya se anuncia. Por tanto, aceptada la tesis argumentativa de la parte activa en el sentido de que el accionante ostentaba la condición de persona próxima a pensionarse, procede la Sala a analizar si su desvinculación implicó la transgresión de los derechos superiores del demandante que lo ubicaran en situación de especial vulnerabilidad manifiesta.

Sea lo primero acotar, que la jurisprudencia en tratándose de la provisión de un cargo en carrera, no prohíbe la desvinculación de empleados provisionales próximos a pensionarse o que se encuentren en situación de afectación en su salud, sino que dicha decisión deberá adoptarse en última instancia, es decir, que deberán ser las últimas en ser retiradas del servicio público, por lo que la administración deberá tener un margen de maniobra como la reubicación laboral.

De acuerdo con el acopio probatorio, el señor Gabino Parra Hernández se desempeñaba como Procurador 2 Judicial II en asuntos agrarios y, según se vio todos los 427 cargos de procurador judicial II fueron ofertados a concurso, por lo que la entidad demandada no tenía margen de reubicación del actor quien se vio desplazado por quien apareció en la lista de elegibles y que a la postre terminó nombrado y posesionado.

Así las cosas, no es posible la aplicación para el caso del accionante de los postulados trazados en la sentencia T-326 de 2014, pues según este fallo la demandada debía obrar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad garantizando tanto los derechos del elegible como del provisional próximo a pensionarse, pero en vista de que el ente de control demandado no disponía de otros cargos en la planta de personal para la reubicación del accionante, comoquiera que se reitera, fueron todos los cargos de Procurador Judicial I y II convocados a concurso, en virtud del mandato judicial consignado en sentencia C-101 de 2013, quedó acreditado que la entidad no tenía un margen de maniobra para reubicarlo, supuesto fáctico que no logró ser desvirtuado ni siquiera fue abordado por el apelante.

En lo que respecta a la aplicabilidad al caso sub judice de los presupuestos jurídicos analizados en la sentencia SU-446 de 2011, la Sala estima que en ningún momento este precedente impide la desvinculación laboral de grupos poblacionales de especial protección pues no tienen un derecho indefinido a permanecer en el empleo de carrera al prevalecer el derecho de quien ganó el concurso, sino que lo que dispone es que dichas personas sean las últimas en ser retiradas de la entidad.

El anterior supuesto es de suma trascendencia, como quiera que a lo largo de la actuación contenciosa menos en la apelación, la parte activa se preocupó por demostrar que hubiera sido de los primeros funcionarios en ser retirados del ente de control disciplinario, como tampoco acreditó que la demandada en cumplimiento de las listas de elegibles, hubiera favorecido a otros servidores también en provisionalidad, de tal suerte que se le hubiera transgredido su derecho a la igualdad bajo esta óptica.

Resulta ilustrativo el siguiente precedente proferido por esta misma Sala, en un caso similar al sub lite en el que el accionante ex procurador judicial II, también pregonaba su situación de especial protección: “De acuerdo con la prueba transcrita, a juicio de la Sala la entidad demandada era consciente de la condición de pre pensionado del señor Barrios Arrieta antes de la expedición del acto acusado, en el sentido de que no podía efectuar su desvinculación laboral de la entidad hasta tanto no se adoptaran las medidas afirmativas de protección siempre que resultaran posibles pero que, en el sub judice, desafortunadamente carecía de dicho margen de maniobra dado que fueron más los aspirantes que quedaron en la lista de elegibles frente a los cargos ofertados, en este caso el de Procurador Judicial II desempeñado por el actor.

Así las cosas, a esta altura de la disertación se considera que el demandante no acreditó en el expediente que su desvinculación laboral hubiera sido de las primeras decisiones adoptadas por la demandada, como para acreditar que en efecto no cumplió el imperativo de garantizar medidas afirmativas en su favor, sino que el apelante se centró en hacer prevalecer a toda costa la condición de pre pensionado que en su sentir lo hacía inamovible -por el carácter transitorio del cargo desempeñado asunto que ya se analizó-, lo cual es un desacierto.

(…) Bien es sabido que la carga probatoria le corresponde en este caso a quien pretende la nulidad del acto administrativo acusado, que en el expediente no obra con la cual el actor hubiera hecho un esfuerzo en hacerle ver al juez contencioso que en su caso particular, la entidad no procuró reconocerle su condición de pre pensionado, pues a lo largo de la controversia se limitó a fundamentar su pedimento con base en aportes jurisprudenciales sobre la pregonada estabilidad laboral reforzada, pero lo cierto es que no acreditó un margen de maniobra distinto que en su caso debió y estaba en la posibilidad de darle la entidad.”(negritas del texto original subrayas nuestras) Por otra parte, el actor no aportó prueba para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales tras su retiro de la entidad.

Sobre este asunto la Subsección A efectuó el siguiente aporte jurisprudencial: “Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) La condición de pre pensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) Esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y;

(iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional, bajo similares parámetros ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero”.

(destacado nuestro) Sin más disquisiciones no es acogido este argumento de inconformidad, sin pasar inadvertido además que en el expediente se acreditó que el señor Gabino Parra Hernández no superó la prueba de conocimientos del proceso de selección, al haber obtenido una calificación de 34.61 que exigía de 75 puntos para poder pasar a la siguiente fase. 2.4.3.

Falta de notificación personal Alegó el demandante que la Procuraduría General de la Nación no efectuó la debida notificación personal del Decreto 3189 de 2016, puesto que no cumplió con las formalidades estipuladas en el CPACA, ya que en ninguna prueba aportada se identificó que se haya entregado una copia íntegra y autentica al demandante, asimismo tampoco existe una anotación de la fecha y hora en que se habría entregado la comunicación, ni una constancia de que se le hayan indicado cuáles eran los recursos legales que procedían y, mucho menos las autoridades ante quienes debían interponerse los estos, con los respectivos plazos.

Para resolver el presente cargo advierte la Sala que la notificación personal es uno de los medios previstos en la ley para que los administrados tengan conocimiento de la existencia de las decisiones administrativas, sin embargo, existen además otros medios para darlas a conocer, como lo son la notificación por aviso, en estrados o por conducta concluyente, entre otros, los cuales cumplen el mismo propósito que la notificación personal y surten igual efecto.

Frente a los actos administrativos de carácter particular, la obligatoriedad y los requisitos de su notificación están regulados en los artículos 66 y 67 del CPACA, que disponen: “Artículo 66. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes. Artículo 67.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”.

De lo expuesto se desprende que la notificación personal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado ejercer los correspondientes recursos y acciones.

Si bien es cierto, la notificación de los actos administrativos de contenido particular se debe hacer de manera personal, la falta de notificación no conlleva su inexistencia o invalidez simplemente lo hace inoponible e ineficaz frente a quienes lo desconocen. De otra parte, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2017 con ponencia del suscrito magistrado sostuvo que la publicación de los actos administrativos hace referencia a su oponibilidad, no a su validez o existencia, razón por la cual su omisión no alcanza a viciar de nulidad al mismo, es decir, que su incumplimiento solo hace que no sean obligatorios, por tanto, no son eficaces.

En dicha providencia se dijo: “(…) En este orden de ideas, se precisa que la publicidad de los actos administrativos de contenido general corresponde a un principio rector de la actividad de las autoridades administrativas, lo que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, conlleva una obligación para la entidad estatal de poner en conocimiento de los destinatarios de las decisiones que profieren para que se enteren de ellas y así permitir que sean impugnados a través de los recursos y acciones contempladas en la ley.

Igualmente, se puede concluir que la falta de publicidad de un acto administrativo de contenido general, no lo vicia de nulidad, sino que tiene que, con su eficacia u oponibilidad frente a terceros, puesto que en ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “…El requisito de publicación de los actos administrativos de carácter general es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, y no de validez; y que los actos generales expedidos por las entidades y órganos del orden nacional deben ser publicados en el diario oficial (…).

Esta Corporación ha indicado en repetidas oportunidades que la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, sino de inoponibilidad frente a terceros, requisito de eficacia y no de validez frente al mismo acto, pero para el acto de carácter particular que se expida con fundamento en él, se erige en presupuesto de validez.

Así las cosas, es claro que, de conformidad con la normativa aplicable, y la jurisprudencia reiterada (…), es obligatorio para las entidades y órganos del orden nacional, incluyendo a las entidades autónomas, publicación de sus actos administrativos de contenido general en el diario oficial; y por ende se constituye en requisito de eficacia u oponibilidad frente a terceros…”.

De lo observado en el proceso se establece que el demandante tuvo conocimiento del Decreto 3189 de 2016 al ser remitido al correo electrónico, por lo que a raíz de ello decidió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el objeto de cuestionar su legalidad; además, se destaca que dicho acto se materializó tan es así que no se encuentra vinculado con la entidad en el empleo de Procurador Judicial II para Asuntos Ambientales Agrarios de Tunja.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se terminó el vínculo laboral por nombramiento de la persona que superó el concurso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR