11001031500020210890100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Adelmo Ardila Villalobos, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo Mediante escrito enviado el 18 de noviembre del 2021, el señor Adelmo Ardila Villalobos, por conducto de apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. En la petición de amparo indicó que pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, así como a los principios de igualdad y de legalidad.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 5 de mayo del 2021 por medio de la cual el Tribunal accionado confirmó la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333501020160051301, en el cual el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicios, en aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Se tutele los derechos fundamentales a la igualdad, Debido proceso, a la Inoponibilidad Administrativa en temas pensionales, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión en causación de Trabajo Suplementario como parte del IBL, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por defecto sustancial por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del decreto 1158 de 1994 y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades; como por defecto sustancial por desconocimiento injustificado de los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia reiterada y vinculante respecto a la mora patronal, y el principio de Inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones pensionales; y transgresión directa del contenido constitucional 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e Inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos.

(…)”. (sic en toda la cita). Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, entidad que expidió los actos que liquidaron su pensión de vejez.

Solicitó que la prestación fuera reliquidada, teniendo en cuenta la totalidad de los factores que devengó en el último año de servicios, en aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985. En primera instancia, en sentencia del 31 de julio del 2020, el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Al respecto, adujo que aunque el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que la liquidación de la pensión se hizo de manera correcta, tomando para tal fin, los factores sobre los cuales se hicieron los descuentos de Ley para cotizar al sistema de seguridad social. En consecuencia, no se debían incluir factores adicionales, en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de apelación, en el cual alegó que el factor de horas extras, domingos y festivos debió ser incluido en la liquidación de la pensión, pues este hace parte del ingreso base de cotización al sistema de pensiones, según lo establece el Decreto 1158 de 1994.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, resolvió la alzada mediante providencia del 5 de mayo del 2021. Esa corporación judicial concluyó que aunque el accionante había devengado el emolumento de horas extras, domingos y festivos, lo cierto es que en el expediente se constató que sobre dicho factor no se hicieron los descuentos de Ley para cotizar al sistema de seguridad social de pensiones.

Por tanto, al aplicar las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por el Consejo de Estado, no había lugar a acceder a dicha petición. Fundamentos de la solicitud La parte actora afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, debido a lo siguiente: i) La autoridad judicial demandada desconoció los artículos 22, 23, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia reiterada respecto del principio de la inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones sociales.

Consideró que el Tribunal accionado, a pesar de que encontró que el accionante había devengado horas extras, dominicales y festivos no ordenó la reliquidación de su mesada pensional con los referidos factores. Señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que la entidad en la que trabajó debió haber efectuado los aportes correspondientes por dicho concepto y que él no debe asumir las consecuencias negativas de dicha omisión. Además, puso de presente que Colpensiones debió haber ejercido la acción de cobro por dicho incumplimiento, pues al trabajador no le corresponde asumir las consecuencias de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, según lo ha establecido la Corte Constitucional en varios fallos y en especial en la Sentencia C-177 de 1998. ii) Por aplicación indebida de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, y por no atender el principio de la supremacía de la realidad sobre las formas.

Adujo que si se hace una interpretación armónica entre la sentencia de unificación mencionada y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se llega a la conclusión de que las horas extras debieron ser incluidas en la liquidación de la pensión, ya que constituyen una prestación directa del servicio y además, se encuentran enlistadas como tal en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 como base de cotización al sistema de pensiones.

Por lo tanto, alega que la autoridad accionada hizo una lectura errada de la posición fijada por el Consejo de Estado y en tal sentido, debió advertir que la entidad a la que prestó sus servicios debía efectuar cotizaciones por el factor de las horas extras, pues las devengó, tal como se acreditó en el proceso. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 24 de noviembre de 2021 se admitió el presente mecanismo constitucional.

En dicho proveído se ordenó notificar a la autoridad accionada y se vincularon como terceros con interés a Colpensiones -por ser la entidad demandada en el proceso ordinario-, al Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, en el auto admisorio se requirió a las secretarías del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que remitieran en formato digital el expediente identificado con radicado No. 1101-33-35-010-2016-00513-01.

Adicionalmente, se ordenó oficiar a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de aquella providencia, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El Juez ponente de la decisión de primera instancia afirmó que el caso del actor se decidió con base en el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 28 de agosto del 2018, que es claro al afirmar que únicamente se incluyen como factores para la liquidación de la pensión, aquellos sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social.

Además, puso de presente que en el curso del proceso ordinario al actor se le permitió actuar en cada etapa procesal, sin que se advierta ninguna vulneración al debido proceso. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” La magistrada ponente de la decisión cuestionada consideró que en el presente asunto se deben negar las pretensiones, pues la decisión se basó en la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la inclusión de los factores que se deben incluir para la liquidación de la pensión. En ese sentido, precisó que en dicho fallo se dejó claro que los emolumentos a incluir son aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema, y de esa forma se decidió el caso.

Así, en su sentir, no se configuran los defectos alegados por el actor, quien pretende reabrir el debate surtido en sede de instancia. Colpensiones Por conducto de representante, la entidad consideró que la decisión enjuiciada es ajustada a derecho, ya que se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, por lo cual, en su sentir, deben negarse las pretensiones de la tutela.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardó silencio, a pesar de que fue informada sobre la admisión de la presente tutela. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Legitimación en la causa El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) de apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales. Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Adelmo Ardila Villalobos es titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333501020160051301 en el que se expidió la decisión que se cuestiona, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. Por otro lado, se advierte que se reprocha la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho indicado, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

Es por ello por lo que dicha autoridad judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Problema jurídico Frente al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” vulneró las garantías constitucionales alegadas por la parte accionante e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al haber expedido la providencia del 5 de mayo del 2021 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333501020160051301? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) nociones sobre los defectos alegados y; v) análisis del caso en concreto.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Relevancia constitucional Para el caso en concreto, la Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte accionante es de naturaleza constitucional, al solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, así como a los principios de igualdad y de legalidad.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, se cumple con el requisito de evidenciar una tensión entre las providencias censuradas y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la argumentación presentada en torno a los motivos por los que se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, ya que en sentir del accionante, no interpretó en debida forma una sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, aspecto que torna relevante el debate en sede constitucional.

Dichas pericias argumentativas en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre las providencias judiciales y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia de los yerros en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. Tutela contra tutela La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control y restablecimiento del derecho al que se ha hecho referencia en este fallo.

Inmediatez En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la decisión del 5 de mayo del 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que fue notificada el 31 de dicho mes y año, como obra en el expediente ordinario.

Así, comoquiera que la acción de tutela se presentó el 18 de noviembre de 2021, la Sala encuentra que su interposición se hizo en un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Subsidiariedad La Sala encuentra superado este requisito, por cuanto la sentencia del 5 de mayo de 2021 resolvió en segunda instancia el recurso de apelación propuesto por la parte actora, sin que exista ningún medio de impugnación adicional que proceda en contra de dicha providencia. Asimismo, tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales.

Nociones sobre los defectos invocados Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador. No se hace una interpretación razonable de la norma. La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.

Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

Del desconocimiento del precedente Para esta Sala, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho.

Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Caso concreto Como se expuso, la parte actora considera que la providencia enjuiciada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, ya que aunque encontró que el actor había devengado el factor de horas extras, dominicales y festivos, no ordenó incluirlo en la liquidación de la pensión, a pesar de que este se encuentra consagrado en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 como factor de cotización al sistema de pensiones.

Además, porque a su juicio, realizó una interpretación “simplista y formalista” de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, pues lo cierto es que ese emolumento debió ser incluido, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, ya que constituye una contraprestación directa del servicio.

En ese sentido, los cargos propuestos se analizarán de manera conjunta, en donde se verificará si la autoridad judicial accionada interpretó indebidamente las normas alegadas y la sentencia de unificación mencionada. Al respecto, la Sala anticipa que accederá a las pretensiones de la tutela, de conformidad con lo que pasa a explicarse. La regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto del 2018, rad.

No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 sobre los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de vejez En este fallo de unificación, la Sala Plena del Consejo de Estado fijó varias reglas con respecto a la interpretación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una de ellas, fue la relativa a los factores que deben ser incluidos dentro de la liquidación de la pensión de vejez, que a juicio de la Sala, corresponde a aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema.

En efecto, esta providencia planteó el siguiente problema jurídico al respecto: “45. De acuerdo con lo anterior, los problemas jurídicos en el presente caso se plantean en los siguientes términos: (…) (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes?” Para resolver lo anterior, la Alta Corporación dijo lo siguiente: “96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Finalmente, en la parte resolutiva dispuso la siguiente regla: “3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. De esa manera, es claro que los factores a incluir en la liquidación de la pensión, son aquellos sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones al sistema, lo cual va de la mano con lo establecido en el inciso 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 que al respecto dispuso lo siguiente: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, para la Sala la regla establecida en la sentencia de unificación según la cual la mesada pensional se debe liquidar únicamente con los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones al sistema, de todas maneras el juzgador debe analizarla bajo los presupuestos particulares de cada caso, en especial, determinar si los factores que deben ser incluidos en la cotización de la pensión están enlistados en la Ley, pues es al empleador al que le corresponde efectuar esos aportes, como pasa a explicarse.

La obligación del empleador y de la administradora de pensiones de efectuar las cotizaciones al sistema. Omisión que no debe soportar el trabajador Al margen de la regla establecida en la sentencia de unificación analizada, la Sala resalta que el ordenamiento jurídico ha fijado la obligación, a cargo del empleador y de las administradoras de pensiones, de efectuar las cotizaciones del trabajador al sistema, cuando así corresponde.

En el caso de que estas no se hayan efectuado, ello en ninguna manera pueden obstaculizar el monto de la pensión o el reconocimiento del derecho. Así se pronunció la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia del 30 de septiembre del 2021, rad. No. 25000-23-42-000-2015-05290-01(0517-18): “Tratándose de las consecuencias que se pueden derivar de la ausencia de la prueba del pago de los aportes pensionales por parte del empleador y su incidencia en el reconocimiento de dicha prestación, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] Responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes pensionales.

La mora en el traslado efectivo de los aportes no puede obstaculizar el reconocimiento de una pensión. (…) Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados. Esta corporación ha sido enfática al respecto. En su criterio, la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social.

El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento. 36. Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes.

Tal regla ha sido estructurada considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes –trabajador, empleador y administradoras de pensiones- les fueron atribuidas responsabilidades concretas. Los trabajadores son los beneficiarios de las prestaciones económicas amparadas por el sistema. En tal condición, su rol se restringe a la acreditación de los presupuestos legales de acceso a cada una de ellas.

A los empleadores, por su parte, se les responsabilizó del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio. Eso implica que deban descontar del salario de sus empleados el monto de la cotización que les corresponda y trasladar tales sumas a la administradora, junto con las que a ellos les corresponden, dentro de los plazos previstos por el gobierno. Las administradoras deben recibir los aportes efectuados por el empleador –o por el trabajador, si es independiente-, cobrar los pagos que el empleador o el trabajador independiente no efectúen en los plazos contemplados para ello y reconocer las pensiones, cuando efectivamente se causen.

(…) 38. En ese orden de ideas, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones. Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente.

Al margen de lo que pueda ocurrir al respecto, no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes. Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte”.

(Negrillas conforme al texto). En ese orden de ideas, se observa que la administradora de pensiones está llamada a asumir las consecuencias del retraso o falta de pago de los aportes a pensiones. El trabajador, como parte débil en dicha relación, no puede sufrir las consecuencias de dicha omisión, ni mucho menos, puede significar un obstáculo para que se reconozcan sus derechos.

En ese mismo sentido también se pronunció la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en providencia del 24 de junio del 2021, rad. No. 66001-23-33-000-2015-00248-01(1681-18): “Adicionalmente, como se señaló, no puede obviar la Sala que el pago de los aportes pensionales corresponde a una obligación del empleador, inclusive en la proporción del empleado, siendo además responsable ante los entes previsionales, e inclusive deudor frente al uso eventual de la facultad de cobro administrativo y coactivo que tienen éstos por el incumplimiento mencionado.

En tal virtud, aún en el hipotético caso de que algunas de las semanas antes señaladas no hubiesen sido cotizadas al iss, dicha situación no es óbice para que no se computen a favor de la demandante, toda vez que la jurisprudencia ha recordado el deber del empleador de realizar el pago de su aporte y el del trabajador, el cual no puede ser trasladado al empleado en detrimento de su derecho fundamental a la seguridad social, de manera que corresponde al fondo de previsión ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión, pues está facultado para ello, «máxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gestión».

En mérito de lo anterior, a juicio de la Sala, el hecho de que no se hayan efectuado aportes a pensión, ya sea por omisión total de dicha obligación, o parcial respecto de algunos factores respecto de los cuales la Ley lo exige, no es óbice para que el juzgador niegue el reconocimiento del derecho, pues es una situación que no debe padecer el trabajador como parte débil en las relaciones laborales.

Tanto así, que la jurisprudencia ha admitido que en casos en los que se va a reconocer un factor adicional sobre el cual no se han realizado aportes, el juez al dar la orden respectiva, debe ordenar los descuentos pensionales. Así se pronunció la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 8 de abril del 2021, rad.

No. 63001-23-33-000-2016-00499-01(0783-18) M.P. William Hernández Gómez: “En este punto es menester señalar que las cotizaciones o aportes a pensión son los pagos mensuales que debe efectuar el empleado durante su vida laboral, como un porcentaje sobre la totalidad de sus ingresos mensuales, el cual tiene como destino el fondo pensional al cual esté afiliado; contribución que, en el caso de los trabajadores dependientes, se hace a través del empleador, pues por ley éste es el facultado para efectuarlo.

Por consiguiente, la sentencia que otorgue la reliquidación pensional con inclusión de nuevos factores salariales, debe necesariamente ordenar que se practiquen los descuentos por concepto de aportes que sobre los mismos debieron hacerse, pues lo opuesto indicaría que el sistema pensional pudiera verse afectado y, por ende, desbalanceado.

(…) En ese orden de ideas, se torna congruente que en la sentencia que ordena la reliquidación pensional por nuevos factores salariales, se incluya la autorización de realizar descuentos por aportes, (…)”. En mérito de lo expuesto, para la Sala es claro que i) si la Ley exige la cotización sobre un factor y este no se ha realizado, el trabajador no debe sufrir las consecuencias de esa omisión y mucho menos, obstaculizar el reconocimiento del derecho que le asiste, como sería la reliquidación de la pensión y ii) la sentencia que vaya a disponer lo propio, esto es, incluyendo un factor adicional para calcular el monto de la prestación, debe ordenar los descuentos por los aportes respectivos.

Con base en lo anterior, procede la Sala a analizar la sentencia cuestionada. La decisión enjuiciada Como se expuso, en la sentencia censurada mediante la presente acción de tutela se estableció que aunque el accionante había devengado el emolumento de horas extras, domingos y festivos, y el mismo se encuentra dentro del Decreto 1158 de 1994 como factor de cotización de pensión, lo cierto es que en el expediente se constató que sobre este no se hicieron los descuentos de ley para cotizar al sistema de seguridad social.

Por lo tanto, al aplicar las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 proferida por el Consejo de Estado, el Tribunal llegó a la conclusión de que no había lugar a incluir dicho emolumento en la liquidación. Al respecto, dijo lo siguiente: “Ahora bien, la inconformidad planteada por el demandante en su escrito de apelación se ciñe a que a pesar de aceptar que el ingreso base de liquidación se debe calcular sobre los factores salariales percibidos en los diez años anteriores al reconocimiento pensional, considera que la entidad demandada al reliquidar su pensión no aplicó en debida forma las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en cuanto no incluyó los factores denominados horas extras, domingos y festivos, pretendiendo así se acceda a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta en el IBL lo devengado por los conceptos antes mencionados.

En relación con el anterior argumento, la Sala debe advertir que si bien de las certificaciones de salario allegadas al expediente se acredita que el actor durante los últimos diez años percibió salarios por los conceptos de horas extras, dominicales y festivos, los cuales se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994, como salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, también aparece demostrado de conformidad con la certificación allegada por la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central, que los factores salariales tenidos en cuenta para los pagos de los aportes en pensión de los últimos diez años de servicio del señor Adelmo Ardila Villalobos, lo fueron únicamente la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados (archivo 07, fls.4-9, exp. virtual), ello quiere decir, que sobre los emolumentos cuya inclusión en la reliquidación de su pensión pretende el actor no se realizaron los aportes correspondientes, por ende, no es viable ordenar se tengan en cuenta en el IBL de la pensión de vejez como lo reclama el actor.

En efecto, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo tanto, los emolumentos a considerar en la liquidación de la pensión del señor Adelmo Ardila Villalobos serían la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas, la Sala encuentra que las subreglas determinadas por el Consejo de Estado en la Sentencia del 28 de agosto de 2018 fueron debidamente consideradas y aplicadas en el fallo objeto de este recurso de alzada, por lo que el argumento del impugnante basado en este aspecto no encuentra ningún soporte legal o probatorio”. (Negrillas conforme al texto).

En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado si bien advirtió que sobre las horas extras, dominicales y festivos no se habían efectuado las cotizaciones al sistema, olvidó que esa omisión no puede implicar un obstáculo para que al actor se le reconociera el derecho de incluirlas en la reliquidación de su pensión, máxime cuando dicho emolumento está incluido dentro del Decreto 1158 de 1994 como de aquellos sobre los cuales se deben efectuar las cotizaciones al sistema.

Así dice la norma: “ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”;

Por lo anterior, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, pues no reconoció la solicitud de reliquidación de la mesada pensional del actor por el hecho de que sobre las horas extras, dominicales y festivos no se efectuaron los aportes, a pesar de que el Decreto 1158 de 1994 establece que sobre tales emolumentos deben efectuarse las cotizaciones al sistema.

En esa medida, el Tribunal debió ejercer un papel de garante de los derechos de la parte actora y disponer acerca de las gestiones necesarias para el cobro de las cotizaciones. En ese orden de ideas, en sentir de la Sala, si bien se dispuso la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, debe tenerse en cuenta que el objetivo de este fallo fue excluir de los factores para la liquidación de la pensión, aquellos montos sobre los cuales no se debe cotización al subsistema de seguridad social en pensiones.

Sin embargo, esa providencia no pretende excluir los montos sobre los cuales, por Ley, debe cotizarse. En otro asunto, la Sala tuvo la posibilidad de revisar la interpretación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril del 2015 SUJ 014, aplicable a los docentes, y encontró que aunque en ese fallo se dijo que los factores a incluir eran únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, amparó los derechos deprecados y ordenó a la autoridad judicial que verificara si procedía incluir en la liquidación de la pensión el factor denominado bonificación mensual, pues este había sido reconocido como factor de cotización en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 del 2015.

Así lo dijo la Sala en su momento: “A partir del anterior contexto, queda claro que este cargo está llamado a prosperar, máxime teniendo en cuenta que del análisis de los supuestos fácticos que realizó la autoridad judicial cuestionada, así como de su sujeción a la sentencia de unificación del 25 de abril del 2015, no se encuentra que se haya realizado una interpretación sistemática de los normas en la materia, sino que se limitó a concluir que los factores pretendidos en el proceso ordinario (prima de servicios y bonificación mensual) “se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1385 (sic) y respecto de estos no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones”, de manera que, a juicio de la Sala de Sección, para fijar la posición de que en el asunto objeto de estudio no procede la inclusión de la bonificación mensual presentada por la parte demandada, se requiere del estudio de la certificación presentada por la actora con el fin de valorar si este factor devengado cumplía o no con los criterios vigentes para su inclusión en la base de liquidación (…)”.

En ese orden de ideas, bajo los presupuestos particulares del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el presente asunto también se presenta una situación excepcional, pues verificados los factores enlistados del Decreto 1158 de 1994, el empleador debía realizar los aportes por el concepto de horas extras, dominicales y festivos que fueron devengados por el accionante, aspecto que no fue advertido por el juzgador de instancia y ello no puede implicar un obstáculo para el reconocimiento de ese emolumento dentro de la liquidación de la pensión. Además, en la providencia del 18 de noviembre del 2020, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, rad.

No. 25000-23-42-000-2013-01753-03(2384-19) hizo claridad al respecto y dijo que los factores que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, son aquellos que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: “En resumen: La pensión de jubilación de la demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se encuentren establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo hizo la entidad demandada en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional, toda vez que tuvo en cuenta el promedio de los factores salariales de asignación básica, sueldo por encargo, prima técnica y bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos 10 años de servicios (f. 15 expediente administrativo)”.

En ese sentido, es claro que en el caso del accionante, para la liquidación de la pensión, se han debido tener en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Permitir que se afecte el derecho a la seguridad social del trabajador por la omisión del empleador de cumplir con la obligación de cotizar y pagar al sistema de seguridad social como lo ordena la Ley, implica dejar al arbitrio del patrono el monto de la mesada pensional que recibirán los trabajadores.

Este hecho es incompatible con la naturaleza de un Estado Social de Derecho, que pretende garantizar que todas las personas vivan en unas condiciones materiales mínimas que les permita desarrollar una vida digna. Por tanto, la autoridad judicial accionada ha debido tener en cuenta las normas que regulan el asunto, sobretodo respecto de los factores que por Ley han debido incluirse en la pensión del actor (Decreto 1158 de 1994), y el hecho de que el empleador no haya cumplido con la obligación de realizar las cotizaciones por dichos factores, no puede implicar un obstáculo en el reconocimiento de los derechos pensionales.

En esa medida, el juez debe asumir las decisiones correspondientes al respecto y tomar todas las medidas necesarias para que se cumpla con esta obligación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, así como a los principios de igualdad y de legalidad, alegados por el señor Adelmo Ardila Villalobos, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” el 5 de mayo del 2021, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333501020160051301. En su lugar, se ordena que en un plazo de 30 días, contador a partir de la notificación de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” dicte un nuevo proveído en el que se tengan en cuenta las consideraciones realizadas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”