11001031500020220487201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP- Demandado: RIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 11 de noviembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones ut supra.

(…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Despacho 003 - Sala de Decisión Oral, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B al ordenar reconocer y pagar la mesada catorce a la señora VIRGINIA CONCEPCION MARTINEZ BLANCO, quien no acredita los requisitos legales de acceso a esta prerrogativa.

Segundo. Consecuentemente a lo anterior: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador a.- DEJAR sin efectos la sentencia del 3 de diciembre de 2021 emitida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B, en el proceso contencioso administrativo No. 08-001-33-33- 002-2013-00154-00 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento de la mesada catorce y/o adicional de junio a favor de la señora VIRGINIA CONCEPCION MARTINEZ BLANCO, quien no cumplió la totalidad de los requisitos exigidos en el Acto Legislativo 001 de 2005. b.- ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B dictar nueva sentencia ajustada a derecho, en la cual se CONFIRME la decisión de primera instancia dictada en proceso contencioso administrativo No.08-001-33-33-002-2013-00154-00 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA de fecha 22 de noviembre de 2016, por encontrar demostrado que la señora VIRGINIA CONCEPCION MARTINEZ BLANCO, no reunió la totalidad de los requisitos señalados el Acto Legislativo 01 del 2005 para ser acreedora de la mesada catorce.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 3 de diciembre de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Virginia Concepción Martínez Blanco nació el 1 de enero de 1944, prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 28 de abril de 1989 hasta el 30 de junio de 2009 y, mediante la Resolución 23948 de fecha 19 de agosto de 2005, la extinta CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $ 964,923.77, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2003, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, decisión confirmada por Resolución 6902 del 21 de octubre de 2005.

Mediante la Resolución 09827 del 2 de marzo de 2009, se reliquidó la pensión de jubilación, en cuantía de $ 1,225,272.38, efectiva a partir del 1 de mayo de 2008, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio y se definió como fecha de estatus jurídico el 21 de febrero de 2002. Que, por medio de la Resolución UGM 4890 del 19 de agosto de 2011, se resolvió el recurso de reposición y se revocó la Resolución 09827 del 2 de marzo de 2009, en consecuencia, se dispuso reliquidar la pensión de vejez en cuantía de $ 2.040.411,07, efectiva a partir del 1 de julio de 2009, para lo cual se aplicaron las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971, es decir, únicamente se tuvieron en cuenta los tiempos de servicios prestados en el sector público y se omitieron los tiempos privados, lo cual generó el cambio de fecha de estatus jurídico, al 27 de abril de 2009, esto es, cuando cumplió 20 años de servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La señora Virginia Concepción Martínez Blanco solicitó a la UGPP el pago de la mesada 14, sin embargo, las solicitudes fueron negadas, por lo que ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que le fuera reconocida y pagada la citada mesada.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, en sentencia del 22 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no acreditó los presupuestos fácticos ni jurídicos para acceder al reconocimiento de la mesada 14. El Tribunal Administrativo del Atlántico Despacho 003 - Sala de Decisión Oral - Sección B, mediante sentencia del 3 de diciembre de 20211, revocó el fallo del 22 de noviembre de 2016 y, en su lugar, ordenó el reconocimiento y pago de la mesada 14, a favor de la señora Virginia Concepción Martínez Blanco, por considerar que el derecho prestacional se causó el 21 de febrero de 2002, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 001 de 2005 y porque, además, era inferior a 3 smlmv. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Atlántico Despacho 003 - Sala de Decisión Oral - Sección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir.

Alegó que existió abuso del derecho porque se otorgó la mesada 14 a quien no reunía los requisitos para su reconocimiento, lo que hace que ese actuar sea contrario a la ley. Igualmente, invocó un grave perjuicio al erario, porque, si bien la señora Virginia Concepción Martínez Blanco falleció el 24 de octubre de 2021, la orden contenida en la sentencia del 3 de diciembre de 2021 señala que el pago de la mesada 14 se debe efectuar a partir del 10 de octubre de 2009, por lo cual existen valores por concepto de retroactivo cuyo derecho está llamado a ser reclamado por los herederos de la causante; asimismo, en el caso de que exista una persona con la vocación para reclamar la pensión de sobrevivientes, la entidad deberá asumir la mesada 14 hasta la vida probable del beneficiario.

En ese sentido, el perjuicio irremediable se genera al tener que asumir los siguiente valores: (i) a los herederos de la causante, hoy indeterminados, la suma de $ 28.417.805, por concepto de retroactivo, en virtud del cumplimiento del fallo acá controvertido y, (ii) en caso de que se efectúe el reconocimiento de una sustitución pensional en favor de algún beneficiario, se deberá pagar cada año, a partir del 2022, una mesada adicional de forma vitalicia, la cual para el año 2021 ascendía a la suma de $ 3.083.679.

En cuanto a los requisitos generales de procedencia, indicó que la presente acción de tutela adquiere relevancia constitucional porque se discute la vulneración 1 Notificada el 3 de mayo de 2022 vía correo electrónico Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de los derechos fundamentales y porque se ha generado una ostensible vía de hecho, a su juicio, se “está rompiendo el principio de legalidad estructural del debido proceso al conceder un derecho sin el lleno de los requisitos que para el efecto determinó el Acto Legislativo 01 de 2005”, situación que requiere la intervención urgente del juez de tutela para poner fin a un detrimento del erario.

En relación con la existencia otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable dijo que “si bien procede el recurso extraordinario de revisión, en este momento este no es el mecanismo pertinente y eficaz para impedir la grave irregularidad que se da en este caso relacionado con el reconocimiento y pago de la mesada 14 sin el cumplimiento de los requisitos determinados en el Acto Legislativo 01 de 2005”.

En ese contexto, dijo que con fundamento en las sentencias SU 427 de 2016 y T 494 de 2018 de la Corte Constitucional, acude a la acción de tutela como medio principal para lograr que se deje sin efecto las decisiones judiciales irregulares ante la búsqueda de la protección del erario, así exista otro medio de defensa. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable ya que no admite medidas provisionales.

Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, con fundamento en la protección del erario y del sistema pensional, para lo cual reiteró los argumentos señalados en precedencia y catalogó el perjuicio como cierto, inminente y continuo. En punto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó la configuración de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial.

Frente al defecto sustantivo insistió en que el Tribunal Administrativo del Atlántico aplicó de indebida forma el inciso 8 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el parágrafo transitorio 6º y desconoció lo establecido en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que creó la mesada adicional o la mesada catorce, la cual recibirán los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, en monto de 30 días de la pensión, para ser pagada con la mesada de junio de cada año, así como lo dispuesto en al Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 2005, que modificó la Ley 100 de 1993 y estableció que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia de ese Acto Legislativo no podrían recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, salvo aquellas pensiones que se causaran antes del 31 de julio de 2011 y tuvieran monto inferior a tres salarios mínimos.

En ese sentido, aduce que el tribunal pasó por alto que la señora Virginia Concepción Martínez Blanco adquirió el estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 001 de 2005, esto es, el 27 de abril de 2009 y, adicionalmente, que la pensión de vejez de la señora Martínez Blanco, para el 27 de abril de 2009, correspondía a la suma de $2.040.411,87, es decir, superaba los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Califica como un error que se reconozca como la fecha en que la señora Martínez Blanco adquirió el estatus pensional el 21 de febrero de 2002, por considerar que no se ajusta a la realidad, porque, con posterioridad al primer reconocimiento pensional, el cual se efectuó teniendo en cuenta tiempos públicos y privados, la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador interesada solicitó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con el régimen consagrado en el Decreto 546 de 1971, el cual no permite calcular tiempos privados, en consecuencia, al tener únicamente en cuenta los tiempos públicos, la fecha en la que adquirió el estatus pensional se postergó hasta el 27 de abril de 2009, esto es, cuando se reliquidó la pensión con el Decreto 546 de 1971.

Alega que la señora Martínez Blanco no cumplió los requisitos exigidos por el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiaria de la mesada 14, porque no adquirió el estatus pensional antes del 25 de julio de 2005 y, si fuera posterior a esta fecha y antes del 31 de julio de 2011, era necesario que percibiera una mesada pensional igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual no ocurrió. Sobre el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el tribunal demandado se apartó indebida e injustificadamente de las sentencias C- 596 de 1997, C-242 de 2009 y SU 555 de 2014 y desconoció la sentencia de constitucionalidad C-179 de 2016, sobre la obligatoriedad de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en auto del 14 de septiembre de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y vinculó a la señora Virginia Concepción Martínez Blanco, que fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 08001-33-33-002-2013-00154-01 y al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Atlántico Despacho 003 - Sala de Decisión Oral - Sección B explicó que la decisión censurada no transgredió algún precedente constitucional ni incurrió en los defectos invocados, reiteró los argumentos contenidos en la sentencia del 3 de diciembre de 2021 y solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negarla por no existir transgresión de los derechos fundamentales de la actora. 6.

Intervención del tercero interesado El Juzgado Segundo Administrativo Oral De Barranquilla informó que profirió sentencia el 22 de noviembre de 2016 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Virginia Concepción Martínez Blanco, en contra de la Unidad administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, con el radicado número 08-001- 33-33-002-2013-00154-00, en la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda, por las razones relacionadas en la mencionada sentencia, por lo que, indicó no tener otras razones que señalar.

Los herederos de la señora Virginia Concepción Martínez Blanco guardaron silencio. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo porque no cumple con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP cuenta con un mecanismo de defensa que no es otro que el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del CPACA, el que es el procedente para cuestionar o revisar la decisión reprochada. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de tutela de primera instancia para lo cual reiteró los mismos argumentos que expuso en el escrito de tutela y frente al fallo de tutela de primera instancia, sostuvo, en primer lugar, que la tutela sí es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la UGPP, aun ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, el cual no se ha desconocido y, en segundo lugar, que dicho medio no es el eficaz para evitar un grave perjuicio al erario, pues debido a sus ritualidades procesales no evita la configuración de la grave afectación al sistema pensional por el pago de la mesada 14, a la cual no se tiene derecho.

Igualmente, insistió en que ocurrió un abuso del derecho, en la existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 3 de diciembre de 2021, mediante el que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Despacho 003 - Sala de Decisión Oral - Sección B revocó la decisión del 22 de noviembre de 2016 del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la mesada 14, a favor de la señora Virginia Concepción Martínez Blanco, por considerar que el derecho prestacional se causó el 21 de febrero de 2002, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 001 de 2005 y porque además era inferior a 3 smlmv.

Al efecto, la parte actora invoca los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, en el entendido que se otorgó la mesada 14, a quien no reunió los requisitos para su reconocimiento. En ese orden, corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, especialmente, el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, determinar si se configuran o no los defectos alegados por la UGPP.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona la sentencia del 3 de diciembre de 2021, en la que Tribunal Administrativo del Atlántico Despacho 003 - Sala de Decisión Oral - Sección B, porque considera que la señora Martínez Blanco no cumplió con los requisitos exigidos por el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiaria de la mesada 14.

Al respecto, la Sala advierte que sería del caso estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, de no ser porque el presente mecanismo constitucional incumple el requisito general de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, señala que son causales de revisión: “(…) 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 5 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 6 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (…)”. Al respecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión7, entendió que el citado numeral 7 comprendía que la persona obtuvo el derecho sin tener derecho al mismo.

En los siguientes términos, consideró: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto.

(ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. (Subraya la Sala) Al tiempo que, el artículo 20 de la Ley 797 de 20038 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 7 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.

M.P. César Palomino Cortés. 8 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y, además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Tal como lo ha señalado esta Sección9, dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero10. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(…)”. Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que 9 Al respecto, ver sentencias: del 28 de julio de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01661-01, M.P. Milton Chaves García y del 4 de marzo de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2020-04118-01, M.P. Milton Chaves García. 10 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

(Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio, no es posible hacer pronunciamiento de fondo, porque la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el numeral 7 del artículo 250 de la Lay 1437 de 2011 y el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció pensión de sobreviviente a la señora Mosquera Palomino. Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional11 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”.

En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues en este caso estamos ante el reconocimiento de la mesada catorce y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra dicho reconocimiento, porque, a su juicio, la señora Martínez Blanco no cumplió con los requisitos exigidos por el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiaria de la mesada 14.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar de fondo los argumentos propuestos en el escrito de tutela, pues, dichos argumentos corresponde ventilarlos a instancias del recurso extraordinario de revisión. 11 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04872-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social -UGPP-. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedencia de subsidiariedad y, en esa medida, se impone, confirmar la decisión de primera instancia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la decisión de primera instancia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN.