Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 66001-23-33-000-2014-00320-02 (2985-2020) Demandante: Diana Marcela Serna Pérez Demandado: Municipio de La Virginia Tema: Relación laboral subyacente o encubierta. Instructora de gimnasio. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Diana Marcela Serna Pérez instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de La Virginia, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio CO 1443 SSA 320 del 22 de mayo de 2013, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.
Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 3 de abril de 2006 hasta el 21 de febrero de 2013 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales y los recargos por el trabajo complementario. Que cancele los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios en el gimnasio del municipio de La Virginia del 3 de abril de 2006 al 21 de febrero de 2013, sin suscribir ningún acuerdo escrito con la entidad territorial, por lo que debe tratarse como un contrato de trabajo verbal a término indefinido.
Que la remuneración que percibía provenía de los ingresos que generaba el gimnasio y, muchas veces no alcanzaba el salario mínimo mensual legal vigente ni para cubrir las prestaciones sociales. Que cumplía un horario de lunes a viernes de más de trece horas y los sábados de cuatro horas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 2 de diciembre de 2013 se admitió la demanda y, se notificó a la entidad demandada, quien manifestó que los hechos expuestos no eran ciertos, porque no vinculó a la demandante en ningún cargo o empleo en la planta de personal.
Que está obligada a suscribir contratos escritos y solemnes y tiene prohibido pactar cualquier asunto de manera verbal con la ciudadanía. Que el secretario de deportes del municipio no despidió a la demandante, la única actuación del funcionario que la involucró fue la recuperación del gimnasio que estaba ocupado por particulares. Que la actora era una trabajadora independiente y no acreditó la configuración de los elementos de una relación laboral, de manera que no podría declararse probada.
Propuso como excepciones, la ineptitud sustantiva de la demanda, caducidad, inexistencia de un contrato de trabajo, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, indeterminación de los periodos laborales, buena fe, prescripción y genérica. El 4 de agosto de 2014 el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira celebró audiencia inicial, en la cual se declaró la falta de competencia y ordenó remitir al competente.
El 12 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de Risaralda llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, prescripción y caducidad, decisión que fue apelada Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por la entidad y confirmada mediante auto del 24 de octubre de 2018 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El 30 de mayo de 2019 se reanudó la audiencia, se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones, afirmando que el contrato estatal debe constar por escrito y, que, en el caso, no se acreditó la formalización de la prestación de servicios deprecada por la actora.
Que la prueba testimonial no ofrecía convicción sobre el cumplimiento de un horario, pues, aunque algunos declarantes indicaron que la demandante laboraba toda la semana de 6:00 a.m. a 10:00 p.m., el encargado del gimnasio afirmó que los horarios variaban según la época del año; además, no existía otro soporte que corroborara la exigibilidad o las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
Que podía concluirse que la demandante contaba con libertad en el manejo del tiempo. Que tampoco evidenciaba que la demandante recibía una remuneración proveniente de la entidad, porque los testigos expusieron que con las mensualidades recolectadas se le pagaba y realizaba el mantenimiento del gimnasio. Que no se allegó ningún elemento probatorio que diera cuenta del control por parte del Instituto Municipal de Deporte o de las autoridades municipales, a través de reuniones, visitas a la sede deportiva o de cualquier otra situación relativa a la subordinación o dependencia, elemento característico de un vínculo laboral.
Que no se acreditó la permanencia en la labor o que la actividad fuera inherente a la entidad, la existencia o similitud de las funciones con un cargo de la planta del municipio o, cualquier otra evidencia de la existencia de la relación laboral. No condenó en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que el Tribunal valoró de manera equivocada las pruebas allegadas, porque, a partir de estas sí acreditó los elementos de la relación laboral.
Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que el Oficio CO 0095 del 29 de marzo de 2012 emanado del secretario de deporte, recreación y actividad física del municipio de La Virginia da cuenta del control de la administración municipal sobre el gimnasio, se solicita información sobre los beneficiarios y programas ofrecidos en el espacio deportivo.
Que, a partir de ese documento, se comprueba la existencia de un horario de atención, el control sobre las personas afiliadas y los pagos recibidos por mensualidades y el interés de la administración por conocer a las personas que tenía laborando en el gimnasio. Que los testigos y la declaración rendida en el proceso evidenciaron el cumplimiento de un horario, la subordinación a la entidad territorial y la remuneración. Que debía permanecer en su lugar de trabajo y tenía varias funciones asignadas, entre ellas, secretaría, instructora, aseadora, mecánica para arreglos de maquinaria y locativos.
Que recibió una remuneración, correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, pero en ocasiones no alcanzaba el dinero recaudado en el gimnasio para pagarle todo el valor. Que la administración era quien daba las órdenes de cómo debía trabajar, a quienes debían atender y en qué horario debía abrirse el gimnasio. Que no podía hablarse de regentes o de alquiler de las instalaciones del gimnasio para explotación económica de un tercero y menos de un contrato de comodato, porque ninguna de esas situaciones fue acreditada por la entidad demandada.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso y de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público. Pronunciamiento de las partes La demandante reiteró los argumentos tendientes a demostrar que se configuró una relación laboral encubierta y la suficiencia de las pruebas para demostrar los elementos de esta.
Añadió que no pueden exigirse requisitos adicionales para demostrar la relación laboral. La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si entre las partes, existió una verdadera relación laboral y, si como consecuencia de ello, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Asimismo, si hay lugar o no a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución al caso concreto La parte demandante, en el recurso de apelación, señaló que, aunque no suscribió con el municipio de La Virginia un contrato escrito se configuró una relación laboral encubierta. Al respecto, la Subsección aclara que, como lo ha expuesto en otras oportunidades2, para establecer el posible encubrimiento de una relación laboral no es estrictamente necesario haberse realizado un contrato de manera escrita, porque lo que debe procurarse es la demostración de los elementos de la relación de trabajo, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración; lo que no supone que deba existir un contrato. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00036-01 (0701- 2020). Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aclarado lo anterior, se procede a analizar si de los medios probatorios existentes, se puede predicar efectivamente la existencia de tal relación. En el folio 5 del expediente obra el oficio CO.095-SDRAF.390 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el secretario de deporte, recreación y actividad física de La Virginia y dirigido al «GIMNASIO MUNICIPAL», en el que solicita información acerca de: horario de atención al público, cantidad de personas afiliadas, valor de la mensualidad y cantidad de personas subsidiadas por algún tipo de programa o convenio, el personal que labora en el espacio, estudios y conocimientos referentes a los servicios ofrecidos.
Además, solicita copia de las llaves del gimnasio. A folio 3 se encuentra un oficio sin número del 20 de febrero de 2013, donde el funcionario antes referenciado solicita a la actora y al señor Diego Alejandro García Escobar la entrega del gimnasio, afirmando que: «la ley no permite que establecimientos públicos, en este caso, deportivos, se encuentren regentados por particulares».
Los documentos anteriores no ofrecen sustento frente a la configuración de la relación laboral, contrario a lo expuesto por la recurrente, a partir de esto no se puede concluir que prestó sus servicios personales como instructora del gimnasio municipal y que fue sometida a un control o algún tipo de direccionamiento sobre cómo ejercer esa actividad.
El oficio que menciona en el recurso, referente al CO 0095 del 29 de marzo de 2012, no se dirigió a la demandante en concreto, de modo que, de ninguna manera, puede entenderse como un direccionamiento escrito por el que la entidad reconoce el vínculo con la demandante y manifiesta su poder subordinante. En el comunicado, el secretario de deporte, solicitó información sobre el funcionamiento del escenario deportivo, pero no da ningún tipo de orden o instrucción sobre el horario de prestación del servicio o cómo deben atenderse a los usuarios, como afirma la recurrente.
El documento del 20 de febrero de 2013 tampoco puede entenderse como despido o terminación de un vínculo laboral o contractual, porque de su contenido se desprende que la administración municipal solicitó a determinados particulares la entrega inmediata de un inmueble de su propiedad, ante la imposibilidad jurídica de que fuera administrado o explotado por estos.
Por otra parte, frente a la prueba testimonial, el testigo Diego Alejandro García Escobar señaló que, inicialmente, fue compañero de trabajo de la demandante desde 2006 hasta 2013 y, posteriormente, fueron compañeros sentimentales durante seis años, en esa época. Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Que tenía un horario, llevaba la parte contable del gimnasio, recibía las mensualidades y el control del dinero recaudado; realizaba el aseo y, luego de algunos años, ejerció como instructora y diseñaba planes de entrenamiento para personas.
Que ella tenía un contrato verbal con el Instituto Municipal de Deporte y Recreación-IMDER, entidad encargada para la época de los hechos de todo lo relacionado con el deporte. Que él estaba a cargo del gimnasio, pero el respaldo por parte del municipio de La Virginia era el director del instituto mencionado, a quien le rendía cuentas.
Que informaban de sus ausencias y presentaban informes. Que la remuneración de la actora provenía de los ingresos del gimnasio, pues del pago de las membresías se sacaban los gastos de mantenimiento, aseo y los salarios, los cuales variaban dependiendo de los clientes y de la temporada, muchas veces eran menores al salario mínimo mensual.
Que las maquinas e implementos deportivos eran del municipio y, el mantenimiento era realizado a veces por mecánicos, otras por ellos mismos. Que, de vez en cuando, aparecían coordinadores de la secretaria de Deportes o el director del IMDER. Que la administración municipal les solicitó el préstamo del espacio deportivo para preparar algunos entrenamientos para campeonatos o competencias.
Que la administración municipal en 2013 les solicitó el establecimiento y estuvo cerrado por aproximadamente tres años. En segundo lugar, la señora Paula Andrea Serna Pérez, hermana de la actora, señaló que inició a trabajar en 2006, inicialmente, como secretaria y, luego, como instructora. Que también debía hacer el aseo del lugar. Que estuvo vinculada hasta el 2013.
Que laboraba todo el día, desde las 6:00 a. m. hasta las 10:00 p. m. Que la remuneración era variable, pues dependía de las mensualidades del gimnasio. Que le rendía cuentas al señor Alejandro, encargado por ser el más antiguo. Que el coordinador del IMDER era quien les daba órdenes y asignaba funciones. Por su parte, la señora María Daneris Carvajal Grisales, usuaria del gimnasio desde el 2006 hasta 2013, afirmó que asistía todos los días una hora en la mañana.
Que durante su asistencia advirtió que la demandante se desempeñaba como secretaria e instructora. Que la demandante recibía un grupo de la tercera edad y estudiantes, por eso, presumía que recibía órdenes del IMDER. Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Que no conocía la clase de vinculación que tenía la actora ni la remuneración que percibía. En el interrogatorio, la demandante manifestó que se vinculó verbalmente al municipio de La Virginia, para realizar actividades en el gimnasio municipal.
Recibía una remuneración variable y el pago lo hacía el IMDER. Que la supervisión del contrato la ejercía varios funcionarios del municipio, unas veces, asistía el alcalde o el director del IMDER de turno, los coordinadores de la secretaría de Deportes y los demás instructores. Que no recibió llamados de atención y recibía instrucciones acerca de los servicios, tales como, la atención a ciertas personas o grupos remitidos por la alcaldía del municipio de La Virginia.
La Subsección advierte que la prueba testimonial tampoco da cuenta de la estructuración de los elementos de la relación laboral, pues, los deponentes exponen que la señora Serna Pérez no recibía una remuneración directa del municipio de La Virginia, todos indican que la contraprestación por las actividades que realizaba provenía de los ingresos del gimnasio, que de las mensualidades de los usuarios se sacaba para el pago del mantenimiento de las instalaciones y el excedente para la manutención de los otros instructores.
Adicional a esas afirmaciones no obra una prueba adicional que dé cuenta de esa situación y a cuánto equivalía el ingreso de la actora, por lo que no puede entenderse acreditado lo atinente a la contraprestación económica. Igual pasa con respecto a la prestación de los servicios y la subordinación, porque, aunque la actora y los testigos indicaron que esta laboró en el gimnasio del municipio de La Virginia, sus afirmaciones no ofrecen elementos claros y certeros frente a la forma en que se vinculó, la actividad para la que presuntamente fue contratada, los extremos temporales en que se suscitó la relación laboral y las circunstancias, por lo menos generales, que rodearon la misma.
Nótese que solo indican que pactó el inicio de sus actividades con un presunto funcionario del IMDER y, que se encargaba de varias labores tanto secretariales, contables, de servicios generales o como instructora deportiva del gimnasio sin especificar por cuanto tiempo. En la demanda solo se señaló que ingresó en el 2006 como instructora del ente deportivo y, en el interrogatorio, no especificó cual fue el supuesto objeto contractual, solo mencionó que fue vinculada para prestar sus servicios en varias labores del gimnasio municipal.
Ninguno de los testigos especifica la época en que se prestaron estos servicios, solo señalan que fue desde el 2006 y hasta 2013; además, ninguno hace Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 referencia específica al tipo de órdenes o de instrucciones que recibía la demandante por parte de la entidad territorial y, por el contrario, la declaración del señor Diego Alejando García Escobar da cuenta de una situación diferente, pues, afirmó que él era el encargado del gimnasio, que le pagaba a la demandante y se entendía personal y exclusivamente con el director del IMDER.
Igualmente, las manifestaciones de las dos testigos corresponden a situaciones que percibían por algunos lapsos cortos, una, cuando visitaba a su familiar en el gimnasio y, la otra, cuando entrenaba. De manera que, ninguna tenía pleno conocimiento de que efectivamente le fuera impuesto un horario, le dieran órdenes, solicitara permisos para ausentarse o sobre las condiciones permanentes y concretas en que cumplía sus actividades.
Por lo tanto, la Sala no encuentra medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios ni mucho menos que estas eran relativas a las funciones de instructora de gimnasio. En suma, no se logró demostrarse la relación laboral encubierta, tal como se afirmó en la sentencia de primera instancia y por tanto se confirmará la misma.
De la condena en costas en segunda instancia. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 66001233300020140032002 (2985-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente