CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06378-01 Demandante: ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 28 de octubre de 2021, por medio del cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Roque Luis Conrado Imitola, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso. Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 11 de marzo de 2021, de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se confirmó la decisión de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de la Nación – Defensoría del Pueblo, proceso identificado con el radicado 25000-23-42-000-2012-01272-00/02. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se DECLARE que como consecuencia de la expedición de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del 11 de marzo de 2021 en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2012-01272-02 se VULNERÓ los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del señor ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA. 2.

Que en virtud de lo anterior, SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2012-01272-02. 3. Se ORDENE al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B emitir una decisión de reemplazo, que se preserve la indemnidad de los derechos fundamentales referidos y que se ajuste a los parámetros constitucionales y normativos expuestos en este documento”. 1.3.

Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1. El señor Roque Luis Conrado Imitola laboró en la Defensoría del Pueblo como Director Delegado, grado 22, en la Dirección de Seguimiento, Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la realización de los Derechos Humanos, desde el 26 de abril de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2008. 2.

El señor Conrado Imitola solicitó a la entidad la nivelación salarial y prestacional entre el empleo de Defensor Delegado, grado 22 y el de Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos y que, en consecuencia, se le reconociera y pagara la diferencia salarial entre uno y otro cargo, lo cual fue negado por Oficio 2012-210-0888-2 del 27 de abril de 2012. 3.

Con ocasión de la referida respuesta el tutelante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, autoridad judicial que en sentencia del 14 de junio de 2018, negó las pretensiones, para lo cual señaló que el hecho de que el artículo 35 de la Ley 24 de 1992, señalara que los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación tuvieran el mismo régimen salarial y prestacional, no significaba que la remuneración entre unos y otros tuviera que ser idéntica, sino que su regulación salarial y prestacional estaba determinada dentro de un mismo régimen que podía disponer una serie de diferenciaciones salariales entre funcionarios.

Asimismo, indicó que la única manera que el demandante podía acceder al reconocimiento de la diferencia salarial percibida por un procurador delegado durante el tiempo en que aquel se desempeñó como defensor delegado, era que acreditara la afectación del principio “a trabajo igual salario igual”, ya que la única manera para que se pudiera advertir el reconocimiento de la nivelación salarial sería que se hubiera acreditado que en relación con el procurador delegado aquel (i) desarrolló las mismas labores, (ii) estuvo sujeto a las mismas responsabilidades y (iii) cumplía los requisitos exigibles para ese cargo, lo que no estaba acreditado en el plenario. 4.

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien conoció del recurso de apelación formulado por la parte demandante, en sentencia del 11 de marzo de 2021, confirmó la decisión del tribunal, al considerar que, si bien no se desconocía que la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo integraban el Ministerio Público, esto no era óbice para concluir, como lo hacía el actor, que debiera dejarse de lado el estudio de criterios objetivos en relación con el cargo al que pedía ser equiparado.

En ese sentido, concluyó que el principio constitucional a la igualdad en materia salarial, dependía de los referidos criterios que iban más allá de lo simplemente formal y que, frente a un cargo que pertenecía a un mismo nivel pero que no correspondía a un código o grado del que se procuraba su homologación o no contara con idénticas funciones y responsabilidades, no era posible aplicar la homogeneidad salarial pretendida. 5.

La anterior providencia fue notificada el 24 de mayo de 2021. 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto en la decisión cuestionada de 11 de marzo de 2021, se presentó un defecto sustantivo en relación con la interpretación del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, que establece que entre los funcionarios y servidores de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación se tendría el mismo régimen salarial y prestacional, pero se concluyó, en su sentir, equivocadamente que la aplicación de dicho postulado exigía completa identidad entre los cargos comparados, es decir, que solo era viable una nivelación salarial si existía una equivalencia exacta de funciones y responsabilidades, lo que implicaba una interpretación restrictiva del referido texto normativo.

Advirtió que se pasó por alto que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso ordinario, existían criterios objetivos de equivalencia entre el cargo de Procurador Delegado y el de Defensor Delegado, grado 22, que llevaban a concluir que la nivelación salarial predicada entre ambos cargos estaba legalmente justificada y que esto, a su vez, condujo a que se omitiera que en los decretos que regularon el régimen salarial y prestacional de ambos cargos no se cumplió con lo determinado en la Ley 4ª de 1992, en la que se establece como uno de los parámetros a observar para fijar el régimen salarial y prestacional, el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. Señaló que pese a que conforme a la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional tiene libertad para establecer el régimen prestacional y salarial de estos servidores públicos, existen limitaciones en su regulación, tales como el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones y las responsabilidades, criterios de suma importancia ya que, para el actor, pese a estar ante cargos que hacen parte de entidades diferentes, entre el Defensor Delegado, grado 22 y los procuradores delegados, la pertenencia de ambas entidades al mismo órgano de control, esto es, el Ministerio público, hace que existan unos criterios objetivos de equiparación. Adujo que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis integral del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, pues de su correcta interpretación se puede establecer que no se requieren cargos con equivalencias exactas en funciones y responsabilidades para su debida aplicación, lo cual se puede advertir con el hecho de que en los decretos que regularon el tema salarial al Procurador General, al Viceprocurador, a los Procurados Delegados y al Defensor del Pueblo se les asignó la misma remuneración a pesar de no tener las mismas funciones.

Asimismo, alegó que se desconoció que, si bien los Procuradores Delegados y los Defensores Delegados no cumplen idénticas funciones ni tienen las mismas responsabilidades, estos sí comparten particularidades que permiten la aplicación de la referida norma, sin ninguna restricción, sin que sea necesario que para la nivelación salarial pretendida se tenga en cuenta el principio de “trabajo igual salario igual”.

Finalmente, precisó que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que establecieron el régimen salarial y prestacional de las dos entidades, también desconocieron lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 24 de 1992, y su debida interpretación extensiva, según los criterios establecidos en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual, debían ser inaplicados. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 24 de septiembre de 2021, la magistrada ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de parte accionada, y le otorgó el término de dos (2) días para que rindiera el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Como tercero con interés, vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000-23-42-000-2012-01272-00 y a la Nación – Defensoría del Pueblo, parte demandada. 1.6. Intervenciones Librados los oficios correspondientes, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.6.1.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” El magistrado ponente de la decisión cuestionada manifestó que la propia sentencia cuestionada daba cuenta de las razones que su momento fueron adoptadas para solucionar el caso puesto a su consideración. 1.6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” La referida autoridad judicial se pronunció en el sentido de señalar que la providencia enjuiciada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en el defecto sustantivo alegado, en atención a que las consideraciones plasmadas en esta estuvieron soportadas en el estudio del material probatorio obrante en el proceso, así como en las normas aplicables al caso. 1.6.3.

La Defensoría del Pueblo Por intermedio de la profesional de la oficina jurídica de la entidad se presentó informe, en el cual se solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o en su defecto se deniegue el amparo, en atención a que, en su sentir, no se presentó un defecto sustantivo, pues lo que se evidenció en la providencia atacada fue una interpretación sistemática y razonada de las normas que regulaban la situación del demandante.

Asimismo, advirtió que lo pretendido era la nulidad del Decreto 841 de 25 de abril de 2012, a través de la solicitud de su inaplicación, lo cual no fue planteado en el proceso ordinario, sin que sea la tutela el escenario para introducir la referida pretensión. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 28 de octubre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la tutela por falta de relevancia constitucional.

El a quo, después de pronunciarse sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, señaló que, en atención a los criterios orientadores establecidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 5 de agosto de 2014, que permiten determinar el cumplimiento del referido requisito, en el presente caso no se encuentra acreditado, pues lo pretendido es utilizar la acción constitucional como una instancia adicional, toda vez que los argumentos expuestos son la reiteración de los expuestos en el recurso de apelación que presentó el demandante contra la decisión de primera instancia en el proceso declarativo.

Advirtió, entonces, que lo que se buscaba era que se reviviera la discusión jurídica que ya fue estudiada y decidida por la autoridad judicial accionada, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, así como en la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 9 de noviembre de 2021, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que contrario a la conclusión del a quo constitucional, cuando se cuestiona una providencia dictada en un proceso ordinario, los fundamentos de la vulneración del derecho fundamental están necesariamente ligadas de forma inescindible a los puntos de derecho que fueron discutidos en ese escenario y a las consideraciones tenidas en cuenta al momento de dictar la decisión. Alegó que la referida providencia se limitó a realizar una comparación superficial de las coincidencias argumentativas entre la demanda de tutela y el recurso de alzada del proceso declarativo, sin que se hubiera hecho un análisis, como por ejemplo, al reparo frente a la interpretación del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, en la que, en su sentir, se introdujo un requisito que la norma no contiene, lo cual claramente no corresponde a una réplica de lo sustentado en el referido proceso, sino que es una causa autónoma respecto de la vulneración de garantías constitucionales.

Advirtió también que la sentencia de primer grado incurrió en una contradicción, cuando, cita como sustento del requisito de relevancia constitucional la providencia de unificación de 5 de agosto de 2014, así como la sentencia T-248 de 2018, según las cuales, esta exigencia se cumple siempre que no se propongan nuevos argumentos que no fueron planteados en el proceso ordinario y, posteriormente concluye que en la tutela se formularon inconformidades que coinciden con lo manifestado en el recurso de apelación del referido proceso.

En ese orden, solicitó que se revoque el fallo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 28 octubre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 28 de octubre de la presente anualidad, a través de la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades del defecto alegado y; (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala, contrario a lo señalado por a quo constitucional, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales señalados por la parte actora, comoquiera que se alega que se incurrió en un defecto sustantivo, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, la providencia judicial que censura la parte accionante, fue proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó por demanda presentada por el señor Roque Luis Conrado Imitola contra la Nación – Defensoría del Pueblo, proceso identificado con el radicado número 25000-23-42-000-2012-01272-00/02. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada fue proferida el 11 de marzo de 2021, por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, notificada el 24 de mayo de la misma anualidad, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 17 de septiembre de 2021, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, por cuanto se censura la sentencia de segunda instancia de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, frente a la cual no procede ningún recurso ordinario. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que los cargos no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos mecanismos de defensa.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Generalidades del defecto alegado Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional, ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.

Caso concreto En el sub examine el tutelante adujó la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, por medio del cual se confirmó la decisión de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante contra la Nación – Defensoría del Pueblo.

Lo anterior, por cuanto, en su sentir, se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, que estableció la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. Así, advirtió el demandante que la autoridad judicial cuestionada realizó una interpretación restrictiva de la norma, al señalar que se exigía completa identidad entre los cargos comparados, es decir, que solo era viable una nivelación salarial si existía una equivalencia exacta de funciones y responsabilidades.

Ahora, esta Colegiatura encuentra que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia censurada, fijó el problema jurídico a resolver consistente en establecer si le asistía derecho al demandante a la nivelación salarial reclamada respecto de un Procurador Delegado en atención a que se desempeñó como Defensor Delegado, en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 24 de 1992.

Así, después de referirse al marco normativo aplicable al caso, concluyó, que: “Conforme a lo expuesto en precedencia, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos, desde luego, los vinculados a la Defensoría del Pueblo, está supeditado a factores variables, tales como la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño, la estructura de los empleos y la escala y tipo de remuneración para cada cargo, los cuales se ven reflejados en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, que comprende: (i) nivel, que los agrupa por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad;

(ii) denominación, esto es, el nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo; (iii) clase, es decir, el grado de importancia dentro del nivel; (iv) código, que hace referencia al número de 5 dígitos utilizado para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada cargo, el primero indica el nivel al cual pertenece el empleo, los dos siguientes la denominación y los últimos corresponden al grado de asignación básica;

(v) grado, que es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y (vi) la remuneración asignada a cada grado. Así las cosas, la configuración de la nomenclatura constituye un hito de especial importancia en la organización de los empleos, pues, además de definir las funciones y responsabilidad de cada uno de los servidores, determina la escala salarial de estos, ello en atención a su nivel, denominación, código y grado dentro del servicio público.

(…) Por consiguiente, se reitera, la remuneración que le corresponde a cada empleo está sometida a las características de este (nivel de responsabilidad, funciones y requisitos de desempeño), así como al objeto y misión propios del ente estatal al cual está adscrito. Desde esta perspectiva, se puede colegir que aunque dos (2) cargos existentes en diferentes entidades del orden nacional pudieran contar con similar nivel o denominación, no implica que sus regímenes salarial y prestacional sean los mismos, puesto que a cada uno de esos empleos la ley o el reglamento les ha asignado sus propias cargas y cometidos.” Luego, al descender al caso en concreto la magistratura advirtió que el demandante se desempeñó como Defensor Delegado para la Dirección del Seguimiento, Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la realización de los Derechos Humanos, grado 22, de la Defensoría del Pueblo entre el 26 de abril de 2004 y el 30 de septiembre de 2008; asimismo, que el pago mensual fue sustancialmente inferior a lo devengado, también en forma mensual durante ese lapso, por un Procurador Delegado.

Así entonces, advirtió que lo que reclama el actor es la aplicación del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, según el cual los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, tendrán el mismo régimen salarial y prestacional, lo cual no exige equivalencias exactas entre unos y otros, lo cual fue desconocido por el tribunal de primera instancia. Frente a lo anterior, precisó la judicatura que: “Sobre el particular, dirá la Sala que si bien no desconoce que la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo integran el Ministerio Público y que sus servidores cuentan con el mismo régimen salarial y prestacional, ello no es óbice para pregonar, como lo hace el accionante, que en controversias como la que ahora nos ocupa se deba descartar el estudio de los siguientes criterios objetivos (derivados de los artículos 2 [letras j y k] y 3 de la Ley 4ª de 1992, a los cuales se refirió la Sala en el acápite de marco jurídico de esta providencia) frente a la plaza a la que pide ser equiparado: (i) el nivel de los cargos, que se relaciona específicamente con la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y (ii) el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo, que atañe a la ubicación y categoría de los empleos dentro de la estructura organizacional de ambos entes de control.

Por tanto, en lo concerniente al sub lite y en atención a las directrices que anteceden, habría que precisar si el actor, por haberse desempeñado en la Defensoría del Pueblo como «defensor delegado para la dirección del seguimiento, evaluación y monitoreo de las políticas públicas para la realización de los derechos humanos, grado 22» entre el 26 de abril de 2004 y el 30 de septiembre de 2008, debe ser nivelado salarial y prestacionalmente con el empleo de procurador delegado perteneciente a la Procuraduría General de la Nación.” Con fundamento en lo señalado, precisó que los cargos de Defensor Delegado, grado 22 como el de Procurador Delegado, pertenecen al nivel directivo, no obstante, al revisar las funciones asignadas a cada uno, advirtió que si bien entre uno y otro empleo hay funciones semejantes relacionadas con el fomento y guarda de los derechos humanos, no era posible predicar su homogeneidad, comoquiera que mientras que el primero, el de la Defensoría del Pueblo, estaba enfocado a la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, el segundo, el de la Procuraduría General de la Nación, le correspondía asegurar su protección y efectividad.

Como sustento de su afirmación citó y transcribió en lo pertinente la sentencia de 27 de agosto de 2020, de la misma autoridad, dictada en un asunto similar. Finalmente, respecto a lo pretendido por el señor Conrado Imitola, concluyó que: “De conformidad con lo expuesto en precedencia, se infiere que el principio constitucional a la igualdad en materia salarial, deviene de la perspectiva de criterios objetivos que cobran distancia de los meramente formales, pues de la abstracción generalizada frente a un cargo que pertenece a un mismo nivel, pero que no corresponda a código o grado del que se procura su homologación o no cuente con idénticas funciones y responsabilidades, no resulta predicable la homogeneidad entre iguales, puesto que ello conduce más bien a una diferenciación entre situaciones desiguales, como el caso planteado por el actor en las presentes diligencias, en el que, se reitera, los empleos de «defensor delegado para la dirección del seguimiento, evaluación y monitoreo de las políticas públicas para la realización de los derechos humanos, grado 22» y aquel desempeñado por el responsable de la «procuraduría delegada disciplinaria para la defensa de los derechos humanos», tienen objetivos y características propios y exclusivos y, por ende, no susceptibles de ser equiparados, como se pide en el asunto sub judice.

Agrégase a lo anotado, que la misma Carta Política, al referirse a las funciones del procurador general de la nación y sus delegados, relativas a la salvaguarda de los citados derechos, advierte específicamente que serán desarrolladas con el «auxilio del Defensor del Pueblo», de lo que se colige que las responsabilidades entre los agentes de esos organismos son disímiles, así hagan parte del Ministerio Público, circunstancia que finalmente se ve reflejada en la gradación de cada uno de los mencionados cargos y, en consecuencia, en las «normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo», contenidas en los Decretos 4169 de 2004, 933 de 2005, 392 de 2006, 621 y 3048 de 2007 y 661 de 2008 (vigentes para la época en que laboró el demandante en la entidad accionada), expedidos por el Gobierno nacional con ocasión de las facultades conferidas por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992.” En ese orden, el cargo no está llamado a prosperar pues los argumentos expuestos en la providencia objeto de reproche se encuentran debidamente justificados con la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado y, contario a lo alegado por la parte tutelante, no se observa por parte de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación una indebida interpretación del artículo 35 de la Ley 24 de 1992, en el sentido restrictivo como se señala, pues tal como se concluyó, para el estudio de estos asuntos debe tenerse en cuenta los criterios objetivos que se derivan de los artículo 2° y 3° de la Ley 4ª de 1992.

En efecto, tal como lo ha señalado la sección de cierre en materia laboral de esta Corporación, el derecho a la nivelación salarial no puede derivarse de la simple similitud en las funciones de uno y otro cargo, sino que debe analizarse la complejidad de estas y su finalidad, entre otros aspectos, tal como lo realizó la autoridad judicial accionada, al reiterar su jurisprudencia. 2.7.

Conclusión Por todo lo anterior, esta Judicatura advierte que en el asunto sub judice no se presenta el defecto sustantivo alegado en la sentencia de segunda instancia de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, comoquiera que la interpretación que realizó la autoridad judicial de la norma, no fue arbitraria ni caprichosa.

En consecuencia, se revocará la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación de 28 de octubre de 2021, que declaró la improcedencia de la tutela, para en su lugar, denegar la solicitud de amparo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de octubre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo y, en su lugar, NEGAR la tutela presentada por el señor Roque Luis Conrado Imitola contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”