CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2018 02232 01 (4805-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Hernán de Jesús Tamayo Vargas y otros Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 15 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por medio del cual se denegó una medida cautelar.

Antecedentes Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 1530 del 28 de diciembre de 1990, por medio de la cual el municipio de Campamento (Antioquia) reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Hernán de Jesús Tamayo Vargas.

Resolución 188 del 8 de agosto de 2017, por la cual el municipio de Campamento le asignó a la ugpp la obligación de pagar una cuota parte pensional, a partir del 1.° de junio de 1990, con efectos fiscales desde el 1.° de maro de 2011. Resolución rdp 036516 del 22 de septiembre de 2017, a través de la cual la ugpp aceptó la cuota parte pensional aludida.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que el municipio de Campamento no adelantó el procedimiento de consulta de la cuota parte pensional, establecido en el Decreto 2921 de 1948; ii) declarar que la Nación (Ministerio de Salud y Protección Social) es la entidad que debe pagar la cuota parte pensional sobre la cual gira la controversia; iii) ordenar la restitución de las sumas que ha pagado la ugpp con ocasión de los actos acusados; iv) prever que la decisión de fondo reúna las condiciones de los artículos 99 y 187 del cpaca, a fin de que preste mérito ejecutivo; v) indexar la condena, de acuerdo con el artículo 187 ibidem; vi) reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y vii) condenar en costas a la parte accionada.

En acápite especial de la demanda, la ugpp deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las siguientes razones: La Resolución 1530 del 28 de diciembre de 1990 fue expedida sin que se siguiera el procedimiento regulado por el Decreto 2921 de 1948, según el cual la entidad encargada de reconocer una pensión debe remitir el proyecto de resolución a quien debe asumir una cuota parte de la prestación, para que esta decida si la acepta u objeta.

El 29 de enero de 2009, el municipio de Campamento radicó la consulta de la cuota parte pensional, ante la Caja Nacional de Previsión Social, pero la Resolución 1530 fue expedida el 28 de diciembre de 1990. La ugpp no tiene la obligación de asumir el pago de la cuota parte pensional que le asignó el municipio de Campamento, pues aquella solo atendería las solicitudes de reconocimiento pensional radicadas desde el 8 de noviembre de 2011, mientras que las presentadas con anterioridad se incluirían en el proceso liquidatorio de Cajanal, de conformidad con los Decretos 2196 de 2009, 4269 de 2011 y 1222 de 2013.

Según la Sentencia C-895 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, las cuotas partes pensionales se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho. Por consiguiente, como la prestación se otorgó antes del 8 de noviembre de 2011, es el Ministerio de Salud y Protección Social la entidad que debe asumir el pago de la cuota parte, ante la ausencia del patrimonio autónomo que debía constituir Cajanal para tales efectos, conforme a los artículos 1 y 2 del Decreto 1222 de 2013.

Actualmente, la ugpp asume una cuota parte pensional a la cual no está obligada, por lo cual se está causando un detrimento patrimonial en su contra. El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, el municipio de Campamento y el Ministerio de Salud y Protección Social guardaron silencio, mientras que el curados ad litem que representa los intereses del señor Hernán de Jesús Tamayo Vargas se opuso al decreto de la cautela, por los motivos que se exponen a continuación: El solo hecho de que se haya omitido el procedimiento de consulta de la cuota parte pensional no es razón suficiente para decretar la suspensión provisional, pues debe prevalecer el análisis tendiente a verificar si el señor Tamayo Vargas reunía los requisitos para acceder al derecho pensional, el cual se realizará en la sentencia. Teniendo en cuenta el artículo 3 del Decreto 2196 de 2009, ante la extinción de Cajanal, la intención era que la ugpp administrara la nómina de pensionados de la entidad liquidada.

El artículo 1 del Decreto 4269 de 2011 establece que la ugpp es competente para resolver las peticiones de reconocimiento de prestaciones presentadas desde el 8 de noviembre de 2011, pero no hace referencia a si la prestación fue reconocida antes de esa fecha. Además, la norma citada también dispuso que la entidad accionante asumiría la atención de los pensionados, usuarios y peticionarios, así como la radicación de documentos, con independencia de que los servicios requeridos se derivaran de solicitudes que debían ser tramitadas por Cajanal en liquidación. El 15 de diciembre de 2020, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió un conflicto negativo de competencia administrativa entre la ugpp y el Ministerio de Salud y Protección Social.

En dicha oportunidad, se precisó a) que la ugpp debe asumir las obligaciones de carácter misional que se encontraban en trámite al momento del cierre de la liquidación de Cajanal, de acuerdo con el Decreto 2196 de 2009; y b) que las cuotas partes tienen incidencia en el reconocimiento del derecho pensional, por lo que constituyen obligaciones misionales, las cuales le fueron encomendadas a la ugpp.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante auto del 15 de marzo de 2022, denegó la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las siguientes razones: En este caso no se cuestiona el derecho prestacional que le asiste al señor Hernán de Jesús Tamayo Vargas, sino la competencia para pagar una cuota parte pensional.

Por ende, teniendo en consideración el artículo 103 del cpaca, no es posible acceder a la suspensión provisional, ya que se afectarían las garantías fundamentales del demandado. La ugpp, el Ministerio de Salud y Protección Social y el municipio de Campamento cuentan con la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, escenario en el cual pueden formular estrategias para desarrollar mecanismos que permitan solucionar las lagunas administrativas sin perjudicar a los pensionados.

En casos similares, el Consejo de Estado ha decidido no decretar la medida cautelar de suspensión provisional. Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales sustentó así: La solicitud de medida cautelar está sustentada en derecho, ya que los fundamentos normativos y jurisprudenciales están relacionados con las pretensiones de la demanda.

Además, en relación con el interés público, el Estado debe garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital, por lo cual tiene que racionalizar la economía del país, en el marco del principio de sostenibilidad fiscal. Mantener el reconocimiento de la pensión en los términos en que fue concedida, generaría una erogación para el erario y el desbalance de este, en tanto se afectarían las finanzas públicas.

Decisión del recurso de reposición Por auto del 31 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, decidió no reponer el proveído del 15 de marzo de 2022, por razones similares a las que expuso en esta última providencia. En su lugar, concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar i) si la ugpp presentó reproches concretos frente a la decisión que adoptó el tribunal, y, en caso afirmativo, ii) si resulta procedente o no decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 15 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión. Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la apelación fallida y ii) solución del caso concreto.

La apelación fallida La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, si bien la figura de la apelación fallida no está regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, al analizar su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad para que el recurrente manifieste sus reparos frente a la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición en el debate judicial, como demandante o como demandado, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ya que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la providencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la decisión judicial. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se discurrió así: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Se insiste, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primera grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia [o auto] que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem, necesariamente, debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

Ahora, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante. De ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Lo anterior, porque el marco conformado por la providencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para declarar fallida la apelación, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, denegó la suspensión provisional de los actos acusados porque i) en este caso no se cuestiona el derecho pensional del señor Hernán de Jesús Tamayo Vargas, sino la competencia para asumir el pago de una cuota parte; por ende, si se decreta la cautela, se podrían vulnerar las garantías fundamentales del demandado; ii) la ugpp, el municipio de Campamento y el Ministerio de Salud y Protección Social cuentan con una comisión intersectorial en el marco de la cual podrían solucionar sus diferencias sin afectar los derechos del pensionado; y iii) en asuntos similares, el Consejo de Estado ha denegado la medida precautoria.

Ahora bien, el recurso de apelación se limitó señalar i) que la solicitud cautelar es congruente con las pretensiones de la demanda; ii) que el Estado debe optimizar el principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional para garantizar el acceso a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de los asociados; y iii) que mantener el reconocimiento pensional afectaría el erario.

Las anteriores circunstancias permiten determinar que la apelación propuesta por la ugpp resulta fallida, en tanto los argumentos planteados en el recurso no representan reparos concretos contra la justificación que expuso el tribunal para denegar la medida cautelar; es decir, no existe relación directa, en términos de confrontación, entre el sustento del recurso de alzada y las razones que soportan la decisión de primera instancia. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por la ugpp resulta fallido.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Declarar fallida la apelación que interpuso la ugpp, contra el auto del 15 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.