CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00080-00 Demandante: YANIER EDUARDO ASPRILLA MOSQUERA Demandado: DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA - Rector de la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba para el período 2021 – 2024 |Tema: |Acepta retiro de la demanda | | | | AUTO El señor Yanier Eduardo Asprilla Mosquera, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó el acto de elección del señor David Emilio Mosquera Valencia como Rector de la Universidad Tecnológica del Chocó –en adelante UTCH- “Diego Luis Córdoba” para el período 2021 – 2024.

Con escrito presentado el 13 de enero de 2022, el actor solicitó el retiro de la demanda, con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011. Para resolver esta solicitud, debe tenerse en cuenta que el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021 dispone: “El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público.

Si hubiere medidas cautelares practicadas, procederá el retiro, pero será necesario auto que lo autorice. En este se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 193 de este código, y no impedirá el retiro de la demanda.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, la demanda se puede retirar, siempre que no se hubiere proferido auto admisorio o a pesar de haberse proferido, no se haya notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público.

Sobre la procedencia del retiro de la demanda en el medio de control de nulidad electoral, esta Corporación ha dicho lo siguiente[1]: “Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’[2] y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas[3] y el retiro no” (Negrilla fuera de texto).

La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tiene fundamento en el carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada[4].

Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado[5] Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda”.

Así las cosas, si bien el medio de control electoral no es desistible en virtud del artículo 280 de la Ley 1437 de 2011[6], es procedente el retiro de la demanda mientras no se haya trabado la litis, esto es, que no se haya admitido la demanda o no se hayan hecho las respectivas notificaciones, toda vez que es a partir de la notificación de la demanda que la litis ha quedado trabada, y se puede hablar de proceso.

Con la modificación introducida por el artículo 36 de la ley 2080, se habilita para que el actor retire la demanda aun cuando se hayan decretado medidas cautelares, caso en el cual, se levantarán las medidas ordenadas y se condenará al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. Ahora bien, en este caso, se tiene que la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2021, y por medio de auto del 16 de diciembre siguiente se requirió a la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para que, aportara copia del acto de elección del señor David Emilio Mosquera Valencia como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba para el período 2021 – 2024 y la constancia de su publicación, por lo que a la fecha no se ha admitido el referido medio de control electoral.

En este contexto, es procedente admitir el retiro de la demanda, toda vez que, en este caso, no se ha trabado la Litis y, por tanto, es viable acceder a tal solicitud. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE Primero: ACEPTAR el retiro de la demanda presentada por el señor Yanier Eduardo Asprilla Mosquera contra el acto de elección del señor David Emilio Mosquera Valencia como Rector de la Universidad Tecnológica del Chocó –en adelante UTCH- “Diego Luis Córdoba” para el período 2021 – 2024.

Segundo: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta el desglose de los documentos aportados con la demanda y su entrega a la parte demandante. NOTIFIQUESÉ Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014.

Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. C.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. C.P: Alberto Yepes Barreiro.

Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00025-00. C. P: Lucy Jannette Bermudez. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03-28-000-2018-00042-00. C. P: Alberto Yepes Barreiro. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.

Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. [3] Código de Procedimiento Civil, artículo 345. [4] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [5] Ibídem. [6] Que dispone que en los procesos electorales no hay lugar al desistimiento de la demanda.