Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de repetición. Defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 1 de julio de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán en sentencia de 16 de marzo de 2011, condenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al pago de $432.087.660 por los hechos ocurridos el 9 de marzo de 2006, durante el desarrollo de la operación en la que el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero adelantó en ejercicio de su labor como comandante de la Estación de Policía de Santander de Quilichao.

Afirmó que la Policía Nacional dio cumplimiento a la sentencia mediante la Resolución No. 1151 de 19 de septiembre de 2011 y expidió el comprobante de egresos y transferencias No. 125523511 de 26 de septiembre del mismo año. Sostuvo que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, accedió a repetir en contra del accionante y los demás agentes que participaron en el operativo, por el total del capital pagado, basados en que las conductas cometidas el 9 de marzo de 2006, dieron origen a la condena contra el Estado.

Indicó que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de repetición presentó demanda contra los señores Fabio Alfonso Zárate Quintero, Daiver Urrego Pareja, Hugo Torres Gallego, Fabio García Mora y John Moreno Gaviria, con el fin de que reintegraran los valores cancelados en cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia de 16 de marzo de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que el Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de 16 de marzo de 2011, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existió suficiente material probatorio que acreditara la exigencia del requisito subjetivo para condenar en repetición. Por último, manifestó que contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 11 de octubre de 2021, revocó el fallo de primera instancia y condenó a la parte demandada.

En relación con el señor Zárate Quintero, ahora accionante, le ordenó el pago de $280.580.172, en atención al exceso en el uso de las armas de fuego y un desconocimiento del manual de procedimientos policiales en su calidad de comandante de la Estación de Policía de Santander de Quilichao. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, así como el principio de legalidad, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, con la sentencia de 11 de octubre de 2021, en la que revocó la decisión de primera instancia y accedió a la pretensión de repetir contra el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero.

Luego de referirse al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que “los argumentos citados, los cuales fueron expuestos por el Juez dentro del análisis de la acción de reparación directa, se puede evidenciar claramente que el daño no fue causado por los disparos hacia arriba accionados por mi parte, sino que el daño a la integridad de los lesionados fue ocasionado directamente por los disparos que los demás agentes policiales ejecutaron frente a las humanidades de los afectados, razón suficiente para exonerarme de alguna conducta cometida con dolo o culpa grave”.

Agregó que la sentencia condenatoria dictada en el proceso de reparación directa, no puede ser un elemento de juicio que brinde la certeza suficiente para acreditar la culpa grave y el dolo. Indicó que en la sentencia objetada se realizó un debate probatorio que no fue objeto de la acción de reparación directa, respecto del cual no tuvo la oportunidad de defenderse, como quiera que se reabrió el debate de una manera diferente, como si se estuviera fallando de nuevo la reparación directa.

Resaltó que el título de imputación por el cual se condenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, fue objetivo, en razón a que la conducta desplegada por los agentes no fue la causa del daño, sino la actividad peligrosa en sí misma, lo que excluye cualquier tipo de apreciación subjetiva de la conducta del agente y lo que impide calificar la misma como dolosa o gravemente culposa, lo que hace improcedente repetir en contra del accionante.

Afirmó que los hechos dañinos no ocurrieron como consecuencia de una operación en la que era posible planear la manera como se debía actuar, sino que fue una situación imprevista. Señaló que si bien era el comandante de la estación de policía, la sentencia de segunda instancia en el medio de control de repetición se equivoca al señalar que el accionante tenía el grado de teniente, toda vez que para ese momento era Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 subteniente, grado que obtuvo el 1 de diciembre de 2004, por lo que para la fecha de los hechos llevaba un año y cinco meses de graduado.

Expresó que la autoridad judicial accionada realizó afirmaciones sobre los hechos ocurridos y lo que motivó la condena impuesta sin sustento probatorio, que, adicionalmente, no se dijeron en el fallo de la acción de reparación directa, toda vez que no se probó que el demandante tuviera claridad respecto a los civiles, si estos se encontraban o no armados, pues era un espacio abierto y un lugar oscuro que impedía una buena visibilidad.

Adujo que la sentencia objetada omitió que en la Policía Nacional impera el principio de la “obediencia reflexiva”, por lo que cada policial es autónomo para hacer uso de su arma de dotación, por lo que no es aceptable señalar que por el hecho de que un policial observe a su comandante disparar hacia arriba, los subalternos deban también hacer uso de sus armas.

Indicó que no es posible concebir que dos disparos hacia arriba lleven a determinar la responsabilidad de una agente policial y el pago de una condena de repetición, pues no se pudo concluir que el daño fue causado por los disparos hacia arriba, sino que el daño a la integridad de los lesionados fue ocasionado directamente por los disparos que los demás agentes policiales ejecutaron frente a los afectados.

Expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial del Estado ocurrieron en el año 2006, esto es, con posterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, por consiguiente, es bajo las disposiciones de esta norma que se debía analizar la responsabilidad del demandante dentro del medio de control de repetición, no con el artículo 63 del Código Civil.

Agregó que en el presente asunto se configuró el defecto sustantivo por la errónea aplicación de la ley al caso en concreto, pues si no se constataba ningún supuesto fáctico dentro de las presunciones de dolo o culpa grave que contempla la ley, lo que debió realizar la autoridad judicial accionada fue confirmar el fallo de primera instancia. Manifestó que se incurrió en violación directa de la Constitución, pues se desconoció el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001 al calificar la conducta del agente, toda vez que no fueron valoradas correctamente las pruebas aportadas en el proceso ordinario, razón por la cual no había lugar a repetir en su contra.

Finalmente, en escrito adicional de 8 de junio de 2022, el actor solicitó que en el presente asunto se diera aplicación a la sentencia SU-259 de 20211 de la Corte Constitucional, en lo atinente al análisis de responsabilidad subjetiva de la culpa grave. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “PRIMERA: DECLARAR la afectación del derecho fundamental al debido proceso, de contradicción y derecho de defensa, vulnerado por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B en la decisión que tomó en Segunda Instancia dentro del medio de control de repetición ejercido en mi contra, por parte de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional. 1 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SEGUNDA: En consecuencia, solicito al despacho que avoca conocimiento del asunto que se sirva TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, de contradicción y derecho de defensa, los cuales fueron vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B en la decisión que tomó en Segunda Instancia dentro del medio de control de repetición ejercido en mi contra, por parte de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional.

TERCERA: Como consecuencia de lo previo ORDENE DEJAR SIN EFECTO el fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera- Subsección B en segunda instancia de fecha 11 de octubre de 2021, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho expuestos y en su lugar, se profiera una nueva decisión que se ajuste al ordenamiento jurídico”. 4.

Pruebas relevantes A través de correo electrónico de 2 de mayo de 2022, la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cauca allegó el expediente físico y digital No. 19001- 33-31-006-2013-00128-01, que contiene las actuaciones del medio de control de repetición iniciado por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, contra los señores Fabio Zárate Quintero, Daiver Urrego Pareja, Hugo Torres Gallego, Fabio García Mora y John Moreno Gaviria. 5.

Trámite procesal Por auto de 21 de abril de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la cual ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada. Adicionalmente, vinculó “a las partes y a las personas que hayan participado en el proceso ordinario con radicado 19001-33- 31-006-2013-00128-01”. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” En escrito de 27 de abril de 2022, el magistrado ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que lo que pretende la parte actora es revivir un debate procesal, como si se trata de una tercera instancia. Indicó que la sentencia objetada se encuentra soportada en los elementos fácticos y jurídicos aplicables al caso, sobre la base de una debida valoración probatoria en el ámbito de la autonomía funcional de la que goza la autoridad judicial accionada.

Agregó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de la relevancia constitucional, pues las supuestas irregularidades advertidas por el actor no cumplen con la exigencia jurisprudencial, toda vez que pretende crear una tercera instancia. Señaló que, contrario a lo que estima el accionante, se decidió no dar aplicación a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 en aras de salvaguardar el debido proceso de los demandados en el medio de control de repetición, esto, por cuanto la demanda no aludió puntualmente a ellas, por tal razón se expresó que era deber de la entidad demandante probar si los demandados actuaron con culpa grave y no a los agentes desvirtuar las presunciones.

Resaltó que se garantizaron los derechos fundamentales del demandante, al impedir que se invirtiera la carga de la prueba, es decir, salvaguardó la garantía Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 procesal de defensa y contradicción, toda vez que no le correspondía al demandado realizar el esfuerzo de desvirtuar presunción alguna, sino al ente estatal probar la culpa grave.

Afirmó que la referencia al concepto de culpa grave contenido en el artículo 63 del Código Civil, como norma sustantiva y no procesal, no implica un cambio en la forma como debe tramitarse el proceso de repetición, pues simplemente sirve de parámetro al juez para poder esclarecer qué entiende el ordenamiento jurídico por culpa grave, esto es, si hubo una negligencia tal que pudiera equipararse con la que despliega la persona más descuidada.

Sostuvo que en la sentencia atacada se valoró el hecho de que fue el primer agente que descendió de la patrulla, sin embargo, se determinó de manera crítica que ello no impedía asignarle responsabilidad, toda vez que la operación se encontraba a su cargo y omitió impartirle instrucciones a sus subalternos sobre el uso prudente de las armas.

Al contrario, su actuar propició la respuesta inadecuada de los demás agentes, pues dio a entender que se hallaban autorizados para hacerlo, además, su versión de disparar al aire no fue concordante con la versión de su compañero Hugo Fernando Torres, quien dijo verlo disparar de frente. Indicó que no tenía relevancia para este caso las consideraciones realizadas por el juez penal militar acerca de su responsabilidad en el delito de lesiones personales, pues se trató de un juicio distinto cuyas conclusiones el órgano de cierre ha considerado que no atan al juez de la repetición, toda vez que la responsabilidad no se encamina a verificar la participación del accionado en el ilícito sino en los hechos que dieron lugar a la condena contra el ente estatal.

Finalmente, manifestó que si bien en la sentencia de reparación directa se dio aplicación al régimen objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, lo cierto es que esas conclusiones tampoco eran obligatorias para el juez de la repetición debido a que con las pruebas existentes se demostró el actuar gravemente culposo de algunos de los integrantes del operativo, quienes hicieron un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza sin que, por otra parte, se observara que alguno de los lesionados haya justificado una respuesta armada. 6.2.

Respuesta de la Policía Nacional En oficio de 3 de junio de 2022, el jefe del Área Jurídica solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, en razón a su improcedencia y la falta de vulneración de derechos fundamentales alegados por el demandante. Resaltó que la Policía Nacional puede utilizar la figura de la repetición contra todo servidor público que en el ejercicio de sus funciones por acción u omisión, sea responsable a título de dolo o culpa grave en un proceso donde se debate la responsabilidad de la administración. Afirmó que en la sentencia objetada se estudió en debida forma el actuar del accionante como comandante de la Estación de Policía de Santander de Quilichao, para lo cual analizó las pruebas del proceso ordinario y concluyó que el demandante incurrió en culpa grave al emplear armas de uso oficial sin prever que las víctimas nunca actuaron contra la integridad de los agentes de policía ni ejercieron actos sobre los cuales se permitiera validar el uso de estas.

Sostuvo que el hecho de que el accionante no tuviera la intención de causar daño, no conlleva que no deba responder por la condena impuesta a la Policía Nacional. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, manifestó que la parte actora no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado por sentencia de 1 de julio de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de la relevancia constitucional y subsidiariedad. Afirmó que el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero presentó los mismos argumentos que ahora alega en la acción de tutela como defectos, tal como aparecen en los alegatos de conclusión, así como en otras oportunidades procesales.

Sostuvo que los argumentos presentados en sede de tutela no cumplieron con los criterios para demostrar la configuración de una causal específica de procedencia, toda vez que le exigirían al juez de tutela para emitir un pronunciamiento de fondo, volver sobre un asunto que ya fue objeto de discusión y análisis por parte de las autoridades judiciales que resolvieron el caso en el medio de control de repetición, como lo es la responsabilidad del señor Zárate Quintero en los hechos sucedidos el 9 de marzo de 2006.

Resaltó que los cargos de la acción quedan desprovistos de relevancia constitucional, pues la parte actora lejos de exponer las circunstancias en que la providencia de 11 de octubre de 2021 vulneró sus derechos fundamentales desde la configuración de un defecto, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate que ya fue resuelto en el proceso ordinario.

Señaló que frente al cargo relacionado con la falta de congruencia, el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión para formular ese debate. Finalmente, manifestó que el demandante radicó memorial el 9 de junio de 2022, en el que adicionó lo planteado en el escrito inicial, sin embargo, este se presentó con posterioridad a la admisión de la acción de tutela, por lo que se había vencido el término de traslado y el expediente se encontraba en etapa de fallo, es decir, se allegó de manera extemporánea.

En consecuencia, no podía tenerlo en cuenta, pues se vulnerarían los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte accionada. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara para que se accediera al amparo solicitado.

En primer término, afirmó que el presente asunto “sí existe una relevancia constitucional, por cuanto la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, al proferir la decisión de segunda instancia desarrolló una teoría jurídica o teoría del caso, que no había sido expuesta ni en la demanda de repetición, ni durante el proceso, así como tampoco en la sentencia de primera instancia, es decir, omitió el debate jurídico que permitiera que el suscrito en calidad de demandado pudiera defenderse, afectando sin lugar a dudas los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de contradicción y de defensa, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 precisamente expuestos en el ejercicio de la acción constitucional, como derechos vulnerados”.

De otra parte, señaló que supeditar la presentación de la acción de tutela al recurso extraordinario de revisión sacrificaría el requisito de la inmediatez y, además, desconoce el perjuicio irremediable que se le causa, toda vez que tiene que pagar una condena por $280.580.172 que debe cumplirse en los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la decisión, término que ya se superó. En tercer lugar, el accionante reiteró sus argumentos relacionados con que i) se realizó un nuevo juicio de responsabilidad y ii) se dio aplicación al artículo 63 del Código Civil que no está autorizado por la Ley 678 de 2001.

Afirmó que es cierto que pretende reiterar el debate que se surtió en el proceso ordinario, porque en realidad la responsabilidad por culpa grave que se le endilga bajo el artículo 63 del Código Civil, solo se desarrolló en la sentencia objetada, lo cual no fue planteado durante el desarrollo del proceso, por lo que no fue posible su debate jurídico.

Por último, manifestó que el propósito de la acción de tutela no fue obtener una nueva valoración probatoria, porque nunca existió durante el proceso de repetición señalamiento alguno de que su actuación dentro del operativo sería objeto de valoración bajo la culpa grave del Código Civil. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 1 de julio de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, y si debe acceder a la protección constitucional solicitada por la parte actora, por cuanto la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado con la decisión de 11 de octubre de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como el principio de legalidad, al supuestamente incurrir en un defecto i) fáctico, pues se desarrolló un nuevo juicio de responsabilidad y se realizó un debate probatorio que no fue objeto de la acción de reparación directa, respecto del cual no tuvo la oportunidad de defenderse y ii) sustantivo, por la errónea aplicación de la ley al caso en concreto, pues no se contaba con elementos para dar por probadas las presunciones de dolo o culpa grave que contempla la Ley 678 de 2001, ni se debió dar aplicación del artículo 63 del Código Civil. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución. 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional no se cumple respecto del defecto fáctico 4.1.1. La parte demandante considera que la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado con la decisión de 11 de octubre de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, así como el principio de legalidad, con la sentencia de 11 de octubre de 2021, en la que revocó la decisión de primera instancia y accedió a la pretensión de repetir contra el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero.

La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 1 de julio de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, pues se evidenció, a su juicio, la intención de convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional, y el de subsidiariedad, toda vez que el cargo de falta de congruencia debió plantearse en el recurso extraordinario de revisión. En el escrito de impugnación el accionante afirmó que sí cumplió con la relevancia constitucional, pues en la sentencia objetada se resolvió un problema jurídico diferente al planteado en el medio de control de repetición, por lo que no pudo ejercer su derecho a la defensa, y que no podía interponer el recurso extraordinario de revisión, pues también se desconocería el requisito de la inmediatez, además que se configuró un perjuicio irremediable en razón a que ya se superó el término para cancelar la condena equivalente a $280.580.172.

Por lo demás, insistió en que se desarrolló un nuevo juicio de responsabilidad y, además, que se realizó un debate probatorio que no fue objeto de la acción de reparación directa, respecto del cual no tuvo la oportunidad de defenderse y por la errónea aplicación de la ley al caso en concreto, pues no se contaba con elementos para dar probadas las presunciones de dolo o culpa grave que contempla la Ley 678 de 2001, ni se debió dar aplicación del artículo 63 del Código Civil. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.1.2. Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto se confirmará la decisión que declaró improcedente la acción de tutela, pero solo frente al defecto fáctico, tal como se expone a continuación: En efecto, los alegatos relacionados con el defecto fáctico desarrollados en el escrito de tutela y la impugnación no cumplen con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que desatiende la carga argumentativa y explicativa rígida necesaria al momento de atacar decisiones dictadas por altas cortes.

En efecto, se observa que el demandante al desarrollar sus cargos expuso de manera general la supuesta configuración del defecto fáctico, pues no indicó con claridad las pruebas que se omitieron o que se estudiaran de manera caprichosa, irracional o ilegal, y que esto fuera determinante o incidiera en la decisión final. Aunado a lo anterior, se debe recordar que la sentencia objetada fue dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por lo que la verificación del requisito de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia y se torna más estricto en este caso, teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corte.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más riguroso cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 201016, expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

Aunado a lo anterior, se resalta que el defecto fáctico es una de las causales especiales de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales más estrictas. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que en dicho defecto “la intervención del juez constitucional es excepcional. En consecuencia, esta intervención procede siempre y cuando (i) se vislumbre un error ostensible, flagrante, manifiesto e irrazonable en la valoración probatoria, que obedezca a un proceder caprichoso o incorrecto;

(ii) debe tener la entidad suficiente para tener ‘incidencia directa’, ‘trascendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la decisión”17. En síntesis, la Sala evidencia que el accionante no demostró que la valoración probatoria que se realizó en la sentencia objetada fuera abiertamente contraria a la Constitución Política o incompatible con la jurisprudencia constitucional sobre el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, así como el principio de legalidad, lo que es motivo suficiente para concluir que no cumplió con exponer una carga argumentativa y explicativa rígida que evidencie una grave violación de los derechos fundamentales y, en consecuencia, no se encuentra superado el requisito de la relevancia constitucional. 16 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 17 SU-573 de 2017, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así las cosas, respecto del defecto fáctico planteado por el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional, por falta de carga argumentativa mínima. 4.2.

Verificación de los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en relación con el defecto sustantivo La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos respecto del defecto sustantivo, por cuanto (i) contrario a resuelto en la sentencia impugnada, la acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues se reprocha el fallo de segunda instancia en el que fue condenado en un proceso de repetición, con sustento en el artículo 63 del Código Civil, por lo que se debe verificar si la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado incurrió en esa anomalía, sin que ello implique acudir a este mecanismo de protección constitucional como instancia adicional, o con el fin de resolver, nuevamente, la discusión litigiosa propuesta ante los jueces naturales.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación y los cargos alegados no se enmarcan dentro de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión u otro mecanismo de defensa judicial que sea procedente, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) La solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación19;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.3. La autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado en el escrito de impugnación 4.3.1. El accionante manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por la errónea aplicación de la ley al caso en concreto, pues no se contaba con elementos para dar por probadas las presunciones de dolo o culpa grave que contempla la Ley 678 de 2001, ni se debió dar aplicación del artículo 63 del Código Civil.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor 18 La providencia atacada se profirió el 11 de octubre de 2021 y si bien, no se pudo constatar la fecha exacta de notificación de la decisión, lo cierto es que se puede concluir que la acción de tutela se instauró el 19 de abril de 2022, es decir, dentro de un plazo razonable. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales.

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”20. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”21 (Negrillas y subrayas de la Sala). 4.3.2.

La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en fallo de 11 de octubre de 2021, revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de repetición y, en su lugar, condenó a la parte demandada a reintegrar a la Policía Nacional los valores cancelados como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia de 16 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, así: “1º) Revócase la sentencia del 26 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Declárase que los señores Fabio Alfonso Zárate Quintero, Daiver Urrego Pareja y John Jader Moreno Gaviria están obligados a reintegrar a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional los valores pagados por esa entidad con ocasión de los perjuicios causados a los señores Pablo José García Ocampo, Luis Fernando Rosero Gómez y Sergio Luis Carabalí en hechos ocurridos el 9 de marzo de 2006 cuya indemnización fue pagada por la entidad demandante tras ser condenada en proceso de reparación directa. 3º) Como consecuencia de lo anterior condénase a las personas antes mencionadas al pago de los siguientes valores en favor de la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional: a) A cargo de Fabio Alfonso Zárate Quintero la suma de doscientos ochenta millones quinientos ochenta mil ciento setenta y dos pesos con cuarenta y cuatro centavos ($280.580.172,44). b) A cargo de Daiver Urrego Pareja la suma de ciento cuarenta millones doscientos noventa mil ochenta y seis pesos con veintidós centavos ($140.290.086,22). c) A cargo de John Jader Moreno Gaviria la suma de ciento cuarenta millones doscientos noventa mil ochenta y seis pesos con veintidós centavos ($140.290.086,22).

Para el cumplimiento de lo anterior los obligados disponen de un término de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. 4º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la primera instancia en caso de haberse causado. 20 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma total de catorce millones veintinueve mil ocho pesos con sesenta y dos centavos $14.029.008,62 que serán pagados por cada uno de los demandados aquí condenados de la siguiente forma: a) A cargo de Fabio Alfonso Zárate Quintero la suma de siete millones catorce mil quinientos cuatro pesos con treinta y un centavos ($7.014.504,31). b) A cargo de Daiver Urrego Pareja la suma de tres millones quinientos siete mil doscientos cincuenta y dos pesos con quince centavos ($3.507.252,15). c) A cargo de John Jader Moreno Gaviria la suma de tres millones quinientos siete mil doscientos cincuenta y dos pesos con quince centavos ($3.507.252,15). 6º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias”.

En primer lugar, se refirió al régimen legal aplicable, para lo cual, precisó que los hechos ocurrieron el 9 de marzo de 2006, fecha en la que estaba vigente la Ley 678 de 2001. Asimismo, resaltó que los artículos 5 y 6 de dicha norma desarrollaron una presunción frente a la culpa grave o el dolo, lo cual le correspondía a los agentes desvirtuar, sin embargo, señaló que en virtud de la sentencia C-374 de 200222 de la Corte Constitucional, le corresponde a la entidad probarlo, pero como en la demanda no se dijo nada al respecto se procedió a analizar la negligencia que se alegó a partir del artículo 63 del Código Civil, tal como se expone a continuación: “Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados tuvieron lugar el 9 de marzo de 2006 en su calidad de agentes de la Policía Nacional a partir de su participación en un operativo en el que resultaron lesionados tres jóvenes con armas de fuego, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20017 bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que más adelante se señalaran respecto de las presunciones allí establecidas.

Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.

En la demanda no se hizo alusión a ninguna de las presunciones que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, solo que hubo un exceso en el uso de las armas de fuego ya que mientras varios ciudadanos resultaron heridos los agentes de policía no, también se aludió al desconocimiento del manual de procedimientos policiales y al accionamiento irresponsable de las armas, pero no se encuadró ese comportamiento en ninguna de las presunciones de la mencionada ley.

Es evidente entonces que el ente actor no enmarcó ni precisó ninguno de esos comportamientos que reprocha ya sea en culpa grave o dolo, tampoco los encuadró en ninguna de las presunciones a las que aluden las referidas normas. Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001 pues es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que el demandado cuente con la certeza de conocer qué causal se le endilga y en esa medida tenga la 22 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. En ese sentido para el caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo o culpa grave y no de estos desvirtuar presunción alguna.

De este modo con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los demandados actuaron con negligencia tal que esta se pueda equiparar con la que despliega la persona más descuidada en sus negocios propios; o si hubo una intención de los involucrados en provocar los daños por los cuales la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional fue condenada en el proceso de reparación directa”.

Precisado ese contexto normativo, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado al analizar las pruebas allegadas al proceso, se refirió al actuar del señor Fabio Alfonso Zárate Quintero, para lo cual expresó: “Acerca del subteniente Fabio Alfonso Zárate Quintero las pruebas reflejan que se desempeñaba como comandante de la Estación de Policía de Santander de Quilichao persona a cargo de quien se realizó el operativo del 9 de marzo de 2006.

Son abundantes los elementos de prueba que indican que no solo disparó su arma de dotación oficial (una pistola Jerichó de 9 mm) sino que fue quien lo hizo primero, pues así lo aceptó en varias oportunidades no solo cuando rindió versión libre dentro del proceso disciplinario sino también en la indagatoria rendida ante la justicia penal militar.

Aquello encuentra respaldo en lo dicho por el subintendente Urrego Pareja, el patrullero John Jader Moreno Gaviria y el agente Hugo Fernando Torres Gallego quien sobre el comandante agregó “si observé que la disparó, lo miré que se paró del volcó y disparó hacia el frente”. Ahora no existe constancia que indique qué munición devolvió dicho comandante al final del operativo por cuanto este expresó en versión libre que no la devolvió al armerillo de la estación, sino que esta posteriormente fue solicitada y embalada por el funcionario de policía judicial (fl. 534 cdno. 16).

Sobre el comportamiento de dicho policial también hay versiones de agentes como de víctimas que indican que fue el primer policial que se bajó de la patrulla con el propósito de quedarse junto a Felipe García Canaval quien se hallaba montado sobre su motocicleta. Lo anterior no impide asignarle responsabilidad al entonces comandante Fabio Alonso Zárate Quintero so pretexto de que quedó lejos del broche o de la entrada al potrero donde resultaron heridos los civiles, ya que la operación se hallaba a su cargo y no impartió instrucciones a sus subalternos sobre el uso prudente de las armas, al contrario, con su actuar propició una respuesta inadecuada de los demás agentes pues al tomar la iniciativa de disparar dio a entender a sus subalternos que se hallaban igualmente autorizados para hacerlo.

A pesar de que dicho comandante aseguró que disparó al aire con propósitos disuasivos, su afirmación no coincide con lo expresado por el citado agente Hugo Fernando Torres quien dijo verlo disparar de frente. Además, el subteniente Zárate Quintero se desplazaba al frente de la patrulla al lado del conductor, posición que le otorgaba la suficiente visibilidad para percatarse de que los jóvenes hallados en la zona industrial no se encontraban armados, no comportaban ningún peligro inminente y no estaban disparando hacia ellos.

Igualmente fue quien dio la orden de transitar con las luces apagadas lo cual constituye un indicio de que la finalidad de tal instrucción en medio de la noche en donde existía poca visibilidad tenía por propósito que la patrulla no fuera advertida como de la Policía Nacional al punto que no fueron encendidas sino hasta cuando se advierte movimiento por parte los presuntos sospechosos y aunque diga que dio la voz de “alto policía” y disparó al aire para disuadir las acciones de los sospechosos, ello no refleja un Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 comportamiento razonable ya que la reacción de los afectados consistente en huir frente a las balas era una conducta previsible para efectos de salvaguardar sus vidas.

Se trata entonces de una persona entrenada para el uso de las armas y defensa personal con cierto rango en la institución y el de más alto grado en la Estación de Policía de Santander de Quilichao misma que presidía, para quien era perfectamente predecible que al disparar en la noche en un lugar donde arribó con las luces apagadas bien podría tener como resultado igual respuesta de sus subalternos, la huida de los civiles y las lesiones que en efecto se dieron sobre tres personas no armadas.

En este orden de ideas, si bien se descarta el dolo en el actuar de dicho agente porque que su intención claramente no era que los jóvenes resultaran lesionados sino que estos se detuvieran y lograran ser aprehendidos, su comportamiento sí se califica como gravemente culposo en este caso debido a su imprudencia consistente en disparar un arma de fuego sin que tal acto fuera necesario o proporcional para afrontar una situación en la que la patrulla no estaba siendo atacada y no se encontraba en riesgo su vida o la de sus compañeros.

De ahí que sea uno de los llamados a reintegrar la suma por la cual la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional fue obligada a pagar indemnización en favor de terceros”. De lo anterior, la autoridad judicial accionada, luego de establecer el marco normativo aplicable (artículo 63 del Código Civil) y de valorar las pruebas en su conjunto y bajo los criterios de la sana crítica, concluyó que el señor Fabio Alonso Zárate Quintero incurrió en culpa grave, pues de las declaraciones de las víctimas, así como la de sus demás subalternos de la Policía Nacional se evidenció un actuar imprudente, toda vez que quiso desarrollar el operativo sin luz para que no los reconocieran, fue el primero en bajarse de la patrulla, disparó contra los civiles sin que tal acto fuera necesario o proporcional para afrontar una situación en la que la patrulla no estaba siendo atacada y no se encontraba en riesgo su vida o la de sus compañeros, no ordenó a sus subalternos prudencia con el manejo de las armas de fuego y, además, uno de los agentes afirmó que evidenció cuando este disparó de frente y no hacia al aire. 4.3.3.

En el sub examine, la Sala observa que en la sentencia de 11 de octubre de 2021, la autoridad judicial accionada verificó que la parte demandante en el proceso de repetición no encuadró bajo cuál de las presunciones establecidas en el artículo 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 se debía abordar el asunto, por lo que decidió realizar el análisis del caso a partir del artículo 63 del Código Civil, con el fin de establecer si la parte demandada incurrió en una conducta gravemente culposa o dolosa.

Ahora bien, el actor alegó el hecho de que se diera aplicación del artículo 63 del Código Civil, a pesar de que la conducta reprochable ocurrió en vigencia de la Ley 678 de 2001. Sobre ese alegato, la Sala considera necesario precisar, en primer término, que el artículo 223 de la Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil, lo que implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial, pues el objeto de esta es reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes. 23 “ARTÍCULO 2º.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera reiterada ha considerado procedente aplicar normas del Código Civil, en el marco de la acción de repetición, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”24.

Asimismo, ha considerado que el juicio subjetivo de responsabilidad que recae sobre el agente estatal debe construirse bajo diversos criterios, pues para determinar la existencia del dolo o de la culpa grave, el juez natural del asunto debe observar lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, y además interpretar y aplicar el artículo 63 del Código Civil, y armonizar éstas con los fundamentos constitucionales, específicamente, con los postulados de los artículos 6, 90, 91 y 123 de la Constitución Política.

Significa lo anterior, que no fue desacertada la aplicación del artículo 63 del Código Civil con el fin de realizar el estudio de la culpa grave en la que incurrió el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero, en tanto no se trata de una norma aislada o incompatible con la Ley 678 de 2001, pues como ya lo ha manifestado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, al momento de resolver una demanda de repetición, el juez natural del asunto debe hacer un estudio armonizado entre los preceptos desarrollados en la Constitución Política y el Código Civil, junto con la normativa antes mencionada, siempre y cuando la conducta que se reprocha ocurra en vigencia de dicha ley.

En consecuencia, se evidencia que el accionante no demostró que la decisión objetada incurriera en un análisis caprichoso o ilegal que configure el defecto sustantivo alegado. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada y procederá a declarar la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional frente al defecto fáctico y negará las pretensiones relacionadas con el defecto sustantivo, por las razones expuestas en esta providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 1 de julio de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado. En consecuencia, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con el defecto fáctico, por las razones expuestas. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo de 8 de marzo de 2007, radicado No. 25000-23-26-000-2002-01304-01, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 16 de julio de 2015, radicado No.: 25000-23-26-000-1999-02960-01, C.P.: Hernán Andrade Rincón, la sentencia de 19 de julio de 2018, radicado No.: 11001-33-31-034-2007-00262-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia de 19 de febrero de 2021, radicado No.: 54001-23-31-000-2002-01577-01, C.P.: María Adriana Marín. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02204-01 Demandante: FABIO ALFONSO ZÁRATE QUINTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Tercero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela respecto del defecto sustantivo, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Fabio Alfonso Zárate Quintero contra la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO