CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-24-000-2016-00591-00 Número interno: 5571-2018 Demandante: Germán Rodolfo Acevedo Ramírez Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 201 Tema: NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 040 DE 20 DE ENERO DEL 2015, EXPEDIDA POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el señor German Rodolfo Acevedo Ramírez contra la Resolución 040 de 20 de enero del 2015, expedida por el Procurador General de la Nación “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera del Procuradores judiciales de la entidad”.
Así mismo, solicitó que, en el ejercicio del control de constitucionalidad, se inaplique por inconstitucional las expresiones – de carácter permanente – contenida en el artículo 1ª del Decreto Ley 2247 de 2011; “de la planta de personal globalizada” y “la estructura interna de la entidad” del artículo 2 ibídem.
ANTECEDENTES La demanda El 29 de noviembre de 2016, el señor German Rodolfo Acevedo Ramírez, solicitó la nulidad parcial de la Resolución 040 de 20 de enero del 2015, expedida por el Procurador General de la Nación “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera del Procuradores judiciales de la entidad”.
Igualmente, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, solicitó se inaplique por inconstitucional las expresiones – de carácter permanente – contenida en el artículo 1ª del Decreto Ley 2247 de 2011; “de la planta de personal globalizada” y “la estructura interna de la entidad” del articulo 2 ibidem. Actos acusados “Decreto Ley 2247 de 2011” “Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación.” EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011, y
CONSIDERANDO
Que en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010 se concedieron facultades extraordinarias para modificar la estructura y la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación. (…) ARTÍCULO 1°. Modificase la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos de carácter permanente: (…) ARTÍCULO 2°.
El Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio. RESOLUCIÒN No. 040 del 20 de enero de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad” EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En cumplimiento de la orden judicial impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000, procede a dar apertura y reglamentar la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC), de acuerdo con los siguientes CONSIDERANDOS: Que el numeral 7° del artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000 confiere al Procurador General de la Nación la facultad de expedir actos administrativos, órdenes y directivas que sean necesarias para el funcionamiento de la Entidad y para el desarrollo de los fines institucionales.
(…) Que por lo anterior, es necesario establecer, a través del presente acto administrativo, las condiciones generales de las convocatorias y del proceso de selección de empleados de carrera para ocupar los cargos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC) de la Entidad, que están asignados a las Procuradurías Delegadas de: Restitución de Tierras, Asuntos Ambientales y Agrarios, Asuntos Civiles, Ministerio Público en Asuntos Penales, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, Conciliación Administrativa y Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia; así como ordenar la apertura del concurso abierto de méritos.
En razón de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÌCULO PRIMERO: Dar apertura al concurso abierto de méritos, para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 11 (3PJ-EC) y reglamentar las condiciones generales de la convocatoria y de las etapas del proceso de selección. Los cargos objeto de concurso son 744, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) Y 427 procuradores judiciales 11 (3PJ-EC), que se encuentran distribuidos en la planta de personal de la Entidad a nivel nacional.
Estos empleos se identifican según el código, grado, denominación y área de trabajo a la cual están asignados, y se clasifican por número de convocatoria, así: (…)”. Normas violadas y concepto de violación Considera la parte demandante que se desconocen los artículos 1 al 6, 29, 40, 45, 121, 122, 125, 150 numerales 7 y 10, 229 a 233 de la Constitución Política; artículos 1, 119, y 208 de la Ley 1448 de 2011, artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, Decreto 262 de 2000, por aplicación indebida, y el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 por falta de aplicación y de competencia. Dentro de las razones por las cuales se debe inaplicar parcialmente el Decreto Ley 2247 de 2011, señala que el Presidente de la República con fundamento en la Ley 1424 de 2010, que le concedió facultades extraordinarias para modificar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, profirió el Decreto 2247 de 2011 creando una planta de cargos permanente, desconociendo el artículo 150-10 de la Carta Política excediendo las facultades ya que la planta debió ser transitoria y limitada en el tiempo.
Añade que se arrogó facultades de adscribir cargos destinados para un proyecto especial, cual es la función de intervenir en los procesos de restitución de tierras, con un período fijo de duración y ajeno a las funciones naturales de la Procuraduría, para enviarlos a la “planta de personal globalizada” y permitir su traslado conforme a “la estructura interna de la entidad”.
Es decir, con base en las facultades destinadas para cubrir las necesidades de la justicia transicional, modificó la estructura de la entidad para incluir personal que debía ser destinado al giro ordinario de las funciones de la Procuraduría. Insiste en que las funciones de la justicia transicional ni las de intervención en los procesos de restitución de tierras forman parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación y los cargos que se creen para esta finalidad no pueden ser permanentes.
Por lo que, al modificar la estructura, con carácter permanente, con una autorización transitoria invadió la órbita del Congreso vulnerando el artículo 150 numeral 7 de la Carta Política. Adicionalmente expone las razones por las cuales debe anularse la Resolución No 040 de 2015, argumentando que respecto de los Procuradores Judiciales que están dentro del proceso de justicia transicional y que intervienen en las acciones de restitución de tierras debió abstenerse de convocarlos, pues ya estaban provistos.
Aduce que se debió realizar una convocatoria distinta, conformar la lista de elegibles para empleos temporales, dando aplicación a la Ley 909 de 2004, siempre y cuando estuvieren vacantes, proceso que dado la naturaleza temporal se limita a una evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. Concluye que el acto acusado es anulable, pues se configura la expedición irregular y violación del debido proceso, ya que convocó a un concurso de empleados temporales dentro de una convocatoria para proveer empleados de carrera.
Advierte que la entidad demandada carecía de competencia para adelantar la convocatoria, puesto que para la vinculación de cargos temporales solo es necesario evaluar las capacidades y competencias de los aspirantes, por tanto, no era procedente convocar a concurso de méritos para estos cargos (temporales). Estima que el acto acusado vulneró el derecho al debido proceso de aquellas personas que se encontraban ocupando el cargo de empleados temporales, por que luego de su vinculación se decidió convocar a concurso sus cargos; y de aquellas personas quienes concursaron, en la medida que al aspirar e ingresar a un cargo permanente cuando su naturaleza y función es temporal.
Trámite procesal Este despacho admitió la demanda por auto de 6 de junio de 2019. Igualmente, ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y notificar al Agente del Ministerio Público, a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. De igual manera, mediante providencia del 5 de agosto de 2019 se aclaró el auto del 6 de junio de 2019, en el sentido que el medio de control invocado por la parte demandante es el de simple nulidad teniendo en cuenta que lo pretendido es cuestionar la legalidad de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación. No obstante, se advirtió que como el demandante solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad de las expresiones “de carácter permanente”, contenidas en el artículo 1 y “de la planta de personal globalizada” y “la estructura interna de la entidad”, tal solicitud se estudiaría conforme a lo establecido en el artículo 148 del CPACA.
Contestación de la Demanda La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Refirió que, la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión – Procurador Judicial - contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, ordenando a la Procuraduría General de la Nación, convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial.
Advirtió que en cumplimiento a la orden impartida por el alto Tribunal Constitucional la entidad a través de la Resolución No 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial. Señaló que los empleos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC creados mediante el decreto 2247 de 2011, fueron expresamente adicionados a la plata global y a su vez se confirieron las facultades expresas, por lo que el nominador se encontraba facultado para distribuirlos y asignarlos de acuerdo con las necesidades del servicio.
Manifestó que la oferta de los empleos de Procurador Judicial III Código 3PJ Grado EC, que cumplen funciones en el área de Apoyo a Víctimas, a través de la convocatoria 004-2015, se ajusta a la legalidad, ya que allí quedaron vinculados todos los empleos que, estaban bajo la coordinación y control de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.
Esto es, sin perjuicio de la asignación que tenga el cargo de Procurador Judicial II, bien en asuntos penales o de apoyo a víctimas, se rigen por el mismo propósito principal y las mismas competencias funcionales, correspondiéndoles la intervención judicial, sin distinción alguna, ante la justicia penal ordinaria, penal militar, justicia transicional, procesos y procedimientos relativos a desplazamientos y víctimas del conflicto armado. 4.
Coadyuvancias El señor Pedro Alfonso Hernández en nombre propio y en representación de los señores Gloria Inés Serrano Quintero y Julián Andrés Rivera Delgado presentó escrito de coadyuvancia a favor de la parte demandada. Indicó que la Corte Constitucional en acción pública promovida por el aquí accionante ya se pronunció sobre la constitucionalidad de los apartes aludidos, por lo que solicita por sustracción de materia no se emita pronunciamiento en relación con la primera pretensión de la demanda.
Expresó que, al Consejo de Estado no le asiste ahora la facultad para disponer, como lo pide la demanda de nulidad, que “inaplique por inconstitucional” la expresión “de carácter permanente”, en cuanto la Corte Constitucional ya la declaró inexequible, con efectos a partir del 24 de agosto de 2017. En dicho fallo la Corte también resolvió de fondo sobre las demás expresiones a que alude la primera pretensión de la demanda, las cuales declaró exequibles.
Delimitó los argumentos de nulidad en contra de la Resolución 040 de 2015 y expuso las razones por las cuales solicita declarar que el Procurador General de la Nación no desconoció las normas superiores en que debía fundarse, no lo expidió con falta de competencia ni vulneró el derecho al debido proceso de los empleados provisionales que desempeñaban tales cargos, y en consecuencia se denieguen las pretensiones invocadas.
El libelista estructuró la intervención pronunciándose sobre los siguientes aspectos: 1.- Los componentes del régimen constitucional de los servidores públicos. Marcos de referencia. 2.- La tipología constitucional de empleos públicos a partir de su naturaleza. Criterio prevalente para resolver en este caso. 3.- El cambio de naturaleza de los empleos públicos.
La naturaleza del empleo corresponde a un elemento mutable. 4.- El cambio de la naturaleza de los empleos puede ocasionar cambio en la categoría del servidor público y en la modalidad de vinculación laboral con el Estado. 5.- Los efectos en el tiempo de los fallos de la corte constitucional. Los empleos de Procurador Judicial de la Delegada para la Restitución de Tierras son empleos temporales sólo a partir de la ejecutoria de la sentencia C-172 de 2017. 6.- La Resolución No 040 de 2015 se estructuró, se publicó y el concurso se llevó a cabo cuando los empleos de Procurador Judicial adscritos a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras tenían la calidad de empleos de carrera en la planta de la PGN.
Como respuesta u oposición frente a los fundamentos de la demanda adujo que en la sentencia C-172 de 2017, la Corte Constitucional declaró exequible la adscripción de los empleos de Procurador Judicial de la Delegada para la Restitución de Tierras a la planta globalizada de la entidad, por lo que dichos cargos adquieren el carácter de empleos temporales sólo a partir de la ejecutoria, esto es el 24 de agosto de 2017, lo anterior no puede conducir a la nulidad de las convocatorias 01 y 08 al no poderse dar efecto retroactivo al fallo de constitucionalidad.
Insiste en que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, fue expedida para dar cumplimiento a la orden emitida en la sentencia C-101 de 2013 por la Corte Constitucional, a efectos de proveer por concurso de méritos todos los empleos de Procurador Judicial entre ellos los cargos adscritos a la Procuraduría delegada para la Restitución de Tierras.
Concluyó que el acto administrativo demandado se expidió por la autoridad competente y a su vez, no se trasgredieron las normas invocadas por el demandante; ni se violó el debido proceso puesto que los participantes del concurso público de manera legítima adquirieron su derecho de carrera con anterioridad al cambio de naturaleza de sus empleos. 5.- Traslado para alegar A través de auto de 14 de septiembre de 2021, se dispuso dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, esto es proferir sentencia anticipada antes de la audiencia inicial, en consecuencia, se prescindió del periodo probatorio y se corrió traslado a las partes para que dentro del término de diez (10) días presentaran escrito de alegatos de conclusión. Así mismo por medio de auto de 14 de septiembre de 2021 se ordenó tener como coadyuvantes de la parte demandada al señor Pedro Alfonso Hernández como apoderado de Gloria Inés Serrano Quintero y Julián Andrés Rivera.
Además, se concluyó que resultaba improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte actora habida cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-172-17 se pronunció sobre la constitucionalidad de “los artículos 1º y 2º (parciales) del Decreto 2247 de 2011” y adicionalmente que no había excepción alguna para decretar.
El señor Pedro Alfonso Hernández en nombre propio y en representación de los señores Gloria Inés Serrano Quintero y Julián Andrés Rivera Delgado presentó escrito de alegatos de conclusión indicando que: En esta intervención de coadyuvancia a la demandada se exponen dos argumentos centrales, autónomos, para solicitar al Consejo de Estado que rechace las pretensiones de la demanda en el medio de control de la referencia. De una parte, el cambio de naturaleza de los empleos de Procuradores Judiciales en la Delegada para Asuntos de Restitución de Tierras que pudo darse con el fallo de agosto de 2017 (Sent.
C-172-17) no puede tener efectos retroactivos y ser usado como referente para evaluar la juridicidad del acto administrativo demandado. La Convocatoria 040 de 2015 corresponde, al escenario jurídico que regía en el momento en que fue publicada y en que se realizó y culminó totalmente el proceso de selección por méritos para proveer dichos cargos públicos.
De otra parte, constituye una impropiedad asimilar o reducir el carácter transicional de la justicia transicional y de los arreglos institucionales conexos con ella, con los empleos temporales del sistema general de carrera, tal como lo propone el escrito de la demanda. Son dos figuras totalmente distintas. Además, el carácter transicional no excluye la eficacia del principio de carrera previsto en el artículo 125 de la Constitución Política.
Por ende, nada se opone a que, según la línea de la jurisprudencia constitucional, los empleos de Procurador Judicial I y Procurador Judicial II de la Procuraduría Delegada para Asuntos de Restitución de Tierras de la PGN sean empleos de carrera, aunque pertenezcan a un régimen de carácter especial por hacer parte del modelo transicional.
La mejor evidencia sobre la distinción entre los empleos temporales y la institucionalidad con carácter transicional es la decisión adoptada por la Ley 2078 de 2021, por la cual se prorrogó por diez años la vigencia de la Ley 1448 de 2011, esto es, hasta el año 2031. Por último, en el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, en la materia específica que se analiza, jamás se presentó un vacío normativo que permitiera la aplicación del régimen general de carrera, es decir, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
La parte demandante y la entidad accionada guardaron silencio según informe secretarial de 14 de febrero de 2021. 6. Concepto del Ministerio Público El Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto en los siguientes términos: Indicó que, las convocatorias públicas 01 y 08 de 2015 fueron expedidas por autoridad competente en cumplimiento a lo establecido en el ordenamiento jurídico y en cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional; sin quebrantar los derechos de las personas en estado provisional que desempeñan los cargos de procuradores judiciales adscritos a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, ni de los participantes en el concurso público Refirió que el acto administrativo demandado, por medio del cual se convocó a concurso de méritos la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II, es el resultado del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 de 2013 y en ninguno de sus apartes se excluyen los cargos de procurador judicial I (3PJ-EG) y procurador judicial II (3PJ-EG) que cumplen sus funciones en el marco del programa de restitución de tierras, los cuales ya se encontraban creados, incorporados a la planta de personal permanente del órgano de control y cumpliendo sus funciones para la fecha del fallo constitucional.
Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico por haber sido expedido en cumplimiento de orden judicial de índole constitucional, además que el demandante no logró estructurar ningún cargo que pueda desvirtuar su presunción de legalidad. CONSIDERACIONES Competencia Como la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015, es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problema jurídico La Sala debe establecer (i) si el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular, con violación del debido proceso porque a juicio del actor se convocó a concurso empleos temporales dentro de una convocatoria para proveer cargos de carrera, y (ii) si se encontraba facultado el Procurador General de la Nación para convocar a un concurso de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de Procurador Judicial. 2.1.
Cuestión Previa A través de la primera pretensión de la demanda, se solicita que se aplique la excepción de inconstitucionalidad a las expresiones resaltadas de los artículos 1o y 2o del Decreto Ley 2247 de 2011, por el cual se modificó la planta de empleos de la Procuraduría General de la Nación, excepción que fue resuelta con auto de 14 de septiembre de 2021 la que se declaró improcedente habida cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-172-17 se pronunció sobre la constitucionalidad de los citados artículos, razón por la cual el presente estudio se limitará únicamente a la legalidad de la Resolución No 040 de 2015. 2.2.
Solución al problema jurídico Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala debe poner de presente que la Resolución No 040 del 20 de enero de 2015 es el resultado del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, que no excluye de la orden de convocar un concurso de méritos a los cargos de Procurador Judicial I (3PJ-EG) y Procurador Judicial II (3PJ-EG) que fueron incorporados a la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, cumpliendo sus funciones para la fecha de la emisión de la sentencia, siendo declarados temporales solo hasta la ejecutoria de la sentencia C-172 de 2017.
Por consiguiente, metodológicamente se emprenderá del análisis de los siguientes aspectos: 2.2.1 Del régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación; 2.2.2 Sentencia C-101 de 2013, como marco de referencia para analizar las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1 Del régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera, que es diferente al régimen común establecido en la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».
De otra parte, el artículo 3o de la precitada ley, al definir su órbita de aplicación, establece en el numeral 2 que las disposiciones en ella contenidas son aplicables «con carácter supletorio» a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, en caso de presentarse vacíos en la normativa que la rige. El Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, en los artículos 7 (numeral 45), 82, 88, 97 (inciso 2), 99 (numeral 2), 158 (numeral 1), 159, 164, 170 y 182 (numerales 1 y 2), y en el Título XIV (artículos 183 a 250) regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, para efecto de lo cual cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 240 y 12 del precitado Decreto ley, normas que han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la amplia potestad que le otorga el artículo 7 numeral 45 ibidem, en su condición de director y administrador del sistema de carrera.
En aplicación del artículo 279 de la Constitución Política, se ha de entender, entonces, que la Procuraduría General de la Nación, como órgano de control autónomo e independiente, tiene un régimen especial de carrera y, por tanto, correspondía al legislador su fijación. Regulación que se hizo en el Decreto ley 262 de 2000 con fundamento en las facultades extraordinarias de la Ley 573 de 2000, régimen que es aplicable para todos los cargos de carrera de la entidad, sin que exista razón para excluir uno de ellos, esto es, el de procurador judicial.
De acuerdo a lo indicado no se discute que la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al tenor de lo normado en la Ley 909 de 1994, no le es aplicable a los servidores de carrera especial del órgano de control, en tanto que el Decreto ley 262 de 2000 no presenta vacío alguno, pues regula todo lo atinente al proceso de selección para ingreso a la carrera especial y a las competencias del Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la Procuraduría General de la Nación. 2.2.2 Sentencia C-101 de 2013, como marco de referencia para analizar las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación Teniendo en cuenta los razonamientos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, es preciso señalar que este numeral resultaba contrario al artículo 280 de la Carta Política, según el cual «Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo».
Se consideró, además, que uno de los derechos específicos que le asistían a los agentes del Ministerio Público en relación con los magistrados y jueces ante los que deben actuar, era el de ejercer el cargo mediante el sistema de carrera y no bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, como lo imponía la norma demandada. Derecho que garantiza el acceso a través del mérito, otorga estabilidad laboral y erradica la discrecionalidad del nominador tanto para el ingreso como el retiro del cargo.
Para dar cumplimiento a la regla de carrera que exige el artículo 125 de la Carta Política, por considerar que frente a ella había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de ese fallo, convoque a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, que debió culminar a más tardar en un año desde la notificación de esa sentencia. Por consiguiente, el régimen de carrera no podía ser otro que el que tiene acreditado el órgano de control tal como lo señaló la Corte Constitucional, al precisar que «la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación».
En conclusión, la Corte Constitucional fue clara en indicar que el derecho de los agentes del Ministerio Público en relación con los jueces y magistrados ante los que actúan era el de acceder a sus cargos mediante el régimen de la carrera, entendida como un sistema de selección basado en el mérito y aptitud de los aspirantes, a efectos de erradicar la discrecionalidad del nominador y de esa forma privilegiar la igualdad en el ingreso y permanencia a la función pública.
En forma posterior, la sentencia C-172 de 2017, declaró inexequible la expresión “de carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 sustituida por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”; y exequibles las expresiones “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” contenidas en el artículo 2º del Decreto 2247 de 2011, de acuerdo con los siguientes fundamentos: “57.
De los fundamentos anteriores puede concluirse que las expresiones “de carácter permanente” contenida en el artículo 1º, y “la planta de personal globalizada” y “estructura interna de la entidad” del artículo 2º del Decreto 2247 de 2011 son inconstitucionales porque determinan permanencia de los cambios en la planta de personal de la Procuraduría a pesar de que la norma habilitante no fijaba un límite, pero por la naturaleza de las medidas, deberían tener vigencia temporal.
Ante la omisión legislativa en el establecimiento del límite, el ejecutivo fundamentó el decreto en un ejercicio interpretativo admisible, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución, para ejercer sus facultades. Sin embargo, la expresión “de carácter permanente” dista de ese razonamiento y, por lo tanto, correspondería a un exceso en el ejercicio de las facultades. 58.
Con todo, la Corte considera que no es factible adoptar un fallo de inexequibilidad simple debido a la trascendencia constitucional del objeto del Decreto 2247 de 2011 y de la restitución de tierras, procesos en los que intervienen varios de los funcionarios que ocupan los cargos creados y que cumplen su tarea con la colaboración de quienes ocupan los demás empleos a los que se refiere el decreto.
De tal suerte, el resultado de una declaratoria de inexequibilidad simple no sólo es indeseable sino que generaría efectos claramente inconstitucionales por obstaculizar e incluso impedir el desempeño de funciones del Estado encaminadas a obtener verdad y reparación. Bajo estas circunstancias, se impone adoptar un fallo que tenga un alcance diferente.
(…) Bajo este criterio, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará la inexequibilidad de la expresión “de carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y ante el vacío y la contradicción al ordenamiento constitucional que surge de tal determinación, se procederá a sustituir la expresión por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador” para ajustarse al contenido normativo de la Ley 1448 de 2011 como criterio interpretativo relevante y plausible en la interpretación que el Presidente hizo de las facultades.
En estos términos el artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 quedará así: Artículo 1°. Modifícase la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador (…)” A su vez, en el proceso con radicado número 11001-03-25-000-2015-00366-00 (0740-2015) y acumulados, fue objeto de pronunciamiento el medio de control de nulidad en contra de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, proferida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”, en la que se declaró la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17, de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la citada resolución y se negaron las demás pretensiones de nulidad invocadas por la parte actora. 2.2.3.
Caso Concreto Procede la Sala a resolver respecto de los cargos formulados en el escrito de demanda, a partir del cual se acusa la nulidad de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 proferida por el Procurador General de la Nación, comoquiera que fue expedida de forma irregular, con vulneración del debido proceso al convocar a un concurso a empleados temporales dentro de una convocatoria para proveer empleados de carrera y falta de competencia del Procurador General de la Nación. Sintetiza la parte actora los cargos elevados de la siguiente manera: 1) En la convocatoria a concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales que intervienen en acciones de restitución de tierras no se debió dar aplicación al Decreto 262 de 2000, sino que, por ser cargos temporales, conforme a la clasificación del empleo que trae la Ley 909 de 2004, artículo 1º literal d), debió abstenerse de convocarlos, pues ya estaban provistos. 2) Los empleos adscritos a proyectos temporales, como es el tema de la restitución de tierras (así duren 10 años) tienen esa misma naturaleza y, por ello, no es razonable que el Gobierno Nacional, los hubiese adscrito a la planta global de cargos de la Procuraduría. 3) La Procuraduría debió realizar una convocatoria distinta, conformar la lista de elegibles para empleos temporales, dando cumplimiento a la Ley 909 de 2004, que en su artículo 3º, numeral 2, prevé la aplicación supletoria. 4) En la medida en que los empleos de Procurador Judicial I y II asociados con la justicia transicional y los procesos de adjudicación de tierras son temporales, debió haberse dado aplicación al artículo 21 de la Ley 909 de 2004, porque su creación correspondía a las necesidades para la creación de empleos temporales previstas en la citada norma. 5) La Procuraduría debió conformar una lista de elegibles especial, para proveer estos cargos, siempre y cuando estuviesen vacantes.
Proceso que dada la naturaleza temporal se limita a la evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, a partir de la presentación de hojas de vida de otros candidatos. Los anteriores cargos se fundamentan en que los empleos de Procurador Judicial para Restitución de Tierras, por tener funciones temporales o transitorias no debieron ser sometidos por el Procurador General de la Nación al concurso de méritos convocado mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, puesto que los mismos estaban provistos por servidores públicos nombrados discrecionalmente, razón por la cual se analizaran bajo este contexto. i) si el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular, con violación del debido proceso porque a juicio del actor se convocó a concurso empleos temporales dentro de una convocatoria para proveer cargos de carrera.
En tal sentido, es importante precisar que el objeto de la Litis que acá se discute, parte desde cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 declaró la inexequibilidad de lo preceptuado en el artículo 182 (numeral 2) del Decreto ley 262 de 2000, que permitía que los cargos de procuradores judiciales tuvieran la naturaleza de libre nombramiento y remoción, porque vulneraba el artículo 280 Superior por cuanto consideró que uno de los derechos de los agentes del Ministerio Público es que su cargo sea catalogado de carrera, como lo es el de los jueces y magistrados ante los que actúan.
Como resultado de lo anterior la Corte Constitucional con la inexequibilidad de la precitada norma, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público de méritos para la provisión de los cargos de procurador judicial, en un término no mayor de seis (6) meses desde la notificación de la sentencia y con una duración máxima de un (1) año. A raíz de lo señalado se expidió la Resolución 040 de 2015 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad», en especial los cargos de procurador judicial I (3PJ-EG) y procurador judicial II (3PJ-EG), que ejercen sus funciones en la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, ofertados a través de las convocatorias 01 y 08 de 2015.
Precisa la Sala que según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-101 de 2013 y C-172 de 2017, se generaron cambios en la naturaleza de los empleos de Procurador Judicial, según la primera citada y de Procurador Judicial adscritos a la Delegada para la Restitución de Tierras, la segunda. De acuerdo con lo manifestado conforme la sentencia C-101 de 2013, todos los empleos de Procurador Judicial, que eran de libre nombramiento y remoción se convirtieron a cargos de carrera.
Y con la sentencia C-172 de 2017, a partir de la ejecutoria del fallo los empleos de Procurador Judicial I y de Procurador Judicial II creados mediante Decreto 2247 de 2011, pasaron de ser empleos de carrera según lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013, para ser en adelante empleos de carácter temporal. Teniendo en cuenta que desde la sentencia C-101 de 2013, se otorgó el plazo de 6 meses para que todos los empleos de Procurador Judicial de la entidad accionada, entre ellos, los adscritos a la Delegada para la Restitución de Tierras, fueran provistos a través de concurso de méritos, se profiere la Resolución No 040 de 20 de enero de 2015.
Precisa la Sala que los cargos de Procurador Judicial adscritos a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras han variado su clasificación en aplicación a las sentencias referidas así: i) Empleos de libre nombramiento y remoción desde su creación con el Decreto 2247 de 2011 hasta la ejecutoria de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. ii) Empleos de carrera desde la ejecutoria de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 hasta la ejecutoria de la sentencia C-172 de 2017, lo que se produjo con el Auto 447 de 24 de agosto de 2017. iii) Empleos de carácter temporal desde la ejecutoria de la sentencia C-172 de 2017.
Efectivamente con la expedición del Decreto Ley 2247 de 2011 se modificó la planta de empleos de la accionada y se crearon varios cargos, entre ellos los de Procurador Judicial I y Procurador Judicial II, los cuales fueron adscritos a la Procuraduría Delegada para Asuntos de Restitución de Tierras incorporados a la planta de empleos permanente de la Procuraduría General de la Nación. Posteriormente, mediante sentencia C-101 de 2013 se determinó que los empleos de Procurador Judicial I y Procurador Judicial II eran empleos de carrera, en el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, sin que se hiciera distinción entre los cargos de Procurador Judicial.
Tal como se precisó la convocatoria pública efectuada a través del acto acusado obedeció al cumplimiento de la orden judicial dada por la Corte Constitucional, que es de obligatorio cumplimiento, por cuanto la entidad no podía sustraerse a convocar la totalidad de los cargos de procuradores judiciales, por cuanto la orden los cobija a todos.
Ahora bien, los cargos creados en el Decreto 2247 de 2011 fueron incorporados a la planta de personal y estructura interna de la Procuraduría General de la Nación, esto es se adicionaron a la planta globalizada como los demás cargos de procuradores judiciales ya existentes. Por lo tanto, fue tan solo con la ejecutoria de la sentencia C-172 de 2017, lo que se produjo con el Auto 447 de 24 de agosto de 2017, cuando los cargos de Procurador Judicial adscritos a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras dejaron de ser permanentes para adquirir el carácter temporal, lo que significa que al declararse la inconstitucionalidad de la expresión “de carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y sustituirla por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”, no se otorgó a la sentencia citada efectos retroactivos, lo que significa que a la fecha en que se emitió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, los cargos de Procurador Judicial I (3PJ-EG) y Procurador Judicial II (3PJ-EG) que ejercen sus funciones en la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras tenían el carácter de permanente y como tal debían ser provistos por concurso de méritos, sin que se pueda otorgar efectos retroactivos a la decisión de la Corte Constitucional.
Insiste la parte accionante en que se presentó violación al debido proceso porque se convocó a concurso de méritos a empleos temporales dentro de una convocatoria para proveer empleados de carrera. Al respecto se advierte que en aplicación del artículo 279 de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación, es un órgano de control autónomo e independiente, que tiene un régimen especial de carrera y, por tanto, correspondía al legislador su fijación. A raíz de lo cual se expidió el Decreto ley 262 de 2000 con fundamento en las facultades extraordinarias de la Ley 573 de 2000, régimen que es aplicable para todos los cargos de carrera de la entidad, sin que exista razón para excluir uno de ellos, esto es, el de procurador judicial.
Por consiguiente, no es aplicable lo normado en la Ley 909 de 1994, a los servidores de carrera especial del órgano de control, en tanto que el Decreto ley 262 de 2000 no presenta vacío alguno, pues regula todo lo atinente al proceso de selección para ingreso a la carrera especial y a las competencias del Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, lo manifestado, frente al argumento que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 prohíbe que los cargos temporales o transitorios sean sometidos a concurso de méritos debe anotarse que dicha norma debe ser analizada en armonía con la sentencia C-288 de 2014, que lo declaró condicionadamente exequible, donde no deja duda en cuanto a que la provisión de los empleos de carrera temporales no sólo no es discrecional del nominador, sino que debe sujetarse a un concurso de méritos.
Ciertamente el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 consagra que: Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” (negrillas y subrayado fuera de texto). Si bien el Consejo de Estado ha señalado que el empleo temporal no es de carrera ni de libre nombramiento y remoción, sino que constituye una categoría independiente de empleo público, lo anterior no significa que exista una completa discrecionalidad del nominador para el ingreso, sino que, por el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal como lo sostuvo sentencia C-288 de 2014 cuando consideró que: “(…) El mecanismo de ingreso a los empleos temporales es un desarrollo de la función pública, por lo cual en relación con el mismo no existe una completa discrecionalidad del nominador, sino que por el contrario se encuentra limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta que, tal como se expresó en el capítulo de 3.5 de esta sentencia, todas las formas de ingreso al empleo público están limitadas por los principios de la función pública.
En este sentido, se considera plenamente justificado que exista un procedimiento distinto al concurso público para la provisión de los empleos temporales, pero la salvaguarda del principio de eficacia no justifica que el nominador pueda actuar de manera arbitraria y sin ningún límite en el establecimiento del procedimiento para la selección de los servidores públicos.
La norma demandada no autoriza la discrecionalidad del nominador para la selección del empleado temporal, como sucedería con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues lo limita directamente por el mérito al exigir la evaluación de las competencias y capacidades de los candidatos. En este sentido, mientras lo que caracteriza a los empleos de libre nombramiento y remoción es la discrecionalidad del empleador en el ingreso y retiro del funcionario, pues son por regla general empleos de dirección y confianza, el fundamento de los cargos temporales no es la discrecionalidad, sino la necesidad de consagrar un procedimiento ágil que permita solucionar transitoriamente necesidades de la función pública pero que a la vez salvaguarde el debido proceso administrativo, por lo cual, la primera opción deberá ser la utilización de la lista de elegibles y en su defecto se deberá realizar un proceso para la evaluación de las competencias y capacidades de los candidatos que en todo caso respete los principios de la función pública.
Por lo anterior, se considera que la única interpretación compatible con la Constitución implica reconocer que no existe una absoluta discrecionalidad del nominador, sino que por el contrario el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Además, para el momento en que se profirió la Resolución 040 de 2015, los cargos de procurador judicial I (3PJ-EG) y procurador judicial II (3PJ-EG) que ejercen sus funciones en la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, tenían el carácter de permanente y como tal debían ser provistos por concurso de méritos.
Tampoco la sentencia C-172 de 2017, en sus consideraciones califica a los cargos de Procuradores Judiciales I y II adscritos a la Delegada para Asuntos de Restitución de Tierras como empleos temporales, de los regulados por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, ya que se limita a resaltar la importancia de la justicia transicional lo que no se opone a la existencia de un sistema de carrera especial.
En la sentencia C-172 de 2017, frente a los cargos de procurador judicial II creados por el Decreto 2247 de 2011 para intervenir en los procesos de restitución de tierras, que tienen un carácter transitorio, se dejó en claro que la solución no puede ser el sacrificio de la regla general de carrera administrativa y del criterio del mérito para el acceso a la función pública.
Al estudiarse la constitucionalidad del Decreto 2247 de 2017 que establecía estos cargos como permanentes, pese a que la naturaleza de los procesos en los cuales intervendrían tiene una vigencia temporal, decidió reemplazar la palabra permanente por la expresión “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”, pero no obstante dichos cargos de procurador judicial mantuvieron su naturaleza como cargos de carrera, aunque estuvieran previstos para una duración concreta.
Por las anteriores razones se declara improcedente el cargo estudiado. ii) Falta de competencia del Procurador General de la Nación Advierte el accionante que la entidad demandada carecía de competencia para adelantar la convocatoria, puesto que para la vinculación de cargos temporales solo es necesario evaluar las capacidades y competencias de los aspirantes, por tanto, no era procedente convocar a concurso de méritos para estos cargos (temporales).
Para resolver el presente cargo señala la Sala que el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, le atribuyó al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad, la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas.
En el caso estudiado, las convocatorias públicas 01 y 08 de 2015 fueron expedidas por autoridad competente en cumplimiento no solo del ordenamiento jurídico citado en precedencia, sino que obedeció a lo ordenado por sentencia judicial de la Corte Constitucional, emitida dentro del marco constitucional y legal, sin incurrir en causales de ilegalidad, sin quebrantar los derechos a los provisionales que desempeñan los cargos de procuradores judiciales adscritos a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, ni de los participantes en el concurso público.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones comparte la Sala lo conceptuado por el agente del Ministerio Público cuando manifiesta que, el acto administrativo demandado, por medio del cual se convocó a concurso de méritos la provisión de los cargos de procuradores judiciales I y II, es el resultado del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 de 2013 y en ninguno de sus apartes se excluyen los cargos de procurador judicial I (3PJ-EG) y procurador judicial II (3PJ-EG) que cumplen sus funciones en el marco del programa de restitución de tierras, los cuales ya se encontraban creados, incorporados a la planta de personal permanente del órgano de control y cumpliendo sus funciones para la fecha del precitado fallo constitucional.
Condensando lo anterior, la Resolución 040 de 2015 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad» expedida por la Procuraduría General de la Nación, mantendrá incólume su presunción de legalidad y se negaran las súplicas de la demanda.
III. DECISIÓN Como corolario de lo expuesto esta Corporación encuentra que los cargos presentados en la demanda no están llamados a prosperar, comoquiera que la Resolución 040 de 2015 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad», no fue expedida de forma irregular, ni con desconocimiento del debido proceso ni mucho menos por funcionario incompetente; por el contrario, la Sala arribó a la conclusión que se constituye en fiel desarrollo de las disposiciones normativas.
Por ende, la Resolución No 040 de 2015 expedida por la Procuraduría General de la Nación mantendrá incólume su presunción de legalidad; y siendo ello así, se negarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE