25000233600020170202001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 31 de mayo de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – prescripción de la acción penal – ausencia de daño – pérdida de oportunidad.

Síntesis del caso: se demanda la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento en la Administración de justicia por la prescripción de un proceso penal por el delito de estafa. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación en este proceso de doble instancia, por haberse interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de reparación directa por hechos relacionados con la administración de justicia1.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de octubre de 2017, Eduardo José Rozo Gómez y Mauricio Rozo 1 De conformidad con el artículo 150 y 152, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011, este último establecía – antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, que esta Corporación es competente en los asuntos de reparación directa, cuando la cuantía sea superior a 500 smlmv.

Así, la pretensión de indemnización del lucro cesante en la demanda al momento de su presentación asciende a $4.058.394.439, esto es, superior al equivalente a 500 smlmv del 2017, pues el smlmv para la época equivalía a $737.717; así, el monto de las pretensiones debía ser superior a $368.858.500, como en efecto sucedió. Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 Gómez, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: DECLARAR que en el proceso penal que se inició en la Fiscalía 116 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá bajo el radicado 367439, por denuncia interpuesta por los señores EDUARDO JOSE ROZO GOMEZ y MAURICIO ROZO GOMEZ, en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, por la conducta punible de Estafa Agravada, LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN incurrió en dilaciones injustificadas.

SEGUNDA: DECLARAR que en el proceso penal que tramitaron los Juzgados 21 Penal del Circuito de Bogotá, 21 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y 51 Penal del Circuito de Bogotá, en este último bajo el radicado 2014-0310-G, en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, por la conducta punible de Estafa Agravada que denunciaron los señores EDUARDO JOSE ROZO GOMEZ y MAURICIO ROZO GOMEZ reconocidos como parte civil dentro de esa actuación, LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LAJUDICATURA - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL incurrió en irregularidades y dilaciones injustificadas.

TERCERA: DECLARAR que por las dilaciones injustificadas de LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL en el citado proceso penal iniciado por los señores EDUARDO JOSE ROZO GOMEZ y MAURICIO ROZO GOMEZ, en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, operó la prescripción de la acción penal decretada el 15 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. CUARTA.

DECLARAR que LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL, son responsables administrativamente, a título de falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia con ocasión de la prescripción de la acción penal decretada dentro del proceso penal que se adelantó en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, por la conducta punible de Estafa Agravada por denuncia presentada por los señores EDUARDO JOSE y MAURICIO ROZO GOMEZ, fallado en primera instancia en el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá bajo el radicado 2014-0310.

QUINTA. DECLARAR que, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que desencadenó la prescripción de la acción penal dentro del proceso penal adelantado en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, por el delito de Estafa Agravada, le fueron quebrantados a los señores EDUARDO JOSE ROZO GOMEZ y MAURICIO ROZO GOMEZ, sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva en investigación penal, la garantía a la resolución judicial de su asunto en un plazo razonable, a obtener la reparación integral en el proceso penal, que hubo pérdida de la oportunidad en acceso a la administración de justicia, que hubo perdida de oportunidad por violación de garantía a la resolución judicial del asunto en un plazo razonable, se vulneró el derecho a la propiedad y al patrimonio de los demandantes, se perdió el derecho a obtener la reparación integral, a que se estableciera la verdad sobre lo sucedido y a que se aplicara una justicia pronta y cumplida al presunto autor del reato.

SEXTA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDENAR a LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL a pagar a los demandantes la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden, materiales e inmateriales, causados a los señores EDUARDO JOSE ROZO GOMEZ y MAURICIO ROZO GOMEZ y originados en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el proceso penal Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 adelantado por denuncia de estos, en contra de MAURICIO ANDRES MUTIS PERDOMO, que se liquidan en el acápite "liquidación de Daños y Perjuicios Inmateriales y materiales".” 2.

Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones2, adujo: 3. 1) Los demandantes suscribieron un contrato de cuentas en participación con la sociedad Inversiones Novaterra Ltda., con el objeto de construir un edificio; los demandantes transfirieron la propiedad de un inmueble a la sociedad (Inversiones Novaterra), el cual fue pagado una parte en dinero y la otra como aporte para la formalización del contrato de cuentas en participación. Para la ejecución del proyecto, Mauricio Andrés Mutis Perdomo – representante legal de la sociedad – solicitó un crédito de $500.000.000. 4. 2) Según la demanda, Eduardo y Mauricio Rozo Gómez recibieron “varias oficinas”, como parte de pago, que luego fueron embargadas y rematadas por orden del Juzgado 15 Civil de Circuito de Bogotá, con el fin de pagar el crédito que había solicitado la sociedad con la que suscribieron el contrato de cuentas en participación. Por lo anterior, los demandantes presentaron una denuncia penal por el delito de estafa en contra del representante legal de la sociedad, el 19 de noviembre de 1998. 5. 3) La investigación penal se asignó a la Fiscalía 116 Seccional Unidad Tercera de Delitos contra la fe pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, el 24 de noviembre de 1998 y, el 19 de agosto de 1999 los demandantes radicaron demanda de constitución de parte civil en el proceso penal, la cual fue admitida el 25 de agosto del mismo año. El 29 de febrero de 2008 se dictó resolución de acusación en contra del representante legal de la sociedad, la cual fue confirmada el 24 de agosto de 2009. 6. 4) El Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 30 de junio de 2015, en la que declaró penalmente responsable a Andrés Mauricio Mutis Perdomo del delito de estafa agravada y, lo condenó a indemnizar los daños causados.

Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de agosto de 2015. El 15 de septiembre del mismo año ese tribunal decretó la prescripción de la acción penal. 7. Como fundamentos de la demanda, afirmó que la etapa de instrucción se extendió durante un “plazo no razonable”, se vulneraron todos los términos procesales, en general, hizo alusión a la mora judicial.

Destacó que los demandantes presentaron la denuncia penal de forma oportuna, y 2 Folio 56 – 89 del cuaderno 1. Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 que la prescripción de la acción penal los privó de la posibilidad de obtener la indemnización de los perjuicios sufridos. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. El apoderado de la Nación – Rama Judicial3, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Como argumentos de su defensa, afirmó que sus actuaciones fueron de conformidad con la Constitución y la ley, destacó que, aunque la acción penal prescribió, la acción civil no; además, sostuvo que no se acreditó la falla del servicio.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó “culpa exclusiva de la víctima”, “hecho de un tercero” e “inexistencia de daño antijurídico”. 9. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda4. Se opuso a las pretensiones. Para el efecto, propuso las excepciones que denominó “ausencia de falla en el servicio”, “inexistencia del daño antijurídico”, “ausencia del nexo de causalidad”, “inimputabilidad del daño”, “falta de certeza del perjuicio”, “objeción a la cuantía” y la “genérica”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. Mediante Sentencia de 11 de septiembre de 2019, la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5, por lo cual resolvió (se trascribe): “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL respecto de los daños y perjuicios ocasionados a los señores EDUARDO JOSÉ ROZO GÓMEZ y a MAURICIO ROZO GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL en igual proporción a pagar a los demandantes las siguientes sumas: - Perjuicios morales: Eduardo José Rozo Gómez 50 SMLMV Mauricio Rozo Gómez 50 SMLMV - Por perjuicios integrales del proceso penal: Por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad, a cada uno de los demandantes, el equivalente al 90% de lo que, en principio, se le reconoció en el 3 Folios 51 – 58 del C.1. 4 Folios 62 – 76 del C.1. 5 Folios 172 – 187 del C.Ppal.

Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 10 proceso penal como indemnización integral, suma debidamente indexada, ($1.072.628.661), teniendo en cuenta el principio de equidad y jurisprudencia del H. Consejo de Estado expuestos en la parte motiva de la presente providencia. Suma a reconocer en partes iguales a favor de los demandantes, es decir: Eduardo José Rozo Gómez $536.314.330 Mauricio Rozo Gómez $536.314.330 CUARTO: CONDENAR EN COSTAS al FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL y a favor del extremo demandante, conforme la parte motiva.

Téngase en cuenta para la liquidación por concepto de agencias en derecho la suma de treinta y dos millones ciento setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($32.178.859 equivalente al 3%).

QUINTO: ORDENAR dar cumplimiento a esta providencia con observancia a lo dispuesto en los artículos 192 del CPACA.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda …” 11. Para lo anterior, consideró que se acreditó el daño consistente en la pérdida de oportunidad de obtener una indemnización, que es atribuible a las demandadas “en igual proporción”, debido a la demora injustificada durante la etapa de investigación y juzgamiento. 12. En relación con los perjuicios, reconoció como “perjuicios integrales del proceso penal”, un 90% del monto establecido en el proceso penal como indemnización de perjuicios a la parte civil actualizado, esto es, $1.072.628.661; y, en relación con el daño moral, que, el tribunal interpretó, como “proviene de la afectación a la garantía de la tutela efectiva”, ordenó el pago de 50 smlmv para cada uno de los demandantes. 1.4.

Recurso de apelación 13. La Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación6 en el cual atacó la decisión, con fundamento en que la prescripción se configuró en la etapa de juzgamiento, que le correspondió a la Rama Judicial, además, afirmó que los demandantes “tenían la posibilidad de acudir ante los jueces civiles, para que a través de un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual o en su momento contractual, lograran el pago de los perjuicios … de acuerdo con el artículo 2536 del C.C., los hoy demandantes contaban hasta el 215 para haber iniciado la respectiva demanda”. 14.

La Nación – Rama Judicial presentó recurso de apelación en el que afirmó que no se demostró el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, destacó que los demandantes “nunca intentaron demandar ante la justicia ordinaria civil y por vía del proceso ordinario de 6 Folios 199 – 204 del C.Ppal. Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 10 responsabilidad extracontractual o contractual”, por lo que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Finalmente, atacó el reconocimiento por concepto de daño moral, pues lo consideró arbitrario, en la medida en que no había en el expediente ninguna prueba de este. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 15. El 21 de julio de 2020 se realizó la audiencia de conciliación judicial7, etapa que se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1.

Presupuestos procesales y decisión a adoptar 16. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 17.

Adicionalmente, porque la acción se promovió de manera oportuna. En efecto, la decisión mediante la cual se confirmó la decisión de decretar la prescripción de la acción es de 15 de septiembre de 20158 y quedó ejecutoriada el 29 de septiembre de 2015, por lo cual la demanda debía presentarse a más tardar el 30 de septiembre de 2017. El 23 de agosto de 2017 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial y celebrada la audiencia fue declarada fallida, como se indicó en constancia de 23 de octubre de 20179.

Dado que la demanda fue presentada el 25 de octubre de 201710, la acción se ejerció en tiempo. 18. La Sala revocará la decisión apelada. La postura que se desarrollará en este fallo consiste en que le asiste razón a las demandadas en relación con el argumento según el cual los demandantes tenían la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para exigir el cumplimiento del contrato, por lo que no se probó el primer elemento de responsabilidad en este tipo de asuntos, esto es que, con la decisión cuestionada, la parte actora 7 Samai, índice 2. 8 Consultada la página de procesos de la Rama Judicial, consta que la decisión mediante la cual prescribió la acción penal es de 15 de septiembre de 2015 y, fue notificada mediante estado de 28 de septiembre del mismo año, ver: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 9 Folios 237 – 254 del Cuaderno de pruebas No. 2 10 Folio 1 del C.1.

Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 hubiera experimentado un daño consistente en la pérdida de la oportunidad de haber obtenido la indemnización de los perjuicios solicitada dentro de ese proceso penal, toda vez que no se acreditó que la prescripción de la acción penal le hubiera quitado, de manera definitiva, la oportunidad para ser indemnizada. 2.2.

Análisis sustantivo 19. Esta Subsección ha sostenido en estos casos que “…a la parte actora le incumbe exponer y acreditar las afirmaciones que permitan concluir que la prescripción de la acción penal le impidió recibir una indemnización que habría podido obtener si ella no se hubiese declarado; le corresponde acreditar que tal declaración le frustró definitivamente una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de obtener la reparación”11. 20.

En el asunto que ocupa a la Sala, la parte demandante no probó la existencia de la pérdida de oportunidad, porque no se logró evidenciar que esa pérdida fuera definitiva. 21. La prescripción de la acción penal no implicó la pérdida de oportunidad definitiva de obtener una indemnización, toda vez que las víctimas podían acudir a la jurisdicción ordinaria, en una acción civil y obtener la indemnización ahora reclamada al Estado.

Sin embargo, no lo hicieron y no puede, entonces, el Estado entrar a responder por la falta de actuación de los interesados. 22. Al respecto, la Sala considera que, con independencia de la conducta de las demandadas y de la prescripción de la acción penal, la víctima tenía la posibilidad de reclamar la reparación de los daños sufridos a los terceros civilmente responsables, en una acción civil ante la jurisdicción ordinaria, toda vez que, la norma aplicable – artículo 98 del Código Penal – establece (se trascribe): “La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.” 23. Así, de la lectura de la norma es evidente que la acción civil en contra de los terceros civilmente responsables prescribe en los términos establecidos por las normas civiles para el efecto, pues la prescripción de la acción penal conlleva la prescripción de la acción civil únicamente 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2021 expediente 51813 y; en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de abril de 2021, expediente 47893.

Lo anterior, porque la declaratoria de la prescripción de la acción penal, no impedía que pudieran acudir ante la jurisdicción civil para buscar la indemnización de manos de los terceros civilmente responsables, pues cuando la norma hace referencia a las “normas pertinentes de la legislación civil”, se refiere a la acción extracontractual como la contractual.

Al respecto, la Sala ha precisado lo siguiente: “La prescripción de la acción penal no le impedía a los demandantes iniciar un proceso ordinario de responsabilidad civil contra los terceros civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal12.”13. 24. En ese orden, en el proceso se encuentra demostrado que la parte actora suscribió un contrato de cuentas en participación con la sociedad Inversiones Novaterra14, en el cual se acordó la entrega por parte de los demandantes de un lote para que la sociedad “con recursos propios … o con recursos que obtenga ella” construyera sobre el inmueble un edificio y, promocionara y vendiera las unidades construidas en el inmueble, también se dispuso que terminada la obra y vendidos los bienes se haría la distribución y pago de las utilidades; por lo anterior, es claro que los demandantes al ver frustrada su expectativa, debían acudir, mediante la acción ordinaria, para que el juez competente declarara el incumplimiento contractual y se indemnizaran los perjuicios derivados del mismo. 25.

Se observa que los hechos ocurrieron en noviembre de 199815, para ese momento, la prescripción de la acción civil en cabeza de los demandantes contra los terceros civilmente responsables era de 20 años, de conformidad con el artículo 2536 original del Código Civil. 26. Así las cosas, la demandante tenía la posibilidad de acudir ante la justicia civil para obtener el resarcimiento de los perjuicios que alegaron sufrir, hasta noviembre de 2018 y, toda vez que la prescripción de la acción penal ocurrió el 15 de septiembre de 2015, es claro que no les clausuró de manera definitiva la oportunidad de conseguir una indemnización de los sujetos llamados por ley a responder. 27.

Así, es evidente que la declaratoria de la prescripción de la acción 12 [cita del texto original] “Artículo 98 de la Ley 599 de 2000: <<La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.>>”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2021 expediente 51813 y; reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de abril de 2021, expediente 47893. 14 Folios 25 – 32 del Cuaderno de pruebas No. 3. 15 Al respecto, es necesario destacar que, aunque en el proceso no se demostró una fecha exacta de la comisión del delito, en la resolución de acusación se encontró acreditado que el “ilícito … se dio en noviembre de 1998”, para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal; fecha que, toma la Sala como acreditada para efectos del cómputo de la prescripción de la acción civil.

Ver: folio 241 del Cuaderno de pruebas No. 6. Radicación: 2500-23-36-000-2017-02020-01 (66249) Actor: Eduardo José Rozo Gómez y otro Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 penal no les eliminó a los demandantes de manera definitiva la oportunidad de conseguir una indemnización de los sujetos llamados por ley a responder con su patrimonio de ella.

Dado que la pérdida de oportunidad debe ser cierta y definitiva, la ausencia de su carácter definitivo es suficiente para que no se configure. 28. Sin embargo, también se resalta que la pérdida de oportunidad tampoco tuvo el carácter de cierta porque, analizada la demanda de constitución de parte civil16, en esa oportunidad procesal no se solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares, por lo que el carácter cierto de la pérdida de oportunidad tampoco se encuentra acreditado en la medida que no se alcanzó a asegurar la indemnización que, posiblemente, se tendría dentro del proceso penal. 29.

Así, la Sala revocará la decisión apelada porque no se demostró el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, que en este caso consistió en la pérdida de la oportunidad de obtener la indemnización en el proceso penal, pues dicha pérdida no fue definitiva. 2.3. Sobre la condena en costas 30. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 31.

En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 32.

Así, se condenará a la parte demandante que fue vencida en el proceso. Las costas están conformadas por las agencias en derecho y otras expensas y gastos. La Sala, estima procedente condenar en costas a la parte demandante en 3 SMMLV, a favor de las demandadas, en partes iguales, toda vez que estuvieron representadas por apoderados judiciales que interpusieron los recursos de apelación. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 16 Folios 59 – 65 del C. de pruebas No. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia de 11 de septiembre de 2019 por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se fija 3 SMMLV por agencias en derecho en favor de las demandadas, en partes iguales. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado