CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05685-01 (5482-2019) Demandantes: JAVIER DARÍO ÁNGEL LIBREROS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, FUERZA AÉREA COLOMBIANA Tema: Retiro del servicio por voluntad propia.
Requisitos de la solicitud de baja. Improcedente el reintegro toda vez que no se demostró la desviación de poder del acto que aceptó la desvinculación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-36-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Javier Darío Ángel Libreros, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016, por medio del cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea al demandante.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las autoridades demandadas disponer el reintegro del señor Javier Darío Ángel Libreros, sin solución de continuidad, en el orden que le correspondería estar en el escalafón militar con relación a sus compañeros de carrera al momento de su reincorporación, y que sea ascendido sin hacer los cursos, en virtud del artículo 97 del Decreto 1790 de 2000.
Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, primas y cualquier otra suma de carácter laboral a la que tenga derecho el libelista desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta cuando sea reintegrado al servicio activo. Reconocer los daños materiales e inmateriales en atención de las sumas que se indican en el capítulo de estimación razonada de la cuantía de la demanda.
Dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda Indicó que el señor Javier Darío Ángel Libreros durante su carrera militar ha sido un oficial sobresaliente. Antes de ser llamado a curso para general, le fue iniciada una investigación que, en su concepto, desconoció el debido proceso y el «ordenamiento disciplinario».
Con ocasión de ello, se profirió un «decreto sancionatorio» el cual fue objeto de demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que su jefe inmediato, el brigadier general, instó al demandante que solicitara el retiro de la Fuerza Aérea. Afirmó que en vista de las constantes burlas y agresiones, así como del no pago de sus salarios y vacaciones, el libelista optó por requerir el retiro del servicio bajo dichas circunstancias.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Fecha de la audiencia inicial: 7 de septiembre de 2018. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En el asunto bajo estudio, se formuló la excepción que se denominó “falta de jurisdicción y competencia” (fls. 301vto), por cuanto la entidad considera que el fundamento de las pretensiones se basa en una “presunta persecución laboral”; y en consecuencia, los llamados a responder son el Ministerio Público en materia disciplinaria y el Juez Laboral en el tema indemnizatorio.
Al respecto, se advierte que los argumentos no tienen vocación de prosperidad, por cuanto, se demanda la nulidad del Decreto 1772 de 2016, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio al actor y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro al servicio activo y se cancelen las sumas dejadas de percibir; por lo que resulta procedente el estudio de la demanda conforme lo señala el artículo 198 del CPACA […]».
(Cursiva del texto. Folios 329 vuelto a 330, C2 y cd visible a folio 333 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La controversia se contrae a establecer si la decisión de retirar del servicio al actor por “solicitud propia”, debe ser declarada nula en virtud a que i) se le indujo para presentar la renuncia en virtud a maltratos y burlas y falta de pago ii) no se cumplió con el debido proceso como quiera que no le fueron puestas en conocimiento las razones que tuvo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para retirarlo.».
(Cursiva conforme a la transcripción. Folios 330 a 331, C2 y cd que reposa a folio 333 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 26 de julio de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, analizó el marco normativo que regula el retiro del servicio por solicitud propia, con el fin de concluir que los miembros de las Fuerzas Militares pueden hacer uso de dicha prerrogativa, la cual se fundamenta en la libertad para escoger profesión u oficio conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución Política.
En este punto agregó que tal como lo indicó el Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de agosto de 2012, no existe en el ordenamiento jurídico una disposición que impida al servidor exponer las razones que lo llevaron a querer desvincularse del cargo y, por consiguiente, la autoridad competente no puede abstenerse a darle trámite a una solicitud, por el solo hecho de estar motivada.
No obstante, se debe tener en cuenta que la renuncia debe ser un acto voluntario, libre y espontáneo. A partir de los medios documentales aportados al proceso, advirtió que no se evidencia que el retiro del servicio del demandante pueda configurar una desviación de poder, pues no se encontró demostrado que su desvinculación se hubiere adoptado para perseguir intereses distintos a los que ordena la ley.
Aunado el hecho que la Junta Asesora, en el acto administrativo demandado, recomendó el retiro con ocasión de la insistencia en la renuncia de aquel. En lo que atañe a las presuntas persecuciones en contra del señor Ángel Libreros, puntualizó que las Fuerzas Militares, en aras de seleccionar el personal para ascenso, optó por evaluar las distintas competencias de los oficiales y suboficiales mediante una prueba 360º, la cual implica una valoración del superior inmediato, pares, subalternos y evaluado; razón por la cual dicha apreciación procedimental no puede ser estimada como un acoso de carácter administrativo.
Agregó que de los testimonios rendidos por los deponentes en la audiencia de pruebas, es claro que el libelista presentó inconformidades con sus subalternos con ocasión de la prueba que tenían que aplicarle. Asimismo, describieron en su dicho que éste les solicitó las claves que les habían asignado para su calificación. Bajo este recuento, el a quo concluyó que no existió constreñimiento alguno para que la parte activa presentara la renuncia. De otro lado, expuso que al margen de que las Fuerzas Militares hubiere adelantado un trámite disciplinario contra el demandante en virtud de los hechos ocurridos durante la calificación para ascenso, ello tampoco constituye acto de persecución como se aduce en la demanda.
Si además se tiene en cuenta que en dicho procedimiento el acusado ejerció su derecho a la defensa, sin que dichos fallos emitidos en su oportunidad por el comandante de la Fuerza Aérea colombiana, sean objeto de estudio en la presente causa judicial. Finalmente, estimó que si lo que el libelista pretendía era el pago de sendos dineros correspondientes a la prima de coordinación, el artículo 2.º de la Resolución 754 de 2016, por medio del cual se efectuó su nombramiento como coordinador del grupo de coordinación y enlace militar de CREMIL, trazó que «la comisión no genera ningún tipo de remuneración a cargo de la entidad», por lo que de igual manera queda desvirtuada la tesis de un hostigamiento en su contra bajo dicho argumento.
Por consiguiente, arguyó que los elementos probatorios y fácticos enunciados para alegar la ilegalidad del acto que aceptó la renuncia al servicio activo del señor Javier Darío Ángel Libreros, no se encuentran llamados a prosperar, pues no se demostró que este haya sido expedido por la entidad con desviación de poder. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Para ello, planteó que se reprochan las afirmaciones consignadas en la sentencia impugnada que tienden a catalogar el actuar del libelista como faltas disciplinarias, pues se debe presumir la buena fe de aquel; si además se tiene en cuenta que sus subalternos manifestaron que no existieron malos tratos, sino exigencia al momento de realizar las labores propias del cargo.
Con ocasión de lo indicado, consideró que con las acusaciones en su contra se estaría ante la presencia de la figura de un «falso positivo», pues el fallo se fundamenta en los antecedentes de una investigación disciplinaria que se inició en virtud de una serie de denuncias que se realizaron con un propósito de venganza e intereses. Bajo ese entendido, indicó que el motivo de su retiro se debió justamente a las constantes situaciones que se presentaban dentro de las Fuerzas Militares que menoscababan su dignidad, de ello que éste no haya sido voluntario, sino que se vio obligado a hacerlo para evitar que continuaran las agresiones y para que, en consecuencia, fuese el juez de conocimiento de la presente causa judicial, quien tomara las medidas pertinentes del caso y ordenara su reintegro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante: insistió en que el retiro del señor Ángel Libreros se presentó como respuesta del maltrato laboral y las presiones sufridas en la institución ante su lealtad con la transparencia y moralidad de la institución. De ello que mediante un proceso administrativo errado, desencadenaron la desvinculación del militar, quien ha tenido un desarrollo ejemplar en el ejercicio de su profesión. Precisó que se ratificaba en cada uno de los hechos y pretensiones del libelo.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 477 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la interpuso la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se retiró del servicio al señor Javier Darío Ángel Libreros en su calidad de oficial de la Fuerza Aérea, por solicitud propia, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones o, por el contrario, la entidad demandada llevó a cabo conductas de persecución sobre aquel con el fin de que dimitiera como miembro de la institución castrense, que permitan advertir que el acto demandado se encuentra viciado por desviación de poder? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: no se demostró que el acto que dispuso el retiro por voluntad propia del demandante estaba viciado de nulidad por desviación de poder, toda vez que, contrario a lo expuesto en la alzada, no existe nexo de causalidad entre el proceso disciplinario o las presuntas actuaciones de persecución desplegadas contra éste y la presentación de la solicitud de baja del servicio, como se sustenta a continuación. Del retiro por solicitud propia El retiro del servicio del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previó en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, lo siguiente: «[…] Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». (Negrillas fuera del texto original). A su turno, la desvinculación por voluntad propia se encuentra regulada en el numeral 1.° del literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal prevé: «[…] Causales del retiro.
El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Resaltado intencional). Por su parte, el artículo 101 ibidem previó que los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, con lo cual se limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a la Fuerza Pública al miembro cuyo retiro podría derivar en consecuencias desfavorables para las situaciones descritas.
Bajo esa óptica, la solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para Oficiales y Suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.
De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares. Bajo aquellos supuestos, el retiro por voluntad propia como causal legal de cesación de funciones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al igual que la renuncia a un empleo en el servicio civil, entraña la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.
Sobre el punto se resalta que la manifestación de voluntad es el elemento esencial para que proceda el retiro por solicitud propia de un miembro de la Fuerza Pública, en esa medida la desvinculación del servicio por esta causal, en ausencia de dicho elemento constituye un proceder irregular de la administración por demás violatorio de los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento Superior a favor de los servidores públicos.
En este sentido, se advierte que el demandante en el escrito del libelo introductor y reiterado en la alzada, predica la nulidad del acto que dispuso su desvinculación por solicitud propia, por considerar que aquel adolece de desviación de poder, habida cuenta de que se produjo sin mediar una renuncia libre y espontánea. En esta medida, la Sala abordará el estudio del cargo propuesto.
De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.
Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Conforme a lo anterior, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.
Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]». Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley.
En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]».
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. No se demostró la desviación de poder en la expedición del acto administrativo que aceptó el retiro del servicio por voluntad propia del demandante De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: Del extracto de hoja de vida del demandante expedido el 27 de septiembre de 2016 por la Fuerza Aérea colombiana (folios 6 a 23, C1), se observa que: El señor Javier Darío Ángel Libreros ingresó a la Fuerza Aérea colombiana el 21 de enero de 1985 como alumno oficial;
El 1.º de febrero de 1986 ascendió al grado de alférez; Luego el 1.º de diciembre de 1987 como subteniente; El 1.º de diciembre de 1990 fungió como teniente; Como capitán el 1.º de diciembre de 1994; En calidad de mayor el 2 de diciembre de 1999; Ascendió a teniente coronel el 3 de diciembre de 2004, y; Como coronel el 4 de diciembre de 2009;
Recibió 21 condecoraciones nacionales, 12 distintivos nacionales, 2 condecoraciones y distintivos gubernamentales y/o de otras entidades, y 115 felicitaciones; Cuenta con una suspensión disciplinaria comprendida entre el 19 de julio de 2016 y el 3 de septiembre del mismo año, «por utilizar formas descomedidas de trato a subalternos». El libelista presentó solicitud de retiro del servicio oficial ante el teniente general de la Fuerza Aérea, el 11 de febrero de 2016 (folio 24 ibidem), en los siguientes términos: «Por medio del presente escrito me permito solicitar al señor Teniente General del Aire Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, el retiro de la institución viéndome obligado por las circunstancias laborales que se me han presentado.
El suscrito fue víctima de una serie de agresiones y de las que en su momento me permití informar al mando aéreo sin consecuencias positivas para que estas fueran resueltas a mi favor; pues debido a ello no fui llamado a curso de los Altos Estudios Militares, no obstante de reunir legalmente los requisitos que la ley establece para poder ascender al grado de oficial de insignia.
Teniendo en cuenta que me falta este requisito actualmente me encuentro retardado con relación a mis compañeros de curso, a pesar de haber tenido en el curso la mayor antigüedad, hoy en día me encuentro en una situación difícil; retardado y sin solución laboral por parte del mando aéreo. Por lo expuesto solicito mi retiro a partir del día lunes 15 de febrero de 2016, por cuanto seguir en el servicio activo mi dignidad continuaría siendo afectada y no existe razón de ser para continuar en la institución en estas condiciones».
En respuesta a lo anterior, se emitió el Oficio 20163530191273 del 7 de marzo de 2016 (folio 25 ibidem), que informó al demandante que la solicitud de retiro debía ser elevada ante el presidente de la República, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, en virtud del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000.
También se le indicó que el retiro del servicio activo debía ser expresado de manera libre y voluntaria, sin ningún tipo de constreñimientos u otras situaciones que se deban aclarar o corregir al interior de la entidad. De manera posterior, el mayor general del aire del Comando de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea colombiana, profirió decisión de primera instancia, el 22 de enero de 2016 (folios 94 a 165 ibidem) con ocasión de la investigación disciplinaria iniciada al libelista por las denuncias presentadas por sus subalternos, en el cual resolvió declarar probados los cargos formulados en contra de aquel y, como consecuencia, ordenó la suspensión del servicio durante cuarenta y cuatro días, bajo las siguientes consideraciones: «[…] En este sentido, la falta disciplinaria que se adecúa al comportamiento del señor Coronel ÁNGEL JAVIER como Jefe de Planeación - JED, radica en el hecho de haberse aprovechado de la condición de Oficial Superior para obtener del personal militar subalterno bajo su mando beneficio propio o de carácter personal, lo que se materializaba mediante el cumplimiento de órdenes que desbordaban las funciones de los cargos para los cuales la Fuerza Aérea los había vinculado; esto es, como ya se ha mencionado de manera precedente el caso del señor TE.
GAMBOA JORGE quien en desempeño de su rol como Técnico Asesor en Planeación, cuyas funciones eran entre otras las de: " Seguimiento y Evaluación y Control de la Planta de Personal Militar, Consolidación de las necesidades de Personal Militar ( ) Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Aérea, Proyección del Personal Militar », pero que como se observa, ninguna de ellas señala o deja entrever que el Suboficial en comento deba realizar favores o tareas extra laborales que se circunscriban al beneficio de tipo exclusivo de una determinada persona, verbigracia el aludido CR.
ÁNGEL JAVIER. […] Conducta del señor CR. ANGEL JAVIER que quedó plasmada por este Despacho dentro del acápite del análisis probatorio que soporta el cargo respectivo y que como ya se ha dicho se adecua a la falta disciplinaria de naturaleza grave, consagrada en el numeral 4 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003: “…Utilizar en beneficio propio o de terceros personal militar o civil, o bienes de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional " debiéndose tener en cuenta que es un comportamiento continuado durante todo el tiempo en que se desempeñó como Jefe de la Sección Planeación de la Jefatura de Desarrollo Humano, es decir, que persistió hasta el último día en que laboró allí, 1 de octubre de 2014 […] Por lo anterior, la sanción a imponer al señor Coronel ANGEL LIBREROS JAVIER DARIO será SUSPENSIÓN DE CUARENTA Y CUATRO (44) DÍAS, consistente en la cesación temporal de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración, la que implica que este tiempo no se computará como tiempo de servicio e inhabilidad especial consistente en la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el mismo término señalado en la sanción principal, ello, por haber utilizado en beneficio propio personal al servicio del Ministerio de Defensa Fuerza Aérea Colombiana, así como, empleado formas descomedidas de palabra para tratar al personal subalterno, entre los per(í)odos de tiempo del 1 de junio de 2005 al 3 de febrero de 2011 y el 18 de octubre de 2013 al 1 de octubre de 2014, mientras se desempeñaba como Jefe de la Sección Planeación de la Jefatura de Desarrollo Humano, a título de DOLO; conductas que se encuentran tipificadas como faltas GRAVE, artículo 59 numerales 4 y 27 de la ley 836 de 2003 Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR PROBADOS Y NO DESVIRTUADOS los cargos formulados contra el señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARÍO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.242.688 expedida en Suba, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Jefe de la Sección Planeación en la Jefatura de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, por incurrir en faltas GRAVES consagradas en los artículos 59 numeral 4 y 27 de la Ley 836 de 2003, realizadas a título de DOLO, conforme a la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARÍO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.242.688 expedida en Suba, por la comisión de faltas GRAVES consagradas en el artículo 59 numeral 4 y 27 de la Ley 836 de 2003, realizadas ambas a título de DOLO, conforme a la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Como consecuencia de los numerales anteriores, SANCIONAR al señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARÍO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.242.688 expedida en Suba, con SUSPENSIÓN DE CUARENTA Y CUATRO (44) DÍAS, consistente en la cesación temporal de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración, ello implica que en ningún caso se computará como tiempo de servicio e INHABILIDAD ESPECIAL para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado en el presente numeral, el cual se contabilizará a partir de la ejecutoria de esta decisión. […]».
(Cursiva y negrita conforme a la transcripción). Luego, el señor Ángel Libreros presentó ante el presidente de la República un nuevo requerimiento de retiro del servicio activo por voluntad propia, el 11 de marzo de 2016 (folio 27 ibidem), en el cual reprodujo de manera idéntica argumentos señalados en la primera solicitud instaurada por aquel.
Seguidamente, el señor Ángel Libreros interpuso recurso de apelación contra la decisión del 22 de enero de 2016 (folios 167 a 184 ibidem), el cual fue desatado en segunda instancia por parte del comandante de la Fuerza Aérea colombiana el 4 de abril de 2016 (folios 215 a 240 idem), y en consecuencia, resolvió confirmarla en toda y cada una de sus partes, al sostener: «[…] No basta con que se diga por el apoderado de la defensa que son testimonios de oídas, sin mencionar a alguno específico, como tampoco sirve señalar en forma genérica que se efectuó valoración integral de la prueba, porque es deber señalar en específico y concreto cuál es el concepto de violación específico vulnerado por el Operador Disciplinario.
No es manifestando de manera general que los quejosos fueron agresivos, despectivos y denigrantes para con el investigado como para señalar que las conductas reprochadas no existen o carecen de valoración. […] Ahora bien, respecto del señalamiento general y abstracto realizado por el apoderado de la defensa, de que si el proceso de evaluación por competencias es ilegal, por ende las declaraciones que se efectuaron para demostrar esos hechos también lo son, es un razonamiento que no tiene ningún fundamento legal ni está basado en pensamiento jurídico alguno. […] Tampoco es dable aceptar como concepto de violación en las pruebas el hacer valoraciones el apoderado, sobre la manera como debió valorar las pruebas el operador disciplinario de instancia, sin antes señalar cuáles fueron los errores de valoración cometidos por éste y por el contrario, realizando su propia valoración desconociendo en sí misma la prueba. […] Ninguna prueba allega el recurrente para desmentir la declaración de la oficial, sino que se sirve de argumentos “de su lógica” para aseverar que esta frase se le endilga a su prohijado, jamás lo pudo haber dicho.
Vuelve y cae el recurrente en su comportamiento durante el recurso de apelación de traer su propia subjetividad para controvertir pruebas legalmente practicadas y valoradas al expediente. No hay nada que se aporte por el apoderado que permita valorar diferente a lo que ya el operador disciplinario de instancia realizó, por lo que se despacha negativamente esta consideración. […]
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes el fallo del veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) anexo a folios 739 al 810 del cuaderno No. 3 del expediente, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de nulidad efectuada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]». (Negritas del texto original). Luego, el demandante radicó solicitud de «información de trámite de retiro obligado de servicio activo» ante el ministro de defensa nacional y el presidente de la República, el 27 de abril de 2016 (folios 429 y 230 ibidem).
Por lo que mediante Oficio OFI16-00038922/JMSC 110200 del 2 de mayo de 2016 (folio 431 idem), la secretaria jurídica de la Presidencia de la República informó al peticionario que su requerimiento había sido remitido al Ministerio de Defensa para que éste efectuara el respectivo trámite, al ser la autoridad competente para ello. Fue expedido el Decreto 1013 del 24 de junio de 2016 (folios 78 a 79 ibidem), por medio del cual el Ministerio de Defensa hizo efectiva una sanción impuesta al demandante, en cumplimiento de los citados fallos disciplinarios, así: «Que el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante fallo de primera instancia de fecha 22 de enero de 2016, dentro de la investigación disciplinaria radicada con el No. 056-JEMFA-2014, sancionó al señor Coronel ANGEL LIBREROS JAVIER DARIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.242.688, con SUSPENSION DE CUARENTA Y CUATRO (44) DIAS e INHABILIDAD ESPECIAL para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. Que el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 04 de abril de 2016, confirmó integralmente el fallo de primera instancia de fecha 22 de enero de 2016, proferido por el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, que sancionó al señor Coronel ANGEL LIBREROS JAVIER DARIO, con SUSPENSIÓN DE CUARENTA Y CUATRO (44) DIAS e INHABILIDAD ESPECIAL para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. Que el Ayudante Personal de la Jefatura de Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante constancia de fecha 10 de mayo de 2016, informa que la providencia de segunda instancia se encuentra debidamente ejecutoriada.
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 numeral 2° de la Ley 836 de 2003, la suspensión consiste en la cesación temporal de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración. Que de conformidad con lo establecido en el articulo 194 numeral 2° de la Ley 836 de 2003, corresponde al nominador la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta, cuando ésta se trate de suspensión. […]
RESUELVE
Artículo 1. Sanción. Hacer efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor Coronel ANGEL LIBREROS JAVIER DARIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.242.688, y en consecuencia ordénese la suspensión en ejercicio del cargo por cuarenta y cuatro (44) días. Así mismo al (sic) señor Oficial se encuentra inhabilitado en forma especial para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
Artículo 2. Anotación. Ordénese anotar en la hoja de vida del señor Coronel ANGEL LIBREROS JAVIER DARIO, el fallo disciplinario de primera instancia de fecha 22 de enero de 2016, proferido por el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea Colombiana, y fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 04 de abril de 2016, proferido por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, los cuales deben anexarse. […]».
Más adelante, el libelista presentó incidente de nulidad absoluta contra el fallo que data del 4 de abril de 2016 (folios 242 a 250 ibidem), al considerar que las pruebas que se utilizaron en aquel momento como fundamento para proferirlo, infringieron su derecho al debido proceso, lo cual se acompasa con el inciso final del artículo 29 superior.
No obstante, no se evidencia en el plenario que se hubiere dado respuesta a dicho requerimiento de la parte activa. Ahora, en atención a la solicitud de retiro por voluntad propia presentada por el libelista, el Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016 (folios 2 a 3 ibidem), que terminó una comisión en la administración pública y desvinculó al demandante de la Fuerza Aérea colombiana, como a continuación se describe: «[…] Que mediante Decreto 495 del 30 de marzo de 2016, se destinó en Comisión en la Administración Pública – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.242.688.
Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta 006/16 del 08 de agosto de 2016, recomendó el retiro del servicio activo “POR SOLICITUD PROPIA ANTE LA INSISTENCIA DEL OFICIAL EN SU RETIRO” del señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARIO. […] Que de conformidad con lo anteriormente indicado se procederá a aceptar la solicitud de retiro de la institución de señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARIO.
DECRETA
Artículo 1. Termínese la Comisión Permanente en la Administración Pública – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.242.688, a partir de la comunicación del presente acto administrativo. Artículo 2. Retírese del servicio activo de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana, en forma temporal con pase a reserva, POR SOLICITUD PROPIA ANTE INSISTENCIA DEL OFICIAL EN SU RETIRO, al señor Coronel ÁNGEL LIBREROS JAVIER DARIO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.242.688, a partir de la comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 1 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Artículo 3. El señor Coronel relacionado en el presente artículo, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses contado a partir de la fecha de retiro en la Tesorería Principal del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, en los términos y para los efectos del artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. Artículo 4. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición».
La anterior decisión fue notificada al recipiendario, el 16 de noviembre de 2016, conforme se evidencia de la diligencia de comunicación personal signada por el director de personal de la Fuerza Aérea colombiana (folio 4 ibidem). De igual manera, se practicaron dentro del proceso los siguientes testimonios solicitados por la autoridad demandada, de los cuales la Subsección procede a efectuar un resumen: Jorge Eliécer Gamboa Buitrago «[…] Preguntado: ¿qué nos puede contar en torno a todo lo que sucedió hasta llegar el momento del retiro, empezando por quién era usted al momento de los hechos? Contestó: bueno, con respecto al retiro, no tenía conocimiento.
Con respecto a los hechos, de que llegué a la Fuerza Aérea […] llegué a trabajar como técnico en apoyo a planeación y desde ese momento quedé al mando del señor coronel retirado Javier Darío Ángel, y al mando de él, era mi jefe inmediato. […] El señor coronel retirado Ángel, al momento de ingresar, me decía que yo estaba al mando de él y que todas las órdenes y todo lo que tenía que realizar era específicamente ordenadas por él, pero órdenes que más adelante me podía dar cuenta que no estaban dentro de mis funciones […] lo primero que me dice es que le entregue mi usuario y mi contraseña, y ni siquiera yo había abierto mi computador y le dije que ¿por qué?, entonces el me comenta que es una evaluación que le hacen que están propuesta para ascenso […] me sentía con mucho temor, hoy en día lo hago, hoy en día lo tengo… porque la cosa fue bastante, hasta el punto que tomé la decisión de informarle a mi superior […] por este acoso, por esta presión, llegué a la decisión personal de hacer grabaciones de lo que el señor coronel Ángel decía, me ordenaba que no dijera nada […] Preguntado: ¿indique al despacho si tuvo conocimiento de los motivos del retiro del señor Ángel Libreros? Contestó: no doctor, no tengo conocimiento del proceso o trámite de retiro del señor coronel.
Preguntado: ¿participó usted desde su cargo, en la elaboración del acto administrativo número 1772 del 10 de noviembre de 2016 en el que se retiró al señor Javier Ángel Libreros? Contestó: no doctor, no, ni conozco el acto administrativo ni participé directa o indirectamente en la elaboración del acto administrativo. […]». (Minuto 4:30 a 33:50 del cd obrante a folio 364, C2).
Carlos Hernán Díaz Gómez «[…] Preguntado: ¿quisiera que nos contara todo lo que usted sabe sobre el retiro de este coronel y las razones de por qué conoce los hechos, las razones por las cuales este retiro se efectuó? Contestó: el retiro, realmente no tengo conocimiento de por qué se retiró, cuál fue la causal. Yo lo conocí desde el año 2006 […] de ahí iniciamos una relación laboral de superior a subalterno durante muchos años. […] Después me llamaron a rendir testimonio de lo que había ocurrido como con unas situaciones basadas con el mando, el nivel del mando que tenía mi coronel con sus subalternos que éramos nosotros en ese momento, y por el tema de una evaluación por competencias que se hizo en ese momento cuando el iba a ser llamado a ascender a brigadier general. […] Me llamó en ese momento mi coronel al parqueadero y me dijo que si a mí me habían notificado de ese asunto, yo le comenté que sí y posterior a eso me dijo que eso era algo importante para el futuro de él, que cómo la iba a contestar, y yo le dije que profesionalmente como debía ser, y él dijo que el deseaba que la contestáramos entre los dos […] Preguntado: ¿usted indicó en su relato inicial que no tuvo conocimiento del motivo del retiro del señor Ángel Libreros, sin embargo, es pertinente que le indique al despacho si, desde su ámbito laboral o la ocupación que ostentaba en el momento del retiro del señor coronel, participó activamente o tuvo conocimiento del acto administrativo número 1772 del 10 de noviembre de 2016 en el que se retiró al señor Javier Ángel Libreros? Contestó: no, en realidad no tengo ningún conocimiento del acto administrativo ni la finalidad por la cual se retiró el coronel.
Preguntado: ¿los hechos relatados, guardan alguna relación con el retiro? Contestó: no, ningún tipo de conocimiento. […] Preguntado: ¿por qué usted lo calificó siendo subalterno, si usted debía calificar al superior? Contestó: yo lo califiqué porque la evaluación de 360º así lo exige, es una evaluación por competencias y que la deben realizar los superiores, los pares y los subalternos […] Preguntado: ¿usted tuvo problemas con el coronel Darío Ángel Libreros […] problemas de relación interpersonal, problemas de acoso laboral? Contestó: bueno, problemas, digamos el trato de mi coronel era un poco fuerte en el sentido de exigencia, pero lo que comenté anteriormente que en algunas ocasiones se sobrepasaba de la línea […] lo que era del mando que no tenía que ver con lo laboral.
Preguntado: ¿usted le informó al superior de él lo que estaba sucediendo? Contestó: no, en ningún momento hice eso, pues lo tomé como un oficial que era. […]». (Minuto 35:00 a 51:14 del cd obrante a folio 364, C2). Ángela María Guzmán Gómez «[…] Preguntado: ¿cuéntenos todo lo que dice saber sobre los hechos que dieron lugar a el retiro del señor Ángel Libreros de la institución? Contestó: del retiro no conozco por qué fue el retiro de él. Mi situación con él fue en el 2014 cuando él era el jefe de la sección, yo manejaba el cargo de especialista en presupuesto […] pero que yo conozca por qué salió, no […] Preguntado: ¿cuéntenos todo lo que sabe sobre el proceso disciplinario que se inició y los hechos que dieron lugar a éste? Contestó: […] a nosotros nos llegó vía correo una encuesta, que entiendo es una encuesta que llega a los superiores, compañeros y subalternos para mirar como las características que tiene uno de su liderazgo […] yo desarrollé mi encuesta sin ningún problema, y en ese momento hablando con el técnico Gamboa y mi capitán Díaz, ellos me dijeron “preséntela de la mejor forma porque mi coronel siempre sabe los resultados y eso sabe que más adelante va a repercutir”. […] Preguntado: ¿indíquele al despacho si usted tuvo conocimiento de los pormenores que rodearon el retiro del señor coronel Ángel Libreros? Contestó: no señor, no lo tuve.
Preguntado: ¿indíquele al despacho si dentro de las funciones que desempeñaba dentro de la Fuerza Aérea, usted participó activamente, tuvo algo que ver en la realización acto administrativo número 1772 del 10 de noviembre de 2016 en el que se retiró al señor Javier Ángel Libreros? Contestó: no, no señor, no conozco ni el acto ni tuve nada que ver con eso.
Preguntado: ¿cuando a un coronel no lo llaman a curso, qué le queda en la Fuerza Aérea? Contestó: bueno pues no sabría decirle que le queda o no […] conozco que cuando a un señor coronel no lo llaman a general, y tiene las cualidades, puede aspirar a un escalafón complementario que es donde ellos ascienden, siguen en el grado de coronel y tienen como premios, llamémoslo así, como si fueran generales. […] Preguntado: ¿antes de que lo llamaran a curso fue la investigación o fue posterior? Contestó: pues señor abogado creo que ese tema lo tiene más claro usted los tiempos, lo que yo tengo claro es que en 2014 a nosotros nos llamaron como a poner presente de los informes que nosotros habíamos pasado, eso es lo que yo conozco. […] Preguntado: ¿el señor Ángel Libreros algún día la trató mal a usted, fuera de los términos militares? Contestó: para mi en ese momento de subteniente de segundo año, una cosa era un trato fuerte, y para mí ahora de capitán otra cosa es un trato fuerte y no. […] ya es clasificación suya y de cómo usted lo contextualice. […]».
(Minuto 52:57 a 1:13:52 del cd obrante a folio 364, C2). De las actuaciones relacionadas en precedencia, es dable concluir que: El señor Javier Darío Ángel Libreros ingresó a la Fuerza Aérea colombiana el 21 de enero de 1985 como alumno suboficial. El demandante presentó escrito ante el teniente general de la Fuerza Aérea, el 11 de febrero de 2016 en el cual invocó el retiro del servicio activo por solicitud propia y puntualizó que ésta se efectuaba por las circunstancias laborales que se habían presentado dentro de la institución, las cuales no le permitían continuar su labor bajo tales condiciones.
En consecuencia, el comandante de la entidad le comunicó mediante Oficio 20163530191273 del 7 de marzo de 2016 que esta solicitud debía radicarse ante el presidente de la República para el respectivo trámite. De esta forma, el 11 de marzo de 2016 el uniformado remitió al jefe máximo de la Fuerza Pública la petición de retiro del servicio activo por solicitud propia y reprodujo de manera idéntica los argumentos del escrito primigenio que, en su concepto, lo impulsaron a tomar la decisión. Sin obtener respuesta alguna, instó ante el ministro de defensa nacional y el presidente de la República «información de trámite de retiro obligado de servicio activo», el 27 de abril de 2016.
Por lo que, a través del Oficio OFI16-00038922/JMSC 110200 del 2 de mayo de 2016, la secretaria jurídica de la Presidencia de la República informó al peticionario que su requerimiento había sido remitido al Ministerio de Defensa para que éste lo resolviera de conformidad a sus competencias. A partir del 19 de julio de 2016, cuando ocupaba el grado de coronel, fue suspendido del servicio activo de la institución castrense durante 44 días, mediante Decreto 1013 del 24 de junio de 2016, con ocasión del proceso disciplinario que se abrió en su contra, en atención de las denuncias por «tratos descomedidos» interpuestas por sus subalternos en aquella oportunidad.
Pues bien, finalmente el retiro por solicitud propia del señor Ángel Libreros fue aceptado por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016, que terminó una comisión en la administración pública y desvinculó al demandante de la Fuerza Aérea colombiana, con efectividad a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo.
Ahora bien, se hace necesario precisar que en el sub lite se solicita la declaratoria de nulidad del referido Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016 a través del cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea colombiana en forma temporal con pase a reserva, por solicitud propia al demandante. Lo anterior, dado que el señor Javier Darío Ángel Libreros considera que dicho acto administrativo adolece de nulidad por la causal de desviación de poder, toda vez que, según se afirma en el libelo introductor y en el recurso de alzada, se vio obligado a pedir la baja dado el proceso disciplinario que se inició en su contra por presunta venganza e intereses propios de sus compañeros y subalternos, aunado el hecho de las constantes situaciones que menoscababan su dignidad que, en su criterio, se convirtieron en conductas discriminatorias sobre aquel con el fin de que dimitiera como miembro de la Fuerza Aérea.
Pues bien, al realizar un análisis de las pruebas aportadas al plenario, se advierte que el demandante optó por retirarse del servicio mediante solicitud propia, sin que se observe que el acto que dispuso la desvinculación por dicha causal, se encontrara viciado de nulidad por haber sido producto de presiones irresistibles con ocasión de la aludida investigación disciplinaria, o a los supuestos tratos arbitrarios que, según su dicho, menoscababan su dignidad, o mucho menos que la dimisión no tuvo su origen en la libre y espontánea voluntad del señor Ángel Libreros.
Al respecto, la Sala resalta que el desarrollo de un proceso disciplinario que culminó con una sanción de 44 días de suspensión del servicio activo contra el demandante, si bien se alega por este como el motivo de la desviación de poder del acto que aceptó el retiro, para lo propio debía sustentarse probatoriamente que esa fue la razón que lo constriñó desvincularse por solicitud propia, ello en la medida en que, como bien se expuso en las decisiones sancionatorias relacionadas en precedencia, la autoridad de conocimiento de ambas instancias declaró responsable al aquí demandante de los cargos imputados que obedecen a las faltas graves contenidas en el artículo 59, numerales 4 y 27 de la Ley 836 de 2003, y en ese orden, si tenía inconformidades en relación con el acatamiento de ellas, podía ejercer los recursos de ley a fin de que volviera a ser estudiada por el superior jerárquico o funcional, como bien lo efectuó en su oportunidad procesal pertinente.
En esta línea, del escrito de renuncia no se identifica el nexo causal que se endilga, máxime cuando no existen elementos que conlleven al convencimiento de que las investigaciones disciplinarias surtidas al interior de la institución hubiesen sido producto de las aludidas persecuciones, las cuales tampoco fueron probadas con los elementos probatorios que integran el dossier; si además se tiene en cuenta que éstas tuvieron como origen las denuncias interpuestas por sus subalternos, quienes estimaron y demostraron en su momento que el mando del libelista desatendía los pilares y lineamientos de las Fuerzas Militares.
De manera que no se puede entender que esas fueron las razones que lo condujeron a presentar la solicitud de baja. En efecto, nótese como los testimonios practicados en el plenario no dan cuenta ni manifiestan su conocimiento respecto de que el libelista fue presionado o perseguido para que pidiera la desvinculación del servicio activo, pues los únicos argumentos que se esgrimen por los deponentes son i) que desconocen las causas que impulsaron al retiro por voluntad propia del demandante y ii) que los conceptos solicitados a aquellos por parte del departamento evaluador encargado para el ascenso del entonces coronel, se vieron manipulados por parte de este último en procura de obtener un resultado favorable que evidenciara la excelencia del ejercicio de su cargo.
Acorde con ello, la Sala estima hasta este punto que no existe esa relación de causalidad que pretende exponer la parte activa como vicio de su voluntad para presentar la solicitud de baja, habida cuenta de que no se demostraron conductas discriminatorias por parte de la entidad demandada que se constituyan como fundamento de la solicitud de su retiro voluntario del servicio.
Pues aun cuando el demandante hubiera consignado en dicho escrito los motivos que en su concepto lo indujeron a presentar la petición de su desvinculación, lo cierto es que, el no haber sido llamado a curso de los altos estudios militares, no implicaba justamente que debía apartarse del cargo para que fuese el juez quien dirimiera cualquier conflicto interno que en la institución pudo haberse presentado en contra de sus intereses, como lo alega en la apelación, pues contaba con los mecanismos previstos para los miembros de las Fuerzas Militares, que los facultan para presentar quejasen atención de la ocurrencia de ciertos hechos que pudieren constituir una falta a la entidad, para que, en consecuencia, se iniciase una acción disciplinaria al uniformado infractor, conforme lo prevé el Título II, capítulo único, de la Ley 836 de 2003.
Ahora, de cara a los argumentos que fundamentan la alzada en los que se indicó que los decisiones disciplinarias sancionatorias emitidas por las autoridades militares en el aludido proceso disciplinario que se inició al señor Ángel Libreros, representan la figura de un «falso positivo», es pertinente precisar que, el objeto de estudio en el presente medio de control obedece a la legalidad del acto que aceptó el retiro por solicitud propia del libelista, por lo que no guarda asidero jurídico el intentar discutir en sede judicial la investigación ya culminada con una orden de carácter condenatoria.
Aunado el hecho que, el proceder con el estudio de dicha premisa, sería tanto como desconocer las facultades otorgadas al agente que conoció la falta del procesado y asumir por parte de esta jurisdicción el conocimiento de un juicio que no es la materia de control de legalidad en este proceso. Si además se observa que el correctivo sancionatorio que le fue aplicado al libelista se cumplió a cabalidad con la cesación del servicio activo durante 44 días y la inhabilidad para ejercer cualquier empleo público por el mismo período, por lo que, bajo esta óptica, la discusión suscitada en la presente causa no puede circunscribirse al estudio de los juicios de valor indicados por aquel respecto a la decisión administrativa que ya surtió sus efectos legales y se encuentra en firme conforme al ordenamiento jurídico.
En suma, los mencionados aspectos no pueden ser tenidos como un asomo de que la parte pasiva llevara a cabo actos de discriminación en contra del demandante con el fin de que se desvinculara del servicio, toda vez que no se advierten conductas que lo obligaran a presentar la solicitud de retiro, y, en todo caso, una investigación disciplinaria no puede configurarse como óbice para que el militar inste por voluntad propia y espontánea la baja del servicio, ya que, de así entenderse, se desconocería su derecho constitucional de la libre escogencia de profesión u oficio.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia T-101 de 2016, expuso sobre el aludido derecho fundamental lo siguiente: «[…] 4.4. Impedir injustificadamente el retiro voluntario de un miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo 4.4.1.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política)[37] constituye la garantía de que todo ciudadano pueda volitiva y responsablemente decidir respecto de su plan de vida, sin que medie ninguna intromisión irrazonable. De ahí que su vulneración redunde en una afectación directa de otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y la identidad personal.[38] […] 4.4.2.
Por su parte, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Carta)[40] se constituye como una garantía constitucional autónoma, en virtud de la cual se protege la facultad que poseen las personas de elegir libremente las labores a las cuales desea dedicarse; y en consecuencia, se ha dicho que el contenido de este derecho se relaciona con la “decisión autónoma del individuo respecto de la forma como desea utilizar su tiempo y sus capacidades creativas y productivas”;[41] por lo cual representa, además, una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se materializa de forma concreta a través del derecho fundamental al trabajo.[42 […]».
(Cursiva del texto). En concreto, del análisis del escrito cuyo tenor se transcribió en apartes anteriores se probó que el retiro por solicitud propia fue una consecuencia de la expresión de la voluntad consciente por parte del señor Ángel Libreros, y en consecuencia, el acto que aceptó la terminación del servicio del demandante fue resultado de la manifestación inequívoca de éste de cesar en el ejercicio del grado de coronel que ostentaba.
Pues de lo contrario, negar por parte del Ministerio de Defensa el requerimiento del retiro voluntario elevado por alguno de los miembros de la Fuerza Pública, en atención del artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000 y sin cumplir con los parámetros desarrollados por la jurisprudencia para que ello ocurra de manera razonable y legítima, no sólo implicaría la vulneración de derechos fundamentales contenidos en los artículos 16 y 26 de la Constitución Política, sino también del debido proceso, al restringir derechos de tal magnitud a través de un acto administrativo arbitrario.
Hecha esta salvedad, la Sala recuerda que, si bien en el plenario no se evidencia el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares respecto al retiro del oficial, de la parte motiva del Deceto 1772 del 10 de noviembre de 2016 se extrae que aquella formalidad sí fue cumplida a cabalidad por parte de dicha dependencia, pues se puntualizó que fue allegada por su parte la concepción favorable frente a la solicitud de retiro por voluntad propia del demandante, específicamente en punto a la insistencia del mismo en su desvinculación. De ello que, en consecuencia, se hubiere expedido la decisión administrativa en mención que resolvió aceptar la baja del señor Ángel Libreros.
En esta medida el acto administrativo demandado no adolece de desviación de poder, toda vez que aceptó la petición libre e inequívoca de baja del demandante, más aún que no se probó que la entidad tuviera una intención particular, personal o arbitraria, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse cunado profirió el mentado decreto.
Se agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, el demandante es quien tiene la carga de la prueba para demostrar el supuesto de hecho que alega en cuanto a las persecuciones o constreñimientos en su contra que lo indujeron a presentar el retiro del servicio por voluntad propia. En virtud ello debía aportar los elementos de convicción que demostraran de manera fehaciente el vicio que endilga en el acto administrativo que aceptó su desvinculación de cara a desvirtuar su presunción de legalidad, lo cual no pudo demostrarse en el sub iudice, en atención a los medios probatorios allegados.
En conclusión: no se demostró que el Decreto 1772 del 10 de noviembre de 2016 por medio del cual se dispuso el retiro del servicio por voluntad propia del señor Javier Darío Ángel Libreros se encuentre viciado de nulidad, por las supuestas persecuciones con el fin de que dimitiera del servicio activo, las cuales carecen igualmente de prueba alguna.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante a pesar de haber resultado vencido, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea colombiana, no presentó alegatos de conclusión en sede de apelación, según constancia secretarial visible a folio 477 del cuaderno 2.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Javier Darío Ángel Libreros contra la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea colombiana.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente