CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 68001-23-33-000-2020-00717-01(2667-2023) Demandante: Fredy Alvarado Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema Decisión:: Reliquidación de pensión de exmiembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fredy Alvarado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones (condenó en costas).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El señor Fredy Alvarado, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1. Pretensiones1.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 115492 del 1° de abril de 2014 en cuanto a su monto pensional y no en cuanto a derecho; y, la nulidad total de las 1 Folios 1 a 29 del expediente digital en Samai «índice 002» en el archivo denominado “ED_20200071700(.zip) NroActua 2.zip”. Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Resoluciones No. GNR 5490 del 14 de enero de 2015; VPB 17541 del 15 de abril de 2016; VPB 32405 del 16 de agosto de 2016; GNR 241417 del 18 de agosto de 2016; GNR 26741 del 23 de enero de 2017; DIR 335 del 09 de marzo de 2017; SUB 6369 del 11 de marzo de 2017; APDRI 168 del 24 de mayo de 2017;
APSUB 2978 del 09 de agosto del 2017; DIR 16762 del 29 de septiembre de 2017; APSUB 1326 del 13 de abril de 2018; SUB 137599 del 24 de mayo de 2018; SUB 227603 del 28 de agosto de 2018; SUB 302511 del 01 de noviembre del año 2019, todas ellas expedidas por el ente demandado, por cuanto no incluyó la totalidad de los emolumentos percibidos durante toda su actividad laboral como servidor público del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta para el efecto todos los factores salariales que trata las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y los Decretos 1045 de 1.978 y 1302 de 1.978, tales como: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima técnica, prima de vigilante instructor y bonificación de recreación, los cuales hicieron parte accesoria del salario devengado en promedio durante el último año de labores «comprendido entre el 31 de enero de 2016 al 31 de enero de 2017», con los correspondientes reajustes que haya dispuesto el Gobierno Nacional;
(ii) indexar las anteriores sumas de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 ibidem; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Fredy Alvarado, quien se desempeñó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- desde el 17 de diciembre de 1991 al 31 de enero de 2017, realizó todos sus aportes a la seguridad social conforme a los ingresos obtenidos, siendo destinados al Sistema General de Seguridad Social bajo el régimen de prima media con prestación definida.
La pensión de jubilación que se le reconoció inicialmente, mediante la Resolución GNR 115492 del 1 de abril de 2014, fue con el 75% del promedio de los haberes percibidos durante los últimos diez años de trabajo, tales como: salario básico y el sobresueldo, pero desconoció otros emolumentos periódicos como las Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- bonificaciones, auxilios y primas que regularmente percibía por su labor. Ante esta omisión, el señor Fredy Alvarado interpuso los recursos de ley, los cuales redundaron con la expedición de diversos actos administrativos que reliquidaron parcialmente la pensión, pero que, en todo caso, no incluyeron varios de los emolumentos que devengaba de manera habitual.
A su juicio, el régimen salarial y prestacional aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC es el establecido en las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y los Decretos 1045 de 1.978 y 1302 de 1.978, por ende, se debió tener en cuenta los siguientes factores: remuneración por servicios prestados, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte y las primas de riesgo, técnica, vigilante instructor, navidad, vacaciones y servicios. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 209; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 127; Ley 57 y 153 de 1887; Ley 100 de 1993 arts. 11, 36, 272, 173, 288, Decreto-Ley 1045 de 1978, artículo 45; Decretos 1302 de 1978; 407 de 1994 artículos 2 y 3; 446 de 1994. El demandante argumentó que se ha producido un desconocimiento en la liquidación de su pensión de jubilación debido a que no se le tuvo en cuenta varios de los emolumentos que habitualmente percibía, lo cual redunda en un desconocimiento de las normativas legales específicas que regulan la materia, específicamente, pues si cumplió con los requisitos necesarios para acceder a una pensión bajo un régimen especial, debería calcularse incluyendo todos los factores salariales.
Acusó al ente demandado de vulnerar el principio de aplicación de la ley contenida en el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, que prioriza la disposición específica sobre la general y el principio de favorabilidad, además, tampoco es dable dejar de lado el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual establece un Régimen Especial para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que beneficia a empleados con 20 años de servicio, con o sin continuidad, sin considerar la edad y estipulando que la pensión debe ser el 75% del salario utilizado para calcular los aportes.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Finalmente, sostuvo, que no se ha respetado lo consignado en los incisos 2° y 4° del artículo 53 de la Constitución Política, que garantizan la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda sobre la interpretación de las normas, reforzando la posición del demandante que se le debe una liquidación pensional que refleje de manera integral sus años de servicio y contribuciones. 2.
Contestación de la demanda2. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto actuaron conforme a derecho, concretamente, porque la liquidación se fundamentó en la Ley 100 de 1993 y se calculó sobre el promedio de los salarios de los últimos diez años de cotización, por lo tanto, no es procedente la reliquidación de la pensión ni la nulidad de los actos administrativos ya que se ajustan a la ley.
Según la Ley 32 de 1986 y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplicó correctamente el régimen especial para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, fue por ello que, incluso, las prestaciones fueron liquidadas tomando en cuenta las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993, entre ellas, que solo es dable incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) sobre aquellos factores salariales que se efectuaron aportes al sistema de pensiones, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994.
Finalmente, propuso las excepciones de prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la buena fe, y la improcedencia de cobro de intereses moratorios. 3. La sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2023, negó las prestaciones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante; lo anterior, al considerar lo siguiente: 2 Folios 1 a 11 del expediente digital en Samai «índice 002» en el archivo denominado “ED_20200071700(.zip) NroActua 2.zip” – “006.1.CONTESTACION DE LA DEMANDA- FREDY ALVARADO”. 3 Folios 1 a 15 del expediente digital en Samai «Gestión en otros Despachos» del indice 0041, archivo denominado “18_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.docx) NroActua 41”.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Al explicar el régimen pensional especial para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- dispuesto en la Ley 32 de 1986, indicó que éstos tienen derecho a pensionarse a los 20 años de servicio sin considerar la edad, pero en cuanto factores salariales y prestacionales, se deben regir por lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, como quiera que esta normativa se aplica para todos los empleados nacionales.
Destacó que el Decreto 407 de 1994 instauró un régimen de transición para aquellos que ya estaban vinculados al Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- antes de su vigencia y que habían cumplido con ciertos requisitos de cotización, régimen de transición que fue respaldado por el Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que asegurase los derechos adquiridos para el citado personal.
No obstante, la interpretación de estas normativas han sido objeto de pronunciamientos judiciales importantes por parte de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, dado que han aclarado que el Ingreso Base de Liquidación no es parte del régimen de transición y que para calcular la pensión solo se deben incluir los ingresos sobre los cuales se han hecho aportes, en tal sentido, excluye las expectativas de obtener una pensión con el Ingreso Base de Liquidación anterior al régimen de transición y establece que, para la pensión, se debe considerar el promedio de lo cotizado en los últimos diez años o el total de la vida laboral si resulta ser mayor.
Además, estas decisiones judiciales destacan la protección de los derechos pensionales adquiridos por los trabajadores y buscan garantizar una interpretación y aplicación de la ley que beneficie al empleado en el marco del régimen de transición, respetando la solidaridad del sistema de seguridad social. Bajo ese contexto precisó en cuanto al caso en concreto, que como el señor Fredy Alvarado había iniciado a prestar sus servicio en el Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- antes de la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 y que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- acreditaba 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6° ibidem, tenía derecho a una pensión bajo la Ley 32 de 1986, sin embargo, esta pensión debía calcularse según los términos de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU 230 de 2015. 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- de 1994. En efecto, pues a pesar que el señor Fredy Alvarado se le había reconocido la pensión como beneficiario del régimen de transición, lo cierto es que el cálculo no debe ser conforme a la totalidad de ese régimen, sino limitado a la determinación del tiempo de servicio «20 años» y la tasa de reemplazo «75%», establecidos por el Decreto 2090 de 2003; en otras palabras, no era viable aplicar en su totalidad el régimen bajo el cual se reconoció la pensión originalmente, especialmente en lo que se refiere al Ingreso Base de Liquidación, ya que no está cubierto por el régimen de transición y debe sujetarse a lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En virtud de lo anterior, resolvió no incluir todos los factores salariales del último año de servicio para calcular la pensión, dado que los factores a considerar son los específicamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 4. El recurso de apelación6. La parte demandante interpuso su recurso con fundamento por considerar que hay una incorrecta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 19937 y del Decreto 2090 de 20038, específicamente, porque estas normativas no son aplicables a los empleados del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- como quiera que cuentan con un régimen específico de carrera y legislación propia para la reliquidación pensional, además, porque la naturaleza de su pensión es de jubilación y no de vejez.
Si se tiene en cuenta que el Decreto 1950 de 2005 reguló el régimen de alto riesgo y, además, que los empleados del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC- que ingresaron con antelación al Decreto 2090 de 2003 se rigen por la Ley 32 de 1986 y no por la Ley 100 de 1993, es dable concluir que los Decretos 1835 de 1994 y 1158 de 1994 no son aplicables al caso en concreto, máxime cuando el régimen de dicha entidad no es especial sino específico, pues así lo estableció la Ley 909 de 20049. 6 Folios 1 a 15 del expediente digital en Samai «Gestión en otros Despachos» del indice 0044, archivo denominado “21_RECEPCIONDEMEMORIAL_APOELICON(.pdf) NroActua 44” 7 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
(…)”. 8 “(…) Por el cual se definen las actividades de alto para la salud del trabajador y se modifican, señalan las condiciones requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. (…)”. 9 “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Bajo ese contexto, y con fundamento en los principios de jerarquía, cronología, especialidad y, sobre todo, el de favorabilidad laboral, se debe dar aplicación a los establecido en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, pues, si bien es cierto las interpretaciones judiciales han variado y se requiere una sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado para resolver esta disparidad y proteger los derechos laborales y pensionales de los miembros del INPEC, no es menos cierto que se debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios para la liquidación pensional, en aras a que se le protejan sus derechos adquiridos. 5.
Alegatos de conclusión10. Mediante auto de 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Fredy Alvarado en su condición de ex servidor del Instituto 10 Expediente virtual en Samai «índice 002». 11 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; 2.2.
Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. Conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones, creado por medio de la Ley 100 de 1993, ha aplicado a la totalidad de los habitantes del territorio colombiano la preservación de los derechos y garantías previamente consolidados, así como la permanencia de las prerrogativas y beneficios adquiridos12; además, ha resaltado el compromiso de resguardar la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios asociados al sistema pensional, asegurando que las reformas o modificaciones legislativas respeten los principios de progresividad y no regresividad, de manera que salvaguarden los intereses de los pensionados y aquellos en proceso de adquirir dicho estatus bajo regímenes anteriores, o especiales, en un marco de justicia social y equidad.
Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 otorgó al Gobierno Nacional la facultad de establecer un régimen pensional especial para aquellos servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo, el cual considera la posibilidad de requerir una edad de jubilación menor o un número reducido de semanas de cotización, o incluso ambos criterios.
Allí mismo, se reconoció como actividades de alto riesgo, aquellas llevadas a cabo por sectores específicos, incluido el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Es imperativo que en la creación y aplicación de este régimen especial se respeten los 12 “(…)
ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
(…)”. Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- derechos adquiridos de los trabajadores. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 407 de 199413, dispuso en cuanto a las pensiones que recibirían los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, lo siguiente: “(…) Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (…)”. Nótese que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que a la fecha de la vigencia del citado decreto se encontraran prestando sus servicios, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 198614, el cual señaló: “(…) Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…)”. No obstante, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se le volvió a revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que modificara el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, en particular, las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización. Fue por ello, que en virtud del Decreto Ley 2090 de 200315 no solo se definieron las actividades de alto riesgo, entre los cuales se encuentran los que ejercieran la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del 13 “(…) Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
(…)”. 14 “(…) Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. (…)”. 15 “(…) Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. (…)”.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, sino que también, las condiciones para obtener la pensión especial de vejez de éstos, veamos: “(…) ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR.
Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. (…)”. Sea esta la oportunidad para mencionar que la citada normativa creó un régimen de transición para aquellos que, al 28 de julio de 2003, ya habían acumulado al menos 500 semanas de cotización, en el sentido que conservarían el derecho a una pensión de jubilación bajo las mismas condiciones que las normas previas regulaban para actividades de alto riesgo, una vez alcanzaran las 1000 semanas cotizadas.
Esta norma transitoria fue diseñada para proteger a los empleados que ya habían hecho significativas contribuciones bajo un sistema anterior y garantizarían que sus expectativas pensionales, basadas en la legislación previa, se mantuvieran intactas pese a los cambios legislativos. Al respecto dispuso: Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- “(…) ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
ARTÍCULO 7 o. NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. ARTÍCULO 8o. LÍMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.
El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.
Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos. (…)”. Con relación a los servidores públicos que realizan actividades de alto riesgo, la Corte Constitucional16 destacó que, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos;
(ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, al respecto, expresó: “(…) En ese orden de ideas, el requisito de las quinientas semanas de cotización no es el único problema generado por este artículo.
La dificultad también recae en la exigencia de que las 500 semanas de cotización se hubieren efectuado bajo el calificativo jurídico de “cotización especial”, hasta la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003, - el 28 de julio de 2003 -, dado que las cotizaciones especiales surgieron normativamente tan sólo con el Decreto 1281 de 1994.
Un análisis sencillo de las fechas de vigencia de los regímenes de transición relevantes para el caso, permite constatar que entre la fecha de vigencia de los regímenes anteriores al Decreto 2090 de 2003 y el 28 de julio de 2003 existen menos de 500 semanas cotizadas. Para el Ministerio de Protección Social son, por ejemplo, 468 semanas, número que surge al hacer el cálculo tomando el término de vigencia del Decreto 1281 de 1994, que es de 9 años, dividiéndolo al parecer por las 52 semanas laborales del año. Para el Procurador, en términos cronológicos, son 473 semanas las que existen entre una fecha y la otra.
De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para entrar a formar parte de ese régimen de transición. 16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-633 de 29 de agosto de 2007, Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Nótese, además, que las interpretaciones que dan las autoridades gubernamentales sobre el artículo, también son disímiles entre sí: mientras el Ministerio de la Protección Social sostiene que la exigencia es la de haber cotizado 468 semanas de cotización especial, encontrándose afiliada la persona al régimen anterior especial de alto riesgo, el Ministerio de Hacienda indica que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, “se deben tener en cuenta las semanas de afiliación de alto riesgo de las normas anteriores a la ley 100, sin importar que se hubiera realizado la cotización especial, pero siempre y cuando el afiliado hubiese sido registrado como tal”, es decir, como trabajador de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.” En conclusión a la luz de cualquiera de estas interpretaciones, el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto.
Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. 6.6. En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización “especial” propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales.
(…)”. En virtud de lo anterior es dable concluir que la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del requisito de las “(…) 500 semanas de cotización especial (…)”, bajo el entendido que para cumplir con este criterio, las semanas pueden haberse acumulado en cualquier actividad que haya sido legalmente definida como de alto riesgo; además, el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición específico para aquellos servidores públicos involucrados en actividades de alto riesgo, estipulando que si al 28 de julio de 2003 habían cotizado al menos 500 semanas, tienen derecho a que, una vez cumplan con el mínimo de semanas cotizadas requerido por la Ley 797 de 2003, se les podría reconocer la pensión de jubilación en las mismas condiciones previas aplicables a actividades de alto riesgo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo, precisó que «con anterioridad a dicha fecha» se aplicará el régimen que hasta ese entonces se encontraba vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994. Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “(…) Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
(…)”. En tal sentido, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003 tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 2.2. Hechos probados17. (i) El señor Fredy Alvarado Laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, inicialmente, del 17 de diciembre de 1991 al 26 de julio de 1996 como Dragoneante; y luego, del 27 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 2017, como Distinguido código 4112 grado 12, para un total de 25 años, 1 mes y 15 días.
(ii) Resolución GNR 115492 del 1° de abril de 2014 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, a través de la cual, le reconoció la pensión especial de vejez «de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994» al señor Fredy Alvarado a partir del 1° de junio de 2014, para el efecto fueron acreditadas 8.089 días laborados, correspondientes a 1.155 semanas «27/02/1991 al 01/07/1991 –tiempos privados- y del 17/12/1991 al 28/02/2014–tiempos públicos-».
(iii) Resolución GNR 5490 del 14 de enero de 2015, suscrita por la misma autoridad administrativa, en la cual modificó la resolución recurrida y, en 17 Todas las pruebas que se relacionan a continuación se encuentran expediente digital en Samai «índice 002» en el archivo denominado “ED_20200071700(.zip) NroActua 2.zip” – “006.4. pruebas allegadas por colpensiones” – “CC.91155074” y, además del siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1ZiHiP4ctv8ozDFvp_TgQA_NF1zYu1r3L/view Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- consecuencia, reliquidó la prestación del señor Fredy Alvarado en el sentido de incrementar el monto de la mesada pensional a $ 1’263.986. (iv) Resolución VPB 17541 del 15 de abril de 2016, expedida por el Vicepresidente de Beneficios Prestacionales de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, en la cual se dispuso que, si bien no tenía derecho a la liquidación de su pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de prestaciones de servicios, no se podía desconocer la totalidad de semanas cotizadas «8.809 días laborados, correspondientes a 1.258 semanas18», en consecuencia, fue incrementada la pensión de vejez del señor Fredy Alvarado a $ 1.764.688.
(v) Resolución VPB 32405 del 16 de agosto de 2016, firmada por la misma autoridad administrativa, quien revocó los artículos sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y décimo segundo de la Resolución GNR 5490 del 14 de enero de 2015 y el artículo sexto de la VPB 17541 del 15 de abril de 2016, que ordenaron el reintegro de valores pagados por concepto de pensión de vejez pese a no mediar retiro del servicio y por aportes a salud, y remitir a la Gerencia Nacional de Cobro para lo de su competencia. (vi) Resolución SUB 6369 del 11 de marzo de 2017 expedida por el Subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económica de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Fredy Alvarado, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994, pero con la aplicación de una taza de reemplazo del 75% «valor de la mesada al 1° de febrero de 2017: $1.626.212».
(vii) Auto APDIR 168 del 24 de mayo de 2017 emitido por el Director de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- en la que se consideró que en la Resolución VPB 17541 del 15 de abril de 2016 se tuvo en cuenta los tiempos cotizados de manera simultánea con otros empleadores, pero, además, solicitó autorización del señor Fredy Alvarado 18 Del 27/02/1991 al 01/07/1991 –tiempos privados-; del 17/12/1991 al 30/06/2009 y del 01/08/2009 al 29/02/2016 –tiempo público INPEC-; del 01/03/2012 al 06/03/2012, 01/05/2012 al 06/05/2012, 01/07/2012 al 15/07/2012 y 01/08/2012 al 18/08/2012 en la Escuela de Carabineros de la P.; finalmente, del 01/02/2014 al 28/02/2014, 01/03/2014 al 01/04/2014, 01/08/2014 al 27/08/2014, 01/09/2014 al 30/11/2014, 01/02/2015 al 28/02/2015, 01/03/2015 al 06/06/2015, 01/08/2015 al 28/08/2015 y del 01/09/2015 al 28/11/2015 en las Unidades Tecnológicas de Santander.
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- para revocar parcialmente las Resoluciones VPB 17541 del 15 de abril de 2016 y SUB 6369 del 11 de marzo de 2017. (viii) Auto APSUB 2978 del 09 de agosto de 2017, suscrito por la misma autoridad administrativa, quien efectúo una nueva liquidación de la prestación, teniendo en cuenta para el efecto, de un lado, el régimen contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994; y de otro, la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el 6 de febrero de 2012, por ende, se fijó el monto de la pensión en $ 1.615.911.
Por lo anterior, solicitó al señor Fredy Alvarado autorización para revocar parcialmente las Resoluciones GNR 5490 del 14 de enero de 2015, VPB 17541 del 15 de abril de 2016 y SUB 6369 del 11 de marzo de 2017, sin que se aportara autorización alguna. (ix) Resolución DIR 16762 del 29 de septiembre de 2017 emitida por el Director de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, quien dispuso negar las pretensiones del recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución SUB 6369 del 11 de marzo de 2017 y remitirla a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial para efectos del trámite de acción de lesividad, pues al no darse la autorización solicitada al pensionado, no era posible para la entidad realizar estudio de la reliquidación solicitada.
(x) Resolución SUB 227603 del 28 de agosto de 2018 expedida por el Subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económica de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- mediante la cual revocó la Resolución SUB 137599 de 24 de mayo de 2018 «la cual había ordenado remitir copia a la Gerencia de Defensa Judicial - Dirección de Acciones Constitucionales»; en su lugar, dispuso revocar parcialmente las Resoluciones GNR 5490 del 14 de enero de 2015, VPB 17541 del 15 de abril de 2016 y SUB 6369 del 11 de marzo de 2017, teniendo en cuenta la autorización allegada por el peticionario y, además, reconoció una pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo al señor Fredy Alvarado, a partir del 1° de febrero de 2017, en cuantía de $ 1.530.123.
(xi) Resolución SUB 302511 del 1° de noviembre de 2019 suscrita por la misma autoridad administrativa, quien negó la reliquidación de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo con inclusión de los factores salariales del último año, por considerar que el Ingreso Base de Liquidación se debe regir por las normas vigentes Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se calculó sobre los 10 últimos años de cotizaciones. (xii) Certificación 2273 del 27 de septiembre de 2019, en la que hace constar que el señor Fredy Alvarado percibió durante el último año de servicios «31 de enero de 2016 al 31 de enero de 2017» los siguientes emolumentos: asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación, primas de capacitación, vigilante instructor; factores estos últimos sobre los que no se efectuaron descuentos ni aportes al Sistema de Seguridad Social.
(xiii) Certificación electrónica de tiempos laborados del Ministerio de Hacienda, en la cual se evidencia que en el último año de servicios «31 de enero de 2016 al 31 de enero de 2017» el señor Fredy Alvarado devengó: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima técnica, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de vigilantes instructores, subsidio de unidad familiar y vacaciones. 2.3.
Caso concreto. En el sub-lite el recurrente alegó que no se está aplicando de manera correcta la normativa especial que sobre pensiones les debe regir al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, pues, a su juicio, ostentan un conjunto de reglas específicas que definen su jubilación, como es el Decreto 1950 de 2005, por ende, no es posible que se les aplique las mismas normas que al resto de los empleados públicos.
De las pruebas enunciadas en el anterior acápite, es dable concluir que el señor Fredy Alvarado nació el 5 de julio de 1971 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- del 17 de diciembre de 1991 al 26 de julio de 1996 como Dragoneante; y luego, del 27 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 2017, como Distinguido código 4112 grado 12, para un total de 25 años, 1 mes y 15 días.
En primer lugar, dada la situación fáctica del demandante, resulta oportuno precisar Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que esta Corporación19 ha expresado que imponer el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puede resultar excesivamente desventajoso para los empleados que buscan jubilarse según la normativa previa, especialmente, cuando ya están cubiertos por otro sistema de transición. Por tal motivo, no es relevante determinar si al 1° de abril de 1994, fecha de implementación del Sistema de Seguridad Integral de la Ley 100 de 1993, el empleado no cumplía con los 40 años de edad o 15 años de servicio requeridos, dado que solo basta con que al 28 de julio de 2003 ya estuviera trabajando como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y tuviera 500 semanas cotizadas para que el derecho a la pensión de jubilación se otorgue de acuerdo con lo estipulado en la Ley 32 de 1986, es decir, tras cumplir 20 años de servicio, ya sean continuos o discontinuos, sin importar la edad del empleado.
Una vez que se ha definido lo anterior, es necesarios indicar que como el señor Fredy Alvarado prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- desde el 17 de diciembre de 1991, esto es, antes que el Decreto 2090 de 2003 entrara en vigencia «28 de julio de 2003», es dable concluir que cumple con las condiciones necesarias para acogerse al régimen de transición que permite mantener las reglas de la Ley 32 de 1986 en cuanto a la pensión. En lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Fredy Alvarado, es preciso señalar que, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 199420, en los aspectos no regulados en dicha disposición, debe acudirse a lo previsto en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
En ese sentido, el artículo 4.º de la Ley 4.ª de 1966 establece que las pensiones de jubilación o invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público deberán liquidarse con el 75 % del promedio mensual devengado durante el último año de servicios21. 19 Subsección A, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Demandado: Rubén Darío Montoya 20 “(…) Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
(…)
ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales (…)”. 21 Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación: 88001- 23-33-000-2014-00006-01(4678-2014), demandante: Manuel José Marín Méndez, Demandado: Unidad Administrativa Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Por tal motivo, la liquidación fijada por Colpensiones efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen aplicable al señor Fredy Alvarado, toda vez que, si bien tuvo en cuenta las disposiciones previstas en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 para la determinación de la prestación, no incluyó la totalidad de los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994; de lo anterior se deriva que la determinación de la prestación no puede afincarse en la Ley 100 de 1993, y menos con base en los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, aserto que surge de la lectura del artículo 140 de la misma Ley 100 pues las disposiciones allí contenidas no están destinadas a regular el régimen prestacional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaría Nacional y del INPEC, quienes se rigen por un régimen especial.
Debe decirse que este criterio ha sido reiterado22 por esta Sección en recientes pronunciamientos. Al descender al caso en concreto, tenemos que el accionante, según23 certificado emitido el 30 de septiembre de 2019 por la Subdirectora de Talento Humano (C) del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, laboró desde el 17 de diciembre de 1991 hasta el 31 de enero de 2017.
De ese mismo archivo tenemos que el señor Freddy Alvarado devengó en el último año de servicios, 2016 y 2017 los siguientes factores, los cuales hacen parte del certificado del Cetil del 30 de septiembre de 2019 aportado con la demanda:
1. ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL: Valor constante cada mes: $1,198,621
2. AUXILIO DE ALIMENTACIÓN: Cada mes: $49,877.00
3. AUXILIO DE TRANSPORTE: Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – Ugpp. En esta ocasión se dijo: «El que de acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del Inpec no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el decreto 446 de 1994.» 22 Subsección A, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023), radicación: 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018), demandante: Gustavo Javier Jiménez Sampayo, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social (Ugpp);Subsección A,C.P.: Jorge Iván Duque Gutiérrez, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-01, Accionante: Ferney Vargas Quesada, Accionados: Tribunal Administrativo del Tolima 23 Samai 00002 Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Cada mes: $74,000.00 4. PRIMA TÉCNICA: Cada mes: $220,699.00
5. PRIMA DE RIESGO: Cada mes: $331,093.00
6. PRIMA DE VIGILANTES INSTRUCTORES: Cada mes: $105,450.00 7. SOBRESUELDO: Cada mes: $589,710.00
8. SUBSIDIO DE UNIDAD FAMILIAR: Cada mes: $77,041.00
9. FACTORES SALARIALES ANUALES: BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS (Diciembre): $547,722.00 PRIMA DE NAVIDAD: $2,097,554.00 PRIMA DE SERVICIOS: $593,425.00 VACACIONES: $1,925,424.00 De modo que al hacer una comparación entre los aquí citados con los factores salariales previstos con el Decreto 446 de 1994, solo serán relevantes en la liquidación pensional del accionante los de bonificación por servicios prestados, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Los de bonificación por recreación, prima de vigilantes instructores y subsidio de unidad familiar no constituyen factor salarial y por ende no tienen relevancia en la determinación del derecho prestacional del señor Fredy Alvarado. Así pues, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se debe tener en cuenta que el señor Fredy Alvarado, quien sirvió como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desde diciembre de 1991 al 31 enero de 2017, tiene derecho a una pensión de jubilación acorde con las especificaciones de la Ley 32 de 1986, pues, como se indicó ya había cotizado más de 500 semanas antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, se le debe aplicar el régimen de transición estipulado para los trabajadores de alto riesgo como él. Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- En consecuencia, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar la reliquidación de la pensión del señor Fredy Alvarado con el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, es decir, entre el 1 de febrero de 2016 al 31 de enero de 2017 y con inclusión de los siguientes factores: los de bonificación por servicios prestados, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Por otro lado, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196824.
En el caso sub examine, si bien el derecho prestacional surgió desde el 17 de diciembre de 2011, fecha para la cual adquirió el estatus pensional por haber cumplido los veinte años de servicios en una actividad riesgosa como la de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se retiró del servicio el 31 de enero de 2017, por tal razón el reconocimiento se tomará desde el 1 de febrero de 2020 y no habrá lugar a declarar la prescripción. Las sumas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final 24 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual».
Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Se ordenará a Colpensiones realizar los descuentos que correspondan por concepto de aportes pensionales respecto de los nuevos factores salariales que se ordenen incluir a partir del fallo. 3. Conclusión. Conforme a lo anotado en el acápite precedente, es dable concluir que la liquidación realizada por la entidad demandada no cumplió con la obligación de incluir todos los factores salariales relevantes que afectan la pensión del señor Fredy Alvarado, comoquiera que omitió los estipulados en el Decreto 446 de 1994; en consecuencia, se ordenará una nueva reliquidación, la cual se deberá calcular con 75% del promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicio e incorporando los de bonificación por servicios prestados, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fredy Alvarado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de parcial de la Resolución GNR 115492 del 1° de abril de 2014; y, la nulidad total de las Resoluciones No. GNR 5490 del 14 de enero de 2015; VPB 17541 del 15 de abril de 2016; VPB 32405 del 16 de agosto de 2016; GNR 241417 del 18 de agosto de 2016; GNR 26741 del 23 de enero de 2017; DIR 335 del 09 de marzo de 2017;
SUB 6369 del 11 de marzo de 2017; APDRI 168 del 24 de mayo de 2017; APSUB 2978 del 09 de agosto del 2017; DIR 16762 del 29 de septiembre de 2017; APSUB 1326 del 13 de abril de 2018; SUB 137599 del 24 de mayo de 2018; SUB 227603 del 28 de agosto de 2018; SUB 302511 del 01 de noviembre del año 2019, todas ellas expedidas por el ente demandado.
TERCERO. ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- reliquidar la pensión reconocida al señor Fredy Alvarado, para lo cual deberá tomar como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 1º de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2017 y con inclusión de los siguientes factores: los de bonificación por servicios prestados, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
La prestación se liquidará a partir del 1 de febrero de 2017, sin lugar a declarar la prescripción. Número Interno: 2667-2023 Demandante: Fredy Alvarado. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- Colpensiones realizará los descuentos que correspondan por concepto de aportes pensionales respecto de los nuevos factores salariales que se ordenen incluir a partir del fallo.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
SEXTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.