Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11018-00 Demandante: ALIMENTOS POLAR DE COLOMBIA SAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – incumplimiento del requisito de subsidiariedad - procedencia del recurso extraordinario de revisión SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la sociedad Alimentos Polar SAS en contra del Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La sociedad comercial Alimentos Polar de Colombia SAS, actuando a través de apoderada, presentó acción de tutela1 con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso. La mencionada garantía la consideró trasgredida con la sentencia de segunda instancia del 13 de mayo de 2021, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la cual se confirmó el proveído de primer grado proferido el 17 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta, Subsección “B” del 1 La acción de tutela se presentó el 1º de diciembre de 2021 en el buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en el proceso con radicación 25000-23-37-000-2016-00337-01.
La demanda tenía como finalidad solicitar la nulidad de la Resolución 6283- 0006 del 12 de agosto de 2014, expedida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se negó la devolución de $467.573.000, por pago en exceso de la retención en la fuente del periodo 1 de 2013, al igual que de la Resolución 007695 del 13 de agosto de 2015, emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirmó la negativa de la devolución al resolver el recurso de reconsideración formulado en contra del acto inicial.
En consecuencia, la actora solicitó: “1. TUTELE el derecho fundamental al debido proceso del cual ALIMENTOS POLAR COLOMBIA S.A.S. es titular. 2. Que como consecuencia de lo anterior, REVOQUE el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado de fecha trece (13) de mayo de 2021. 3. Que se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA, a revocar el fallo de primera instancia remitir y a la DIAN a recibir y dar trámite a la documentación que soporta la postulación de ALIMENTOS POLAR DE COLOMBIA S.A.S. 4.
Como consecuencia a lo anterior, acceder integralmente a las pretensiones expuestas en la demanda de Nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente a la devolución de: a. Sanción extemporaneidad. b. Sanción moratoria” (Sic para toda la cita – mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes supuestos: Indicó que en el año gravable 2012 presentó declaración de renta y tuvo un saldo a favor de $6.225.718.000, valor que fue solicitado en compensación con la declaración de retención del periodo 1 de 2013 y de otras obligaciones fiscales.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que el 15 de julio de 2013 diligenció vía electrónica la solicitud de devolución, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 151 del 30 de noviembre de 2012 expedida por la DIAN, sin que hubiera sido posible acceder a la página de la entidad, pues siempre arrojó el reporte “en construcción”.
Finalmente, quedó diligenciado el formato 010, el 23 de septiembre de 2013. Adujo que la petición de devolución fue inadmitida en dos oportunidades, a través de autos 12257000040250 y 122557000036477, los cuales fueron subsanados en tiempo. Alegó que la DIAN le informó que las declaraciones de retención en la fuente del primer y segundo periodo de 2013 eran ineficaces, como consecuencia de presentar la solicitud de compensación con posterioridad al término de seis meses previsto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.
Manifestó que, durante el trámite de la compensación, esto es, el 4 de febrero de 2014, presentó una nueva declaración de retención en la fuente para el primer periodo de 2013 por $779.288.000 y liquidó la sanción por $467.573.000, pero solo fue pagado este último concepto. Expresó que el 7 de febrero de 2014, la DIAN le notificó la resolución2 que resolvió la solicitud de compensación del saldo a favor de renta del año gravable 2012, con periodos de retención en la fuente e IVA3, en la que se ordenó compensar los periodos de marzo, abril, mayo y junio de retención en la fuente 2013; así mismo, el IVA para los periodos sexto de 2012 y 2013, y se tuvieron como ineficaces las declaraciones presentadas para los periodos de enero y febrero de 2013 de retención en la fuente, y se ordenó devolver la suma de $1.504.407.000.
Señaló que el 30 de mayo de 2014 solicitó la devolución por pago de lo no debido y por pago en exceso en relación con el periodo materia de controversia (enero y febrero de 2013), para un total de $3.769.084.000. Sostuvo que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que negó la solicitud de devolución presentada por concepto de retención en la fuente del mes de enero de 2013, la cual fue decidida a través de sentencia de primera instancia del 17 de mayo de 2018, por la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar las 2 No se indicó la referencia. 3 Impuesto de Valor Agregado.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones, y confirmada en sede de apelación por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 13 de mayo de 2021, por cuanto la DIAN, mediante acto administrativo en firme, no autorizó la compensación del saldo a favor en renta del año gravable 2012. 3.
Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia objeto de cuestionamiento adolece de “error judicial de hecho y de derecho en contravía del contribuyente”, pues, aún bajo el supuesto de que se aceptara que fue inválida la segunda declaración, lo cierto es que no se devolvió el monto de la sanción pagada en esa oportunidad, lo que constituyó un pago de lo no debido.
Arguyó que en el proveído se dio a entender que el mayor valor pagado en la segunda declaración de retención en la fuente por el periodo de enero de 2013, con radicación 3507766305739 del 4 de febrero de 2014, por $467.573.000, fue devuelto a través de la Resolución 6282-0597 del 12 de agosto de 2014, cuando en realidad dicho acto corresponde al expediente DI- 201320141095, cuyo proceso judicial se tramitó con la radicación 25000-23- 37-000-2016-00336-01, en el que se dictó sentencia el 11 de febrero de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Esbozó que en esa resolución se reconoció la devolución de la suma de $473.600.000, por el mayor valor pagado en la declaración de retención en la fuente de enero de 2013, correspondiente a la declaración 91000221381262 del 26 de febrero de 2014, y, al propio tiempo, se negó la devolución de $992.966.000. Acotó que el fallo bajo censura confundió los dos procesos administrativos.
El primero, identificado con el radicado 201320141094, cuyo conocimiento en sede judicial le correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el radicado 25000-23-37-000-2016-00337-01. El segundo, se tramitó en sede administrativa con la referencia 2012201327698, y, en sede judicial con el número 25000-23-37-000-2016-00336-01.
Aclaró que, si bien ambos procesos están relacionados con la declaración de retención en la fuente de enero de 2013, el que es materia de controversia corresponde a la declaración presentada el 4 de febrero de 2014 para ese periodo, de manera que las reclamaciones versan sobre el monto de $467.500.000, mientras que en el otro proceso la solicitud de devolución fue por valor de $1.466.596.000.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Enfatizó en el hecho de que la página de la DIAN colapsó el día en que se debía presentar la solicitud de compensación, lo que impidió que se radicara en término por razones atribuibles a la administración. Resaltó que el defensor del contribuyente, en el proceso administrativo, presentó recomendaciones en el sentido de señalar que “no era procedente exigir a un contribuyente la presentación oportuna de una petición, cuando el sistema no le permite radicar la solicitud correspondiente, lo contrario implicaría una vulneración al principio del derecho, según el cual nadie está obligado a lo imposible”.
Refirió que en la sentencia cuestionada no hubo pronunciamiento acerca de las recomendaciones dadas por el defensor del contribuyente para determinar la existencia de una causal eximente de responsabilidad subjetiva en cuanto a la aplicación de la sanción administrativa, cuando lo cierto es que tal aspecto fue presentado como un cargo de la demanda.
Puntualizó que la primera declaración presentada por el contribuyente era válida, comoquiera que la demora en la radicación obedeció a falla sistemática de la página web de la DIAN y, una vez se reanudaron los servicios, fue allegada la petición. Precisó que, “si se fue enfático en todo momento, hasta la saciedad, en la validez de la segunda declaración, no se entiende cómo, el Consejo de Estado, saliéndose de este carácter rogado, viene a señalar, a (sic) contrario de lo que ya ha aceptado la DIAN, que la declaración es ineficaz, tal hecho constituye una ostensible violación al debido proceso y un desbordamiento absoluto del marco constitucional y legal de actuación del juez en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.
Hizo alusión a que el juez de segunda instancia desconoció la validez de la declaración presentada el 4 de febrero de 2014, es decir, ese punto nunca fue materia de debate procesal, pues la DIAN lo reconoció expresamente, de manera que no podría afirmar que era ineficaz. 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 25 de enero de 2022, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada.
Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados que conforman Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al director de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión censurada refirió que la demanda de tutela pretende revivir el mismo debate jurídico ya analizado en el proceso ordinario y, por consiguiente, es improcedente instrumentalizar la acción de tutela como una tercera instancia, además de que carece de relevancia constitucional.
Sostuvo que en el fallo se realizó un estudio detallado de cada una de las declaraciones presentadas por la contribuyente para el primer periodo de retenciones (enero) del año gravable 2013, de los pagos realizados en cada una de ellas, y de la imputación que de los mismos hizo la administración, porque la obligación del periodo era una sola y no podía fragmentarse -como lo sugirió la accionante al invocar una confusión inexistente de procesos.
Aclaró que, en cuanto a la «aplicación de criterios de responsabilidad objetiva» sobre el pago de la sanción por extemporaneidad, se explicó que los actos que negaron la compensación de saldos a favor de la declaración de renta del año 2012, con los cuales Alimentos Polar de Colombia SAS pretendía acreditar el pago de retenciones de diferentes periodos, incluido el de enero de 2013, quedaron en firme, lo cual afectó el pago de la sanción por extemporaneidad autoliquidado por la misma contribuyente en su declaración del 4 de febrero de 2014.
Adujo que, si bien la sentencia cuestionada no calificó de «ineficaz» la declaración del 4 de febrero de 2014, fue el mismo legislador quien dispuso en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, que «las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare».
Manifestó que la firmeza de los actos administrativos que negaron la compensación de saldos a favor en renta a las obligaciones de retenciones del periodo discutido implicó que la primera declaración del 13 de febrero de 2013 se presentara sin pago y se entendiera ineficaz y, por consiguiente, la sanción por extemporaneidad liquidada por la actora en la declaración del 4 de febrero de 2014, formara parte de la obligación tributaria a su cargo y no fuera objeto de devolución. Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales A través de la subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hizo referencia a que “no existe un ostensible error judicial en contravía del contribuyente”, en consideración a que los actos mediante los cuales se negó la compensación de la obligación del periodo 1 de retenciones del año gravable 2013, con el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, se encuentran en firme porque no fueron discutidos por la contribuyente, lo cual afectó el pago de la obligación del periodo 1 de retención y la eficacia de las declaraciones presentadas el 12 de febrero de 2013 y el 4 de febrero de 2014.
Afirmó que, comoquiera que la declaración del 12 de febrero de 2013 se presentó sin pago, fue ineficaz, sin que se requiriera la expedición de un acto administrativo que así lo dispusiera, en aplicación del artículo 580-1 del Estatuto Tributario. Por ello, las declaraciones presentadas por fuera del término para declarar, que para el periodo cuestionado ocurrió el 14 de febrero de 2013, según el artículo 24 del Decreto 2634 de 2012, debían liquidar sanción por extemporaneidad.
Indició que mediante la Resolución 6282-0597 del 12 de agosto de 2014, se ordenó la devolución de $473.600.00034, lo cual indica que los valores pagados en exceso fueron devueltos a la sociedad actora. Advirtió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no confundió el objeto del litigio, toda vez que no se podía analizar de manera aislada con las otras solicitudes de compensación y devolución que había intentado la actora con respecto a la retención en la fuente del período 1 de 2013.
Advirtió que la acción de tutela carece de relevancia constitucional, en la medida en que se pretende controvertir la valoración jurídica de la decisión atacada. 5.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” La magistrada ponente del fallo de primera instancia del proceso ordinario intervino para afirmar que la decisión se ajusto a la normativa aplicable al caso y con sustento en la valoración de las pruebas aportadas al expediente.
Advirtió que, respecto del cargo basado en la “confusión” en que Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuestamente incurrió el fallo cuestionado, no era posible emitir pronunciamiento, pues es la Sección Cuarta del Consejo de Estado la autoridad judicial competente para enmendarlo, en caso de que se compruebe su existencia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19914 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio corresponde a la Sala determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la sentencia de segunda instancia dictada el 13 de mayo de 2021 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la actora, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y, finalmente, de encontrarse superados se abordará, iii) el fondo del reclamo. 2.3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 6 Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencias judiciales y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
En efecto, es sabido que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden adentrarse en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza; ii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y iv) la relevancia 8 Ibídem. 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C- 590 de 2005.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala analizar la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra otra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la sociedad Alimentos Polar Colombia SAS en contra de la DIAN, con radicación 25000- 23-37-000-2016-00337-01 (23924). 2.4.2.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 13 de mayo de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, notificado el 1º de junio de esa anualidad, mientras que la petición de amparo se presentó el 1º de diciembre siguiente, es decir que fue interpuesta dentro del plazo razonable de seis (6) meses, sin que para ello se requiera determinar la fecha de ejecutoria de la referida sentencia. Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.3. Respecto de la subsidiariedad10, la Sala encuentra que dicho requisito no se encuentra satisfecho por las razones que pasan a explicarse.
El fundamento central de la petición de amparo está relacionado con un supuesto “error de hecho y de derecho” en la sentencia de segunda instancia, toda vez que en sentir de la parte actora la decisión es opuesta a los hechos que obran en el expediente, si se tiene en cuenta que se abordó el estudio de la validez de la declaración de retención en la fuente presentada el 4 de febrero de 2014, cuando es lo cierto que ese preciso aspecto no formó parte de la controversia, además de que dicho error generó un “pago en exceso”.
Asimismo, insistió en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado “confundió” dos procesos administrativos. Señaló que el primero se identificó en sede administrativa con el radicado 201320141094, y en sede judicial con el número 25000-23-37-000-2016-00337-01. El segundo, se tramitó con la referencia 2012201327698, y, en sede judicial con el número 25000-23-37- 000-2016-00336-01, en el que se profirió sentencia el 21 de febrero de 2014.
Sobre el particular añadió que ambos procesos están relacionados con la declaración de retención en la fuente de enero de 2013, pero el que es objeto de censura (25000-23-37-000-2016-00337-01) corresponde a la declaración presentada el 4 de febrero para ese periodo, de manera que las reclamaciones versan sobre el monto de $467.500.000, mientras que en el otro proceso la solicitud de devolución fue por valor de $1.466.596.000.
Finalmente, la sociedad demandante arguyó que la autoridad judicial demandada omitió pronunciarse acerca de las recomendaciones dadas por el defensor del contribuyente para determinar la existencia de una causal eximente de responsabilidad subjetiva en cuanto a la aplicación de la sanción administrativa. En ese orden, la Sala advierte que lo que subyace de los reproches expuestos en el escrito de tutela es el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, en la medida en que, de un lado se resolvieron aspectos que no fueron propuestos como cargos de nulidad y, de otro lado, 10 A través de la sentencia del 14 de octubre de 2021, proferida en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2021-05532-00, actor: Alimentos Polar Colombia S.A., MP Luis Alberto Álvarez Parra, en un asunto de similares supuestos fácticos a los planteados en el proceso que se analiza, esta Sala de Decisión declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que de aquellos se advirtió que la parte actora lo que pretendía controvertir era la falta de incongruencia de la sentencia, para cuyo propósito procede el recurso extraordinario de revisión. La decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación mediante fallo del 27 de enero de 2022, MP Roberto Augusto Serrato Valdés. Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se efectuó el respectivo análisis frente a algunos que sí fueron planteados.
Se reitera que la parte actora, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendía cuestionar la legalidad de las Resoluciones 6283-0006 del 12 de agosto de 2014 y 007695 del 13 de agosto de 2015, bajo la tesis de que era procedente la devolución del pago en exceso de la declaración de retención en la fuente del periodo 1 de 2013, porque la entidad nunca cuestionó la eficacia de la presentada el 4 de febrero de 2014.
El reproche atinente a que no se tuvo en cuenta que “la primera declaración presentada por el contribuyente era válida, comoquiera que la demora en la radicación obedeció a falla sistemática de la página web de la DIAN y, una vez se reanudaron los servicios, fue allegada la petición”, también está directamente relacionado con la negativa de la devolución del pago en exceso, aspecto que, según lo manifestado, vulnera el derecho al debido proceso por incongruencia de la sentencia, y con la supuesta confusión de la autoridad judicial demandada de los dos procesos administrativos ya mencionados.
Así pues, se tiene que, al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que abre paso a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
La tesis de la referida Sala Especial de Decisión, es la siguiente: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
(…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, la nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar (…)” (Destacado por la Sala).
En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Sobre el punto, es importante insistir en que la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario de defensa judicial para la protección de Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 constitucional, al cual puede acudir cualquier persona para asegurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la vulneración o amenaza por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que defina la ley.
A partir de tal definición, se debe anotar que, tratándose de trámites judiciales, la tutela no constituye un mecanismo supletorio ni reemplaza los medios de defensa ordinarios consagrados en la normatividad vigente que regula el respectivo proceso, tendientes a cuestionar las distintas actuaciones desplegadas por el funcionario judicial.
Desde esa perspectiva, al juez constitucional no le corresponde efectuar un estudio oficioso de los trámites que se surten en el marco de un proceso judicial tendiente a verificar si están conformes con el ordenamiento jurídico o si se encuentran viciados de alguna irregularidad, toda vez que, para esos específicos propósitos, el legislador ha consagrado los mecanismos de defensa idóneos y eficaces encauzados a que se subsanen las anomalías o yerros de los que pueda adolecer una determinada actuación y de que se cumplan las decisiones judiciales.
Sin embargo, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…”11.
Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos12: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que este sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. 11 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 12 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014.
Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.
Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables13. En los argumentos esbozados en el escrito de tutela la parte actora mencionó que la decisión objeto de censura le causa un detrimento económico, lo cual podría generar una afectación del desarrollo de la actividad que ejerce.
Al respecto, se tiene que en el asunto que se analiza no se aportó ningún medio de convicción que permita establecer la situación alegada y, menos aún, mencionó cuál sería el perjuicio irremediable e inminente ni en qué consiste la amenaza de sus derechos. En razón de lo expuesto, comoquiera que los argumentos de la petición de amparo apuntan a la falta de consonancia entre el fundamento del fallo y el objeto de la litis, debido a los “errores de hecho y de derecho”, así como por la confusión entre los dos procesos administrativos y la omisión en el pronunciamiento respecto de las recomendaciones del defensor del Contribuyente, es claro que no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que para la discusión de tales aspectos procede el recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. Demandante: Alimentos Polar de Colombia SAS Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-11018-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la la acción de tutela promovida por la sociedad Alimentos Polar de Colombia SAS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086”