52001233300020180027301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: ANA LUCÍA ERAZO Demandado: PASTO SALUD E.S.E. Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Intermediación de empresas de servicios temporales.

Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana Lucía Erazo, en contra de la providencia del 17 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Ana Lucía Erazo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio N.º 51015401 DP 00071 de fecha 27 de noviembre de 2017, mediante el cual PASTO SALUD E.S.E. negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad, así como el pago de la nivelación salarial, las prestaciones laborales y las sobrevinientes indemnizaciones a las que tiene derecho por los servicios prestados como enfermera, en los lapsos comprendidos entre el 25 de junio y el 31 de diciembre de 2011 y entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de marzo de 2017. 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a que le reconozca y pague el valor equivalente a las asignaciones salariales por el tiempo laborado, liquidadas conforme a los valores establecidos como remuneración para los empleos similares en la planta de cargos de la entidad y las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, indemnización moratoria por falta de pago de las cesantías, indemnización por no pago de los intereses a las cesantías, dotación de vestido y calzado de labor, así como la devolución de los pagos realizados por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social integral; que se realice la indexación o corrección monetaria con la base IPC; y que se condene en costas a la parte demandada. 2.2.

Hechos relevantes La demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Ana Lucía Erazo prestó sus servicios a Pasto Salud E.S.E. a través de contratos de prestación de servicios entre el 25 de junio y el 31 de diciembre de 2011 y como trabajadora en misión en el lapso comprendido entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de marzo de 2017, a través de las empresas de servicios temporales denominadas «DYNAMIK S.A.S.» y «SERVICIOS MULTIACTIVOS S.A.S.». 2.2.2.

Los servicios corresponden a los propios de enfermeras, y la intermediación de las empresas de servicios temporales excedió el máximo permitido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. 2.2.3. El 22 de septiembre de 2017 se llevó a cabo una conciliación para el pago de las prestaciones sociales adeudadas por la empresa Dynamik S.A.S. durante el tiempo que prestó sus servicios a favor de esta, es decir, entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016. 2.2.4.

A través de la petición realizada el 27 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, además de las diferencias salariales. 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 2018-00273 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.5.

Por medio del Oficio N.º 51015401 DP 00071 de 27 de noviembre de 2017, Pasto Salud E.S.E., negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 48, 53 y 54. - Ley: 10 de 1990. - Ley 50 de 1990. - Ley 100 de 1993. - Ley 244 de 1995. - Ley 955 de 2005, - Decreto 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1335 de 1990.

Como concepto de violación sostuvo que PASTO SALUD E.S.E. al emitir el acto administrativo, mediante el cual negó el reconocimiento de derechos laborales a la señora Ana Lucía Erazo, pretende evadir el cumplimiento de los postulados enuncia dos en el artículo 53 de la Constitución Política puesto que ella prestó sus servicios de manera personal, subordinada y ejerciendo funciones propias de un empleado público, por lo que se le debe dar aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Por otra parte, afirmó que ninguna de las condiciones descritas en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, se cumplieron en las labores que ejecutó la demandante, habida cuenta que las mismas hacen parte del objeto misional de la E.S.E PASTO SALUD, desconociéndose a su vez el plazo máximo permitido para realizar contratación con empresas de servicios temporales.

Finalmente, consideró que se presentó una falsa motivación que debe dar lugar a la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, pues se están desconociendo derechos y principios constitucionales y laborales, ya que se encuentran demostrados los elementos de una verdadera relación laboral, esto es, la prestación del servicio de forma personal, bajo la continua depend encia y subordinación del empleador, al igual que la contraprestación por los servicios prestados. 2.4.

Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Pasto Salud E.S.E. contestó 3 la demanda de manera extemporánea motivo por el cual no fue tenida en cuenta en la sentencia de primera instancia 4. 2.5.

La vinculación de las empresas de servicios temporales al proceso. A través de solicitud de 28 de enero de 2019, la demandante formuló un llamamiento en garantía 5. Por medio del auto de 13 de marzo de 2019 el despacho vinculó de oficio como llamados en garantía a Seguros del Estado S.A.; Liberty Seguros S.A., Dynamik S.A.S. y Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. 6 a. SERVICIOS MULTIACTIVOS DE COLOMBIA S.A.S. La empresa de servicios temporales, SERVICIOS MULTIACTIVOS DE COLOMBIA S.A.S. se opuso a las pretensiones de la demanda 7 y señaló que en atención a la insuficiencia de personal de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., se suscribió un contrato de prestación de servicios con la referida empresa, cuyo objeto consistió en «desarrollar y precisar los servicios de manera autogestionaria, con capacidad técnica, operativa y logística de acuerdo a las necesidades y requerimientos de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E. PASTO SALUD para el “DESARROLLO DEL MACROPROCESO ASISTENCIAL”».

En ese sentido, puso de presente que, en cumplimiento de lo anterior, Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. vinculó laboralmente al personal necesario para el desarrollo del objeto contratado por la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. entre los cuales se encuentra la señora Ana Lucía Erazo. De igual manera, aseguró que en su condición de empresa de servicios temporales dio plena observancia a los derechos 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folios 46 a 61. 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 2018 -00273. Folios 335 a 345. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Cuaderno 2. Folios 1-33. 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Cuaderno 2. Folios 35-37. 7 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Cuaderno 2. Folios 42 – 60 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 laborales a su cargo, procediendo con la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensión y riesgos profesionales, como se demuestra con las planillas que adjuntó y que, de igual manera, procedió al pago de los salarios y demás prestaciones sociales a los que tenía derecho la demandante por las labores prestadas por esta a su favor, entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 2017.

Además, propuso las siguientes excepciones: (i) cobro de lo no debido; (ii) pago; (iii) compensación; (iv) inexistencia de la obligación; (v) cumplimiento de las normas jurídicas laborales; (vi) inexistencia de contrato laboral a término indefinido; (vii) inexistencia de solidaridad frente al incumplimiento de DYNAMIK S.A.S.; (viii) falta de legitimación en la causa;

(ix) buena fe, y (x) inexistencia de relación laboral entre la señora Ana Lucia Erazo y la E.S.E. PASTO SALUD. b. LIBERTY SEGUROS S.A. Contestó la demanda y se opuso las pretensiones contenidas en esta 8, en escrito en el que precisó que lo que pretende la parte demandante es el reconocimiento de una relación laboral por parte de PASTO SALUD E.S.E. y no el incumplimiento de obligaciones por parte de DYNAMIK S.A.S. En ese sentido, aclaró que la póliza n.º 2608106 expedida por Liberty Seguros S.A. responde única y exclusivamente en el evento en que se encuentre acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de DYNAMIK S.A.S., lo que no comprende las prestaciones sociales que se puedan originar como consecuencia de la configuración de una relación laboral en cabeza de PASTO SALUD E.S.E., situación que no se encuentra amparada por las pólizas en mención. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) inexigibilidad del seguro por ausencia de prueba del siniestro imputable a DYNAMIK S.A.S.;

(ii) terminación del contrato de seguro por agravación del estado de riesgo no notificada a Liberty Seguros S.A.; (iii) terminación del contrato de seguro por coexistencia de seguros no notificada a Liberty Seguros S.A.; (iv) disponibilidad y agotamiento del valor asegurado; (v) máximo valor asegurado – deducible; (vi) inexistencia de obligación de pago Liberty Seguros S.A porque el contrato de seguro no puede ser una 8 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Cuaderno 2. Folios 107 – 120. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 fuente de enriquecimiento; (vii) inexigibilidad del seguro por conceptos tales como intereses e indexaciones;

(viii) inexistencia de configuración de los elementos esenciales del contrato realidad; (ix) prescripción. c. SEGUROS DEL ESTADO S.A. Esta entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones 9 dado que la póliza N.º 41-44-101151742 carecería de cobertura por cuanto el objeto del amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales es «cubrir a la entidad estatal asegurada, por lo perjuicios que se le ocasionen, a raíz del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado (Dynamik S.A.S.) derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado en el territorio nacional», por lo que de declararse la existencia de una relación laboral entre el asegurado y la demandante se entraría a una relación de verdadero empleador, siendo este riesgo no amparado por la póliza.

Así las cosas, propuso como excepciones las denominadas: (i) genérica o innominada; (ii) cosa juzgada; (iii) prescripción del derecho reclamado; (iv) inexistencia de relación laboral; (v) inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral; (vi) imposibilidad de condenar a la E.S.E. al pago de salarios dejados de percibir y demás emolumentos propios de una relación laboral.

Así mismo, señaló que, frente a los hechos del llamamiento en garantía, es necesario poner de presente que la demandante reclama el pago de salarios y prestaciones debidas causadas desde el 25 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2017, es decir por un lapso anterior a la suscripción de la póliza de cumplimiento tomada con Seguros del Estado por parte de Dynamik S.A.S., para la vigencia comprendida entre el 1° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2018.

La empresa Dynamik S.A.S. no se pronunció en esta etapa procesal 10, ni compareció al proceso. 2.6. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 9 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Cuaderno 2. Folios 136 – 160. 10 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folios 335 a 345. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 24 de octubre de 2019 11, el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que ninguna de las excepciones propuestas tiene el carácter de previa, motivo por el cual serían resueltas en la sentencia. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «Corresponde a esta Corporación determinar si el acto administrativo emitido por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E., contenido en el Oficio No.(sic) 510- 15401 DP 00071 del 27 de noviembre de 2011 (sic), se encuentra afectado de algún vicio de nulidad, de ser así, se entrara (sic) a estudiar si le asiste derecho a la demandante para solicitar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 25 de junio de 2011 hasta el 31 diciembre de 2011 y en el periodo de 02 de julio de 2015 hasta el 31 de marzo de 2017 y el pago de las prestaciones salariales y demás emolumentos que le conforman»12. 2.7.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño 13, por medio de la sentencia proferida el 17 de junio de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a las excepciones de las llamadas en garantía y al respecto sostuvo que estas fueron vinc uladas por la relación contractual con la demandada, pero que el proceso «versa sobre los derechos laborales reclamados por la demandante en virtud de los servicios prestados en favor de la Empresa Social del Estado demandada, que al constatarse cumplidos los elementos de una verdadera relación laboral, no la eximirá de responder por el hecho de haber contratado con terceros».

A lo anterior agregó que: «Lo propio ocurre con las aseguradoras llamadas en garantía, pues lo que se debate no es el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por las empresas a través de las cuales se prestaron los servicios de salud a cargo de la E.S.E. PASTO SALUD. 11 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folios 335 a 345. 12 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 2018 -00273. Folios 335 a 345. 13 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 05. Sentencia Cto. Realidad Enfermera – PASTO SALUD E.S.E. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que lo que se demanda es la legalidad de un acto administrativo en el que las llamadas en garantía no participaron, habida cuenta que lo se reclama (sic) es la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y la E.S.E. PASTO SALUD, con el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones que de ello se deriven».

En este punto, recordó la normativa que rige la suscripción de contratos de prestación de servicios con la administración pública, y recordó que para que se declare la existencia de la relación laboral encubierta se deben demostrar los 3 elementos previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. A continuación, señaló que en el expediente se encuentran los contratos suscritos por la demandante y la E.S.E. demandada en los lapsos comprendidos entre el 2 de mayo y el 28 de junio de 2011, y entre el 29 de junio y el 31 de diciembre de 2011.

Además, que se demostró que entre la E.S.E. Pasto Salud y Dynamik S.A.S. se celebró un contrato a término fijo para que proporcionara un enfermero entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016; y de igual manera, que la demandada suscribió un contrato para la provisión de un enfermero entre el 10 de enero de 2017 y el 28 de febrero de 2017, extendido hasta el 31 de marzo de 2017.

En relación con la contratación directa de la demandante y la E.S.E. Pasto Salud, lo cierto es que, aunque las actividades desarrolladas constituyen una función permanente y que la labor de enfermera es inherente al objeto social del Hospital, no se logró demostrar el «cumplimiento de un horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención o el exceso en la temporalidad de los contratos».

En ese sentido, concluyó que no se acreditaron los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Pasto Salud, en el periodo comprendido entre el 2 de mayo y el 31 de diciembre de 2011, y que, de todos modos no hizo la reclamación dentro de los 3 años posteriores a la culminación del vínculo, como se señaló en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En cuanto a la vinculación a través de las empresas de servicios temporales, puso de presente que en el lapso comprendido entre el 10 de enero y el 31 de marzo de 2017, consta que la empresa Servicios Multiactivos de Colombia S.A.S. contrató como enfermera a la demandante y que cumplió a cabalidad con sus obligaciones laborales.

En relación con la empresa Dynamik S.A.S. señaló que en el expediente se encuentra la certificación de que prestó sus servicios del 2 de julio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, y que fue convocada a una audiencia de conciliación en el Ministerio del Trabajo el 22 de septiembre de 2017, por lo que las obligaciones laborales relativas a este lapso le correspondían a la referida empresa.

A partir de las pruebas documentales y testimoniales sostuvo que no se demostró el elemento de la continuada subordinación, por lo que concluyó que no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. Así las cosas, negó las pretensiones y condenó en costas a la señora Ana Lucía Erazo. 2.8. El recurso de apelación. La demandante apeló la sentencia de 17 de junio de 2020 14, pues a su juicio se presentó una tercerización ilegal por parte de las empresas SERVICIOS MULTIACTIVOS DE COLOMBIA S.A.S. y DYNAMIK S.A.S., ya que en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se determinó que la intermediación de las empresas de servicios temporales no incluye la realización de funciones permanentes o propias de la entidad.

Por otra parte, insistió en que en el caso concreto se presentaron los elementos de una relación laboral, y señaló que en especial con el testimonio de Martha Muñoz, que en calidad de enfermera jefe, vinculada directamente como empleada pública de la entidad demandada, manifestó que las funciones que ejecutaban tanto ella como la demandante eran completamente idénticas, laboraban dentro del mismo horario e incluso les daba órdenes la persona qu e fungía como director operativo. 14 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 08. Recurso de Apelación Ana Lucía Erazo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.9. Intervención de las partes en segunda instancia. Dentro del término a que se refiere el numeral 4, del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ninguna de las partes se pronunció El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 15, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 16, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la señora Ana Lucía Erazo en su recurso de apelación, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. Le corresponde a esta sala determinar si entre la señora Ana Lucía Erazo y la E.S.E. Pasto Salud se presentó una relación laboral entre el 25 de junio y el 31 de diciembre de 2011 y entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de marzo de 2017.

En caso positivo se analizará cuál 15 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 16 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 17 constituye, junto con otros principios convencionales, 18 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el cí rculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 19.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artíc ulo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de cont inuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 19 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 20, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, CE- SUJ2-005, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 finalización 21, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 22.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación labora l cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Para el caso objeto de estudio, resulta pertinente hacer la diferencia entre las relaciones laborales encubiertas a través de contratos de prestación de servicios, y la vinculación laboral de trabajadores en misión, puesto que la naturaleza de ambas difiere y lógicamente los derechos que le corresponden a las personas naturales que a través de esta desempeñan funciones a favor de la Administración Pública no son idénticos. 3.5.

Los trabajadores en misión. 21 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso pa rticular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 22 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la e ntidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 La figura de los trabajadores en misión, fue establecida en la Ley 50 de 1990, en la que se dispuso lo siguiente: «ARTICULO 71.

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

ARTICULO 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior.

ARTICULO 73. Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.

ARTICULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

ARTICULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

ARTICULO 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea.

ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

ARTICULO 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones.

No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.

ARTICULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Parágrafo transitorio.

Los contratos de los trabajadores en misión vinculados a las empresas de servicios tempor ales con anterioridad a la vigencia de esta ley, serán reajustados en un plazo de doce (12) meses de conformidad con lo expresado en este artículo». En relación con la figura de los trabajadores en misión, esta Corporación ha señalado: «…dicha modalidad de contratación se encuentra regulada por el artículo 74 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, reglamentada por el Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, los cuales establecen que el trabajador en misión corresponde al personal contratado por una emp resa de servicios temporales (EST) y presta sus servicios en las dependencias de una tercera empresa (usuaria) para el cumplimiento de una tarea o servicio contratado por ésta última; se distingue de los trabajadores de planta en cuanto éstos desarrollan s us actividades en las propias oficinas de la EST.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En relación con los vínculos jurídicos que se derivan de la relación contractual entre la EST y la empresa usuaria, esta Corporación ha precisado que se presentan las siguientes relaciones jurídicas: entre la empresa prestadora de servicios temporales y el trabajador existe un contrato laboral regido por la normativa del Código Sustantivo del Trabajo; entre aquella y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios; y por último, “[e]ntre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. […]”.

Ahora bien, pese a la ausencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, la primera ejerce de manera material la subordinación frente al segundo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicho empleado está obligado a acatar las obligaciones contractuales derivadas del contrato que suscribió con la EST y las que para el e fecto haya previsto la empresa usuaria para el cumplimiento del puesto a desempeñar»23.

De acuerdo con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, los trabajadores en misión son personas que tienen una relación laboral con una empresa que tiene respecto de estos el carácter de empleador. Precisamente por lo anterior, perciben el salario y las prestaciones sociales establecidos para el personal de planta de la empresa usuaria que desarrollen la misma actividad, lo cual es distinto a lo que sucede con aquellas personas naturales que suscriben un contrato de prestación de servicios con una persona jurídica pública o privada, puesto que la forma de vinculación es diferente, y los derechos que se derivan de esto también lo son, ya que en el último caso, en los términos del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se genera una relación laboral ni se tiene derecho a percibir prestaciones sociales.

Ahora bien, ambas formas de vinculación comparten la característica de que no convierten a quien desempeña funciones a favor de la Administración en empleado público. En ese sentido, 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 25000 -23-41-000-2012- 00710-01, magistrado ponente: Oswaldo Giraldo Pérez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 se recuerda que en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 se afirmó que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

Para el caso de los trabajadores en misión, tampoco es posible afirmar que se entabla una relación legal y reglamentaria con la entidad beneficiaria que dé lugar a considerar a estos como empleados públicos, debido a que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política, no se accede al servicio mediante un concurso público, ni se cumplen las formalidades sustanciales de esta clase de vínculo que son el nombramiento y la posesión. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que, en ninguna de las dos figuras estudiadas, esto es, tanto en los contratos de prestación de servicios como en la del uso de trabajadores en misión, se entabla una relación legal y reglamentaria, motivo por el que las personas vinculadas a través de estas formas no gozan de los derechos de carrera administrativa. 3.6.

De lo efectivamente probado. En el caso concreto la señora Ana Lucía Erazo pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre el 25 de junio y el 31 de diciembre de 2011 y entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de marzo de 2017. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes para resolver el problema jurídico planteado: - Contrato de prestación de servicios 1582 de 2 de mayo de 2011 al 28 de junio de 2011, suscrito entre la E.S.E. Pasto Salud y Ana Lucía Erazo para la «prestación de servicios de consulta externa en el área de enfermería» 24. - Contrato de prestación de servicios 1675 del 29 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, suscrito entre la E.S.E. 24 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folios 189 a 191. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Pasto Salud y Ana Lucía Erazo para la «prestación de servicios de consulta externa en el área de enfermería» 25. - Certificación expedida por el contador de la Empresa de Servicios Temporales Dynamik S.A.S. el 19 de septiembre de 2017, en la que consta que la señora Ana Lucía Erazo se desempeñó como enfermera en dicha compañía entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 26. - Copia de los contratos 003 de 2015, suscrito entre la E.S.E. Pasto Salud y Dynamik S.A.S. cuyo plazo se pactó entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, para el «desarrollo del proceso de atención al cliente asistencial, en los servicios de atención ambulatoria, urgencias, hospitalización, apoyo diagnóstico y el proceso de apoyo administrativo, así como el contrato 001 de 2016, con el mismo objeto, y con el plazo de ejecución del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016 27. - Acta de conciliación suscrita ante el Ministerio del Trabajo por Ana Lucía Erazo y Mónica Lorena Guerra Albornoz, representante de la empresa Dynamik S.A.S. relativa a los derechos laborales de la hoy demandante en el lapso comprendido entre el 2 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 28. - Contrato de prestación de servicios N° 019 – 2017 suscrito entre la Empresa Servicios Multiactivos S.A.S. y la E.S.E. Pasto Salud, que tuvo vigencia durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 2017 29. - Constancia de aportes a seguridad social y pago de los salarios correspondientes a los meses laborados como 25 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folios 261 a 262. 26 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 2018 -00273. Folio 47. 27 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. 02. Llamamientos en garantía. Cd. Folio 20. 28 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 2018 -00273. Folio 49 y 50. 29 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 02. Carpeta Llamamientos en Garantía. Folios 66 – 100. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 enfermera, esto es, enero, febrero y marzo de 2017 a cargo de la Empresa Servicios Multiactivos S.A.S. 30 Adicionalmente, en el proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Testimonio de Myriam Esperanza Guerrero Guerrero 31. «Actualmente ejerzo como representante legal de la Empresa Servicios Multiactivos (…) revisando nuestra base de datos y nuestros archivos tenemos que la enfermera Ana Lucía Erazo estuvo vinculada con nuestra empresa mediante contrato laboral, contrato de trabajo, entre el 10 de enero del 2017 y el 31 de marzo de 2017.

La contratación de ella se debe a un contrato que celebró mi empresa con Pasto Salud. (…) Ella tenía un contrato laboral y realizaba actividades asistenciales de enfermería. (…) Las actividades las daba mi empresa. Mi empresa le explicaba. Obviamente entre los directores operativos y un personal directivo de Pasto Salud y mi empresa, interactuábamos para poder coordinar la prestación de servicios de todos mis trabajadores.

Mi empresa tenía la injerencia directamente. (…) Mi empresa dice el horario de trabajo es de tal hora a tal hora. (…) Todos los permisos y las incapacidades se allegan a la empresa. El pago lo realiza directamente mi empresa y se hace una transferencia de manera mensual. (…) Es un contrato laboral con prestaciones. Se paga seguridad social, se pagan todos sus aportes de salud puntualmente y se liquida al terminar el contrato(…) ». - Testimonio de Martha Helena Muñoz 32. «Ana Lucía Erazo es una persona que conocí cuando llegué a trabajar a la E.S.E. Pasto Salud.

(…) Trabajé con ella desde el 2015 hasta el 2016. (…) Éramos compañeras. Ambas éramos jefes. Ejercíamos funciones de enfermería en los programas de PYP. Programas de promoción y prevención. Teníamos horario de 7 a 3 de la tarde. Ella trabajaba de lunes a sábado y yo trabajaba de lunes a viernes. (…) Nosotros teníamos horarios fijos (…).» 30 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 02. Carpeta Llamamientos en Garantía. Folios 101-105. 31 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 01. Cuaderno Principal. CD. fl. 198. Minuto 00:15:00 a 00:58:20 32 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2. Archivo 01. Cuaderno Principal.

CD. fl. 198. Minuto 01:00:32 a 01:21:49. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 - Testimonio de Loira Obando 33. «Conozco a Ana Lucía Era zo porque ella llegó a trabajar al centro de salud del Rosario y yo pertenezco a la asociación de usuarios del mismo centro.

Entonces ahí la conocí a ella como jefe de enfermería. El oficio que tengo es de 17 de julio del 2016. (…) Ella trabajaba en el Rosario de 7 de la mañana a 3 de la tarde (…)». De conformidad con las pruebas que se encuentran en el expediente, esta Sala advierte que hay lugar a negar las pretensiones de la demanda conforme con los argumentos que se exponen a continuación: Para comenzar, es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto la actividad probatoria de la demandante resultó escasa.

Ahora bien, al analizar los diferentes períodos se advierte lo siguiente: Respecto del lapso comprendido entre el 2 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, no existen pruebas en el expediente distintas de los contratos de prestación de servicios en los que se demuestre las condiciones en las que Ana Lucía Erazo ejerció sus funciones.

En este sentido, no se solicitó la práctica de ningún testimonio que haya dado cuenta de la forma en que la demandante desempeñó sus obligaciones contractuales para el referido período. Tampoco existen documentos en los que se demuestre que en este lapso se le exigió el cumplimiento de horarios de trabajo, de reglamentos o que se le hayan realizado llamados de atención, de forma que se pueda desvirtuar la independencia o autonomía en la prestación de sus servicios.

Es de resaltar que tan solo se solicitó la práctica de testigos correspondientes al lapso comprendido entre el mes de julio de 2015, y el mes de marzo de 2017, motivo por el cual no es posible desvirtuar la naturaleza de prestación de servicios de los cont ratos 1582 de 2 de mayo de 2011 y 1675 del 29 de junio de 2011. 33 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 5_ED_CORREORADI_RVREMITEASUNTO 20(.MSG) NroActua 2.

Archivo 01. Cuaderno Principal. CD. fl. 198. Minuto 01:23:15 a 01:50:00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 En relación con el período comprendido entre el 2 de julio del 2015 y el 31 de diciembre de 2016 es necesario poner de presente que la señora Ana Lucía Erazo tuvo un vínculo con la empresa Dynamik S.A.S., como da cuenta tanto la certificación expedida por el contador, como el acta de audiencia de conciliación llevada a cabo ante el Ministerio del Trabajo, en la que consta que el 22 de septiembre de 2017, se concilió la suma que por concepto de obligaciones laborales le adeuda la mencionada empresa a la señora Erazo.

En relación con esto, es necesario mencionar que la conciliación adelantada ante el Ministerio del Trabajo tiene efectos de cosa juzgada tal como se previó en los artículo 66 de la Ley 446 de 1998, y 28 de la Ley 640 de 2011. Ahora bien, en el texto del acta de conciliación consta que entre la demandante y la empresa Dynamik S.A.S. existió una relación laboral, motivo por el cual no es posible analizar si existió una con el mismo carácter durante este lapso con la E.S.E. Pasto Salud, puesto que, tal como se anunció, operó el fenómeno de cosa juzgada.

Por último, conforme con las pruebas que se encuentran en el expediente, se advierte que en el período comprendido entre el 10 de enero de 2017 y el 31 de marzo de 2017, la demandante tuvo una vinculación laboral con la Empresa Servicios Multiactivos S.A.S., la cual cumplió con sus obligaciones laborales, y liquidó a la demandante, tal como consta en los folios 101 a 105 del cuaderno de llamamientos en garantía. Es de resaltar que, tal como lo señaló la representante legal de la empresa de Servicios Multiactivos, esta sociedad era la que se encargaba de impartir órdenes a la demandante durante el lapso en que tuvo vinculación con la misma, y que cualquier solicitud de la E.S.E. respecto de la prestación del servicio se hacía a través de la misma.

Por otra parte, se pone de presente que la vinculación de la empresa Servicios Multiactivos con la E.S.E. Pasto Salud transcurrió por un lapso inferior a los dos meses. Ahora bien, al analizar la relación de la E.S.E. Pasto Salud con la empresa Dynamik S.A.S. se advierte que existió la necesidad de suscribir diferentes contratos de prestación de servicios, el primero, es decir el 003 de 2015, entre el 1 de enero de 2015 y el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 31 de diciembre de 2015 (y la demandante fue vinculada a partir del 2 de julio de 2015), es decir por un lapso de 6 meses.

Más adelante se advirtió la necesidad de un nuevo vínculo que se materializó en el contrato 001 de 2016, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, esto es, dentro del marco permitido por la normativa. Aunado a lo anterior, se debe poner de presente que no existe evidencia de que por la prestación de servicios en la E.S.E. Pasto Salud, se haya dado un menoscabo los derechos laborales mínimos de la trabajadora Ana Lucía Erazo, pues, por el contrario, esta gozó de los salarios y prestaciones sociales propias de un empleado, como consta en los documentos que se encuentran en los folios 100 a 105 del cuaderno de llamamiento en garantía y 49 y 50 del cuaderno principal.

Debe sin embargo aclararse que la demandante no podía percibir los emolumentos propios de un empleado público, pues ello supone el cumplimiento de unas formalidades de posesión y de nombramiento específicas, que se han considerado improcedentes a través de este medio de control; por lo que, al no haberse visto vulnerados los derechos mínimos laborales de la señora Ana Lucía Erazo, no hay lugar a condenar a la E.S.E. Pasto Salud con base en este rubro.

Luego, el hecho de que en el caso concreto se haya acudido a la vinculación con las empresas Dynamik S.A.S. y Empresa de Servicios Multiactivos no genera la existencia de una relación laboral encubierta, pues, para que ello suceda, deben configurarse los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales, como se expuso, no fueron demostrados por la parte demandante.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala advierte que en el caso concreto no existió una relación laboral entre la E.S.E. Pasto Salud y la señora Ana Lucía Erazo, motivo por el cual se confirmará la sentencia del 17 de junio del 2020 que negó las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas de segunda instancia a la señora Ana Lucía Erazo, puesto que a pesar de que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001-23-33-000-2018-00273-01 (2002-2021) Demandante: Ana Lucía Erazo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 el recurso le fue resuelto de forma desfavorable la entidad demandada no intervino en esta etapa procesal.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 17 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las súplicas de la señora Ana Lucía Erazo en contra de la E.S.E. Pasto Salud.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia a la señora Ana Lucía Erazo.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado