Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Temas: Reconocimiento viáticos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2019 proferida el por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección C― por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dolly Patiño Camacho formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2-2015-044502 del 28 de agosto de 2015, mediante el cual el SENA le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los viáticos y transportes, durante todo el tiempo que fue comisionada, desde el año 2013 hasta la fecha de la petición, 12 de agosto de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho i) condenar al SENA a pagarle los viáticos según la Resolución 574 de 1995 ―numerales 1 al 3―, en concordancia con las resoluciones de ajuste de tabla de viáticos 02017 de 2012, 00898 de 2013, 0313 de 2014 y la correspondiente del año 2015 y las prestaciones sociales que resulten del mayor valor recibido y al pago de las cotizaciones pensionales correspondientes; y ii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en el término establecido en los artículos 176 al 178 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Dolly Patiño Camacho fue nombrada instructora grado 15 en el SENA, en encargo, mediante la Resolución 120 del 21 de agosto de 2013, en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, del cual tomó posesión el 1 de octubre de 2013, con sede en la Regional Distrito Capital, barrio San Antonio de Bogotá. ii) Fue comisionada, en forma verbal, por el subdirector del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para ejercer las labores propias de su cargo en el nuevo Centro, Zona Industrial Cazucá, en el municipio de Soacha. iii) En consecuencia, el SENA le adeuda el pago de viáticos por concepto de la comisión de trabajo, según lo establecido en la Resolución reglamentaria 574 de 1995, acorde con las respectivas tablas de viáticos contenidas en las Resoluciones 02017 de 2012, 00989 de 2013, 0313 de 2014 y la correspondiente al año 2015, así como los ajustes correspondientes a las prestaciones sociales, durante todo el tiempo en que ha estado comisionada.
Además, la demandante ha tenido que incurrir en gastos de transporte y manutención, por lo cual su salario se ha visto disminuido. iv) La señora Dolly Patiño solicitó, el 12 de agosto de 2015, el reconocimiento y pago de los viáticos y de las prestaciones sociales correspondientes. La petición fue 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho negada por medio del acto acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 87, 90 y 121 de la Constitución Política; las Resoluciones 2191 de 1991, 574 de 1995, artículo 1 ―numerales 1, 2 y 3―, 02017 de 2012, 00898 de 2013, 0313 de 2014 y la correspondiente del año 2015. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La señora Patiño Camacho fue nombrada, mediante la Resolución 0120 del 21 de agosto de 2013, en el cargo de instructora grado 01-20, en la Regional Bogotá, D.C., con sede habitual de trabajo en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del SENA, ubicado en la Carrera 18A # 2-18 sur, barrio San Antonio de Bogotá, D.C. ii) Desde el inicio de sus labores, en el año 2013, fue comisionada en forma verbal por el subdirector de Centro para ejercer funciones propias de su cargo en una sede nueva del SENA, ubicada en la Zona Industrial Cazucá, municipio de Soacha, omitiendo la elaboración de la respectiva resolución o acto administrativo que ordenara la comisión y el pago de viáticos y transporte, según lo regulado en los capítulos II y Ill de la Resolución 574 de 1995. iii) El SENA ha querido evitar el pago de los viáticos y prestaciones sociales en detrimento del salario de la demandante, quien ha tenido que sufragar gastos de manutención y transporte en forma permanente.
Además, el sector en el que se encuentran ubicadas las instalaciones del SENA en Cazucá es de alto riesgo para la accionante, debido a los altos niveles de orden público y de inseguridad. Por tal razón, el SENA debe reconocer una comisión por viáticos diaria del 50% de las tarifas reguladas en las resoluciones invocadas, en consideración a que no ha 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho pernoctado en dicho municipio. 1.2.
Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La demandante presta sus servicios en una de las tantas sedes del SENA en Bogotá y sus alrededores, al igual que la totalidad de los demás funcionarios y contratistas, los cuales se verifican en forma permanente y no temporal en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera. ii) No existe acto administrativo alguno que otorgue comisión a la demandante, en los términos previstos en la Resolución 574 de 1995, por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicios, el pago de viáticos y los gastos de transporte.
En efecto, no se ha expedido una resolución en la que se disponga el objeto, el lugar de la comisión, el número de días exactos de duración, las fechas y el valor de los viáticos a reconocer. Tampoco se solicitado comisión alguna por el superior jerárquico de la demandante, ni mucho menos ha sido incluida en ningún proyecto de plan bimestral de comisiones.
Ello, por cuanto al tratarse de un asunto reglado y comprometer recursos, estos deben planificarse con la debida antelación, de acuerdo con el presupuesto de la entidad. iii) De conformidad con la Resolución 2191 de 1991, vigente a la fecha y por la cual se determinan unas sedes de trabajo, no se incluye a Soacha como sede independiente, sino que hace parte de Bogotá. D.C., dentro de la sede Bogotá- Cundinamarca. iv) Respecto de la habitualidad de las funciones desempeñadas por la funcionaria, la resolución por la cual se le encargó, establece como sede de trabajo el Centro de 1 Folios 105 al 111 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Tecnologías para la Construcción y la Madera, lo cual se reitera en el acta de posesión, sin que se determine un lugar específico para el desarrollo de sus funciones, sino que se indica que el encargo es en dicha dependencia. v) Con el fin de mejorar la formación profesional de los aprendices del SENA, se construyó una nueva sede llamada Tecno Parque Central Cazucá, dotado con simuladores de tecnología de punta, ubicado en la Autopista Sur, Zona Industrial Cazucá, al cual se trasladó, en su totalidad, el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera.
Es decir, que se presentó un cambio del centro de formación a la nueva sede, con mayores espacios e instrumentos tecnológicos, lo cual obedece a razones objetivas válidas, de índole técnico, operativo y organizativo. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección C, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2019,2 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) En el plenario se encuentra probado que la señora Patiño Camacho prestó sus servicios inicialmente en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, que se encontraba en la Sede San Antonio, desde el 1 de octubre de 2013.
Sin embargo, tal dependencia fue trasladada a una nueva Sede del SENA creada en el Tecno Parque Cazucá, que tiene su domicilio en el municipio de Soacha, por lo que aquella se vio avocada a desempeñar sus funciones en tales instalaciones, conforme a los horarios e instrucciones dadas por la entidad. En este orden, la demandante no fue objeto de traslado, pues lo que se originó fue el cambio de la ubicación geográfica de la sede donde ella prestaba sus servicios desde el año 2013, cuando fue encargada mediante la Resolución 0120 del 21 de 2 Folios 207 al 224 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho agosto de 2013 en el cargo de instructor grado 01-20. ii) La actora afirma que fue comisionada para llevar a cabo sus actividades en el municipio de Soacha; sin embargo, esta situación administrativa no se originó. Por el contrario, con las pruebas documentales y testimoniales aportadas y practicadas se probó que la sede donde realizaba sus actividades laborales habituales fue trasladada por disposición del SENA, sin que tal cambio en las instalaciones físicas se diera por fuera de la jurisdicción de la Regional del Distrito Capital de Bogotá. Adicionalmente, la comisión de servicios es una situación administrativa que debe cumplir los requisitos del Decreto 1042 de 1978, lo cual no ocurrió. iii) Del acervo probatorio no se deduce, de ninguna manera, que la demandante hubiera sido enviada temporalmente a desempeñar sus funciones a otra sede distinta a la que le correspondía, sino que su lugar habitual de trabajo en el año 2013 pasó a ser la nueva sede del SENA creada en el Tecno Parque Cazucá. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) La demandada «hizo incurrir en error al Ad quo (sic) por cuanto en los alegatos de conclusión afirmó que mediante resolución 2191 del 15 de Diciembre de 1991 no se incluye a Soacha como sede independiente sino que hace parte de la Regional Bogotá Cundinamarca ocultando y desconociendo que en el año 2004 el SENA sufrió una reestructuración a nivel nacional en la cual se crearon nuevas Regionales y la Regional Bogotá Cundinamarca fue objeto de modificación y se dio origen a la Regional Distrito Capital y la Regional de Cundinamarca quedando el Municipio de 3 Folios 227 al 236 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Soacha dentro de la Regional de Cundinamarca para todos los efectos administrativos y laborales, esta reestructuración se hizo mediante decreto 250 de 2004 y en consecuencia si un funcionario es enviado o comisionado a laborar a otra Regional este funcionario tiene garantizado y regulado unos derechos y en este caso es la aplicación de la resolución 574 de 1995». ii) «El Ad quo (sic) incurrió en error al confundir la propiedad de las instalaciones del SENA con los derechos laborales de la funcionaria argumentando que estas instalaciones del SENA CAZUKA (sic) eran de la Regional SENA distrito capital y que aunque estuvieran en el Municipio de Soacha no existía ninguna vulneración de derechos y en consecuencia no había lugar a comisión de viáticos». iii) Se probó en primera instancia que la funcionaria Dolly Patiño Camacho «NO FUE TRASLADA (sic) de su sede habitual de trabajo del Centro San Antonio mediante oficio No. 22015044502 del 28 de enero de 2015, lo que significa que a la fecha su sede habitual de trabajo sigue siendo el SENA en SAN ANTONIO de la Regional Distrito Capital y no el Centro del SENA de Cazuca (sic) en Soacha, ya que esta funcionaria es de carrera administrativa y en el proceso no se acreditó ningún acto administrativo de su traslado y aunque el SENA haya trasladado sus equipos y de hecho a sus trabajadores, no se ha cambiado la sede habitual de trabajo de la funcionaria DOLLY PATIÑO […]» iv) Los instructores del SENA no hacen parte accesoria de un inmueble; por lo tanto, el hecho de construir unas nuevas instalaciones destinadas a la formación profesional de Tecnologías de la Construcción no implica el traslado automático de quienes laboraban en el Centro de la Construcción, con sede en el Barrio San Antonio de Bogotá, pues el traslado de los funcionarios de carrera administrativa requiere de un acto administrativo que debe ser notificado personalmente. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho La señora Dolly Patiño Camacho descorrió el término para alegar4 y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación. 1.5.2.
El SENA La entidad demandada, por conducto de apoderada, descorrió el término para alegar5 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia,6 con sustento en las siguientes razones: i) El argumento del apelante según el cual con ocasión de la reestructuración del SENA, por medio del Decreto 250 de 2004, operó automáticamente la comisión de servicios cuyo reconocimiento reclama, resulta improcedente, por cuanto no fue expuesto al tiempo de demandar y ni siquiera en el agotamiento del procedimiento administrativo se adujo tal situación. En tal virtud, el sujeto procesal pasivo no tuvo manera de defenderse de dicha afirmación y, además, se ve sorprendido con tal planteamiento en sede de alzada. ii) La demandante no demuestra el cambio de sede del lugar de desempeño de las labores misionales y funcionales; por ende, la deducción que se impone es el mantenimiento de la sede Regional Distrito Capital, o Regional Bogotá- Cundinamarca, como asiento oficial de trabajo, así ejecute lo de su competencia en el Tecno Parque Central Cazucá, situado en la municipalidad de Soacha.
La Sala decide, previas las siguientes 4 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a Samai. 5 Ibidem 6 Ibidem 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si a la demandante le asiste derecho a que el SENA le reconozca una comisión de servicios y el consecuente pago de viáticos, de conformidad con el Decreto 574 de 1995, como consecuencia del cambio de sede de la dependencia donde desempeñaba sus funciones a las nuevas instalaciones de la entidad. 2.2.
Marco normativo El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil, dispone: Artículo 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaída en un funcionario escalafonado en carrera….” Artículo 23.
Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia total o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva, hasta por un plazo máximo de tres (3) meses.
Vencido éste término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo a los procedimientos normales. Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, establece: Artículo 58.
Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo, b) En licencia, c) En permiso, d) En comisión, e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo, f) Prestando servicio militar, g) En vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones.
Artículo 75. El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Ver Decreto Nacional 1042 de 1978 Artículo 22 Decreto Nacional 2400 de 1968 Artículo 76.
Las comisiones pueden ser: a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración u que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. […] Artículo 80.
En el acto administrativo que confiera la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogables por razones de servicio y por una sola vez hasta por treinta (39) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia. Prohíbase toda comisión de servicio de carácter permanente.
En relación con la comisión de servicio indicó que hace parte de los deberes de todo empleado y que no constituye forma de provisión de empleos; además dispuso que podía dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte «conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno». Finalmente, en el artículo 80 previó que el acto administrativo que la confiera deberá expresar su duración que podrá ser hasta por 30 días, prorrogables por razones de servicio y por una sola vez hasta por 30 días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia y prohibió que tuviera el carácter permanente. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho El Decreto 1042 de 19787 dispuso que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituían salario.
Por su parte, el Decreto 1045 de 19788 señaló que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta, entre otros, los viáticos que reciban los servidores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio.
Conforme con la normatividad expuesta la comisión de servicios se encuentra instituida para que el empleado ejerza funciones atinentes al cargo, en lugar diferente al de sus actividades habituales o permanentes, o para que cumpla misiones especiales, asista a reuniones, conferencias, realice visitas de observación que sean de interés de la Administración y se relacionen o tengan afinidad con los servicios prestados, entre otros.
Ahora bien, en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) la comisión de servicios está regulada en la Resolución 574 de 1995, así: Artículo primero. Definiciones: Para efectos de la presente Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 1. Comisión de servicios. Es la designación que se hace, por autoridad competente, a una persona vinculada directamente con la Entidad para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo; cumplir funciones especiales conferidas por los Superiores; asistir a reuniones, conferencias o seminarios; o realizar visitas que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo. 2.
Sede habitual de trabajo. Para efectos de la presente Resolución, se tomará como sede habitual de trabajo, aquella asignada mediante la Resolución 2191 de 1991 y demás normas que la modifiquen, aclaren, adicionen o complementen. 3. Comisionado. Es el empleado público o trabajador oficial sobre quien recae la responsabilidad y cumplimiento de una comisión de servicios «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 8 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Artículo segundo. Programación de las comisiones de servicios: La Subdirección Administrativa y Financiera o aquella dependencia que realice sus funciones, acopiará los proyectos de planes de comisión propuestos por los responsables del área de mayor jerarquía y elaborará el plan bimestral de comisiones de la Regional, el cual será sometido a estudio y adopción del respectivo Director Regional en los primeros quince (15) días del mes anterior a cada bimestre, requisito sin el cual no podrán llevarse a cabo las comisiones de servicios.
( ) Parágrafo segundo: Cuando se trate de comisiones entre Regionales o entre estas y la Dirección General, o viceversa, previo el otorgamiento de la comisión, se confirmará por escrito con los Subdirectores respectivos, a nivel nacional, el Secretario General, los Directores Regionales o los Jefes Seccionales, la atención al comisionado en las fechas previstas.
Parágrafo tercero: Todo comisionado deberá presentar el cumplido de comisión expedido por el funcionario del SENA de mayor jerarquía del área en que haya sido atendido el comisionado. Artículo tercero. Duración de las comisiones: El acto administrativo que confiere la comisión deberá expresar su duración, la cual de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 2° del Decreto 72 de 1995, no podrá exceder de treinta (30) días prorrogables por treinta (30) días más, cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las acciones que deban desarrollarse, previa autorización expresa e individual del Director General.
Queda absolutamente prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente. […] Artículo séptimo. Viáticos de comisión. Es la suma diaria destinada a atender los gastos de manutención y alojamiento del comisionado. A los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales, que deban cumplir una comisión de servicios, la Entidad les pagará viáticos de acuerdo con la siguiente tabla: […] Por su parte, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, respecto de la comisión dispone: Artículo 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo.
La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior. Artículo 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser: 1. De servicios. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho 2. Para adelantar estudios. 3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa. 4.
Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales. Artículo 2.2.5.5.23 Competencia para conceder las comisiones. Cuando el funcionario comisionado sea un Ministro o Director de Departamento Administrativo, la comisión se conferirá mediante decreto ejecutivo. Las comisiones se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, salvo las comisiones de estudios al exterior de los empleados públicos de las entidades del sector central y de las Entidades Descentralizadas, que reciban o no aportes del Presupuesto Nacional, las cuales serán conferidas mediante resolución motivada suscrita por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del Sector Administrativo respectivo. […] Artículo 2.2.5.5.24 Contenido del acto administrativo que confiere la comisión. El acto administrativo que confiere la comisión señalará: 1.
El objetivo de la misma. 2. Si procede el reconocimiento de viáticos, cuando haya lugar al pago de los mismos. 3. La duración. 4. El organismo o entidad que sufragará los viáticos o gastos de transporte, cuando a ello haya lugar, 5. Número del certificado de disponibilidad presupuestal o fuente del gasto. Este último requisito no se exigirá cuando la comisión no demande erogaciones del Tesoro.
Artículo 2.2.5.5.25 Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. […] Artículo 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios.
Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.
La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más. No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.
Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente. Artículo 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional. […].
Respecto del reconocimiento de viáticos, esta Corporación distinguió las figuras del encargo y de la comisión de servicios y precisó que en el régimen general de administración de personal solo se reconocen viáticos cuando hay de por medio una comisión de servicios. Al respecto sostuvo lo siguiente:9 […] El artículo 34 del decreto 1950 de 1973 dice que "hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total a parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo".
Por su parte, el artículo 75 del decreto 1950 de 1973 dispone que: "El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular". 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 1992, radicado 3526, consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Es evidente que se trata de dos figuras diferentes pues mientras que en la comisión, el funcionario ejerce "funciones propias" del cargo del que es titular pero en "lugares diferentes a su sede habitual" como acontece cuando se comisiona a un funcionario para que adelante una investigación disciplinaria en un sitio diferente a su sede de trabajo o a un abogado para que intervenga en un proceso judicial fuera de su sede, en el encargo se asumen funciones de otro empleo vacante, del cual debe tomarse posesión. De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos, con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado, nunca de carácter permanente pues lo prohíbe el artículo 80 del Decreto 1950 de 1973 [ ]. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes: i) La señora Dolly Patiño Camacho ingresó al SENA el 16 de enero de 1990, en el cargo de secretaria grado 05, en Sogamoso, Regional Boyacá.10 ii) El 27 de junio de 1991, por medio de la Resolución 3265, el secretario general del Departamento Administrativo del Servicio Civil la inscribió en el escalafón de la carrera administrativa en el mencionado empleo, en el SENA. iii) El 21 de diciembre de 1996, el Departamento Administrativo de la Función Pública certificó que la señora Patiño Camacho fue actualizada en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de técnico calificado, código 3910, grado 05, en el municipio de Tunja.11 iv) El 28 de diciembre de 1998, tomó posesión del cargo de técnico grado 01 en el Grupo de Promoción y Mercadeo de Servicios, para el cual fue incorporada mediante Resolución 01375, originaria del despacho del Director General.12 10 Folio 47 del cuaderno de historia laboral y certificación expedida el 25 de mayo de 2015 por la coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA, Regional Distrito Capital, visible a folio 42 del cuaderno principal. 11 Folio 124 cuaderno de historia laboral 12 Folio 133 ibidem 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho v) El 21 de enero de 2011, por medio de la Resolución 005, el subdirector del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento Empresarial del SENA, Regional Boyacá, la nombró, en encargo, en el empleo de instructor grado 15, en el mencionado Centro, con sede en Tunja.13 Esta resolución fue modificada por la 260 del 21 de julio del mismo año, en el sentido de indicar que el grado que le corresponde es el 16.14 vi) El 21 de agosto de 2013, por medio de la Resolución 120 expedida por el subdirector del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del SENA, Regional Distrito Capital, fue encargada como instructora grado 01-20,15 asignada a dicha dependencia por un periodo de seis (6) meses.16 Tomó posesión el 1 de octubre de 2013, según Acta 0145.17 vii) El 13 de agosto de 2015, a través de la Resolución 4835 expedida por el director del SENA, Regional Distrito Capital,18 por la cual se establecen los grados de remuneración de los instructores de la mencionada regional, fue promovida al cargo de instructor grado 16, del cual tomó posesión el 28 de agosto de 2015.19 viii) El 5 de agosto de 2016, por medio de la Resolución 4579, expedida por el director regional del SENA Distrito Capital, fue promovida al cargo de instructor grado 17 en la misma dependencia.20 Tomó posesión el 16 de agosto del mismo año.21 ix) El 12 de agosto de 2015, la señora Patiño Camacho solicitó al director del SENA, Regional Distrito Capital, el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de 13 Folio 227 ibidem 14 Folio 262 ibidem 15 Pese a que este es el cargo mencionado en la resolución de nombramiento, se posesionó como instructor grado 15. 16 Folio 40 del cuaderno principal 17 Folio 41 ibidem 18 Folios 99 al 101 del cuaderno de historia laboral número 3 19 Folio 102 ibidem 20 Folios 130 al 132 ibidem 21 Folio 133 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho transporte, desde el 1 de octubre de 2013.
Sustentó su petición en los siguientes hechos:22 Primero: Fui nombrada como instructora grado 15 según la Resolución 0000120 del 21 de agosto de 2013 en encargo y me posesioné según acta 0145 del 1 de octubre de 2013, ante el subdirector de (sic) Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del Sena Regional Distrito Capital.
Segundo: Según la 0000120 del 21 de agosto de 2013, mi sede habitual de trabajo es el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del Sena Regional D. C., en concordancia con lo reglamentado en Decreto Reglamentario 574 de 1995. Tercero: Que he sido comisionada o designada por el correspondiente Subdirector del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del SENA Regional D.C. para cumplir comisión de trabajo como instructora, desempeñando mis funciones propias de mi nombramiento de conformidad a lo establecido en el Decreto Reglamentario 574 de 1995 Art. 1 numerales 1, 2 y 3 en el municipio de Soacha Cundinamarca en las instalaciones del Sena Tecnoparque Cazucá ubicado en la dirección Autopista Sur Transversal 7 8-40 desde el 1 de octubre de 2013, sin la liquidación ni el pago de viáticos y gastos de transporte de acuerdo a lo reglamentado en Resolución 574 de 1995 y las demás resoluciones de ajuste de viáticos anuales. x) El 28 de agosto de 2015, por medio del acto acusado, Oficio 2-2015-044502, la coordinadora del Grupo Apoyo Administrativo Mixto le informó a la demandante que no era posible acceder a sus peticiones, por cuanto este rubro se reconoce a los empleados públicos cuando, previa resolución, deban desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo.
Y le puntualizó:23 En su caso particular se tiene que ejerce sus funciones como instructora en el Centro de Tecnologías de la Construcción y la Madera desde el 21 de agosto de 2013 en encargo y por ende en su sede habitual de trabajo. En este momento el Centro dispone de algunos ambientes de formación en la sede del Tecnoparque Cazucá mientras se surte el traslado definitivo a la Autopista Sur Transversal 7 No. 8-40.
Por lo anterior, no se está modificando en forma alguna su sede habitual de trabajo, dado que usted continúa ejerciendo sus funciones en el Centro de Tecnologías de la Construcción y la Madera, Centro en el cual tomó posesión de su cargo. 22 Folios 3 y 4 cuaderno principal 23 Folios 5 y 6 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho xi) El 17 de octubre de 2019, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia recibió los testimonios de los señores Edgar Tovaria Tovaria y Gloria de la Concepción Balaguera Pinzón, quienes manifestaron lo siguiente: a) Edgar Tovaria Tovaria24 declaró haber sido compañero de trabajo de la demandante y afirmó que esta llegó a la Regional Distrito Capital, sede San Antonio, procedente de la Regional Boyacá; que después todos resultaron laborando en la sede Cazucá, de manera paulatina, sin resolución de traslado, simplemente a través de la asignación de un horario en el que les decían exactamente en donde debían estar trabajando; y que en la actualidad ella se encuentra trabajando en la sede Boyacá. Manifestó que desconocía el lugar de residencia de la demandante mientras prestó sus servicios en la sede Cazucá, pero que tenía entendido que era en Bogotá, y aclaró que ella actualmente reside en Sogamoso.
Agregó que en el año 2013 en la sede Cazucá laboraban de 15 a 22 instructores y que el traslado de las herramientas y materiales a la citada sede se efectuó en el año 2016. Advirtió que dicho Centro, geográficamente, se encuentra ubicado en el municipio de Soacha, pero que en la parte administrativa hace parte del Distrito Capital. b) Gloria de la Concepción Balaguera Pinzón,25 compañera de trabajo de la señora Dolly Patiño Camacho, declaró que la conoce desde el año 2013, cuando ella llegó «al SENA de la Construcción» por encargo, e indicó que cuando estaban en la sede San Antonio en Bogotá, prácticamente a todos los instructores los enviaron a una nueva sede que hicieron en el municipio de Soacha, y que para ello les asignaron horario de trabajo para desempeñar labores en la sede Cazucá, que pertenece al Distrito Capital, ubicado en el municipio de Soacha.
Aseguró desconocer el domicilio de la demandante mientras prestó sus servicios en esta sede, pero que creía que era en Bogotá. 24 Cd. folio 185 y folio 186 del cuaderno principal 25 Cd. folio 185 y folio 188 ibidem 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho 2.4.
Análisis de la Sala En el sub lite, la demandante pretende el reconocimiento de una comisión de servicios y, como consecuencia de ello, el pago de viáticos y gastos de transporte, de conformidad con la Resolución 574 del 31 de marzo de 1995, proferida por el Director General del SENA, en consideración al traslado de la dependencia en la cual desarrollaba sus labores, de la sede San Antonio en Bogotá, a la nueva sede del Sena construida en el municipio de Soacha.
En el plenario se encuentra probado que la demandante, servidora del Sena desde 1990, fue encargada, desde el 1 de octubre de 2013, del empleo de instructora en la Regional Distrito Capital, en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, ubicado en el Barrio San Antonio de Bogotá. Sin embargo, dicha dependencia fue trasladada a una nueva Sede del SENA en el Tecnoparque Cazucá en el municipio de Soacha, tal como lo expusieron la actora, en el libelo, y la entidad, en la contestación de la demanda.
Este suceso fue corroborado por los testigos, compañeros de trabajo de aquella, quienes, al igual que esta debieron desplazarse a la nueva sede, por estar asignados a la mencionada dependencia, en los horarios y conforme a las instrucciones de la entidad. Ahora bien, la actora afirma que fue comisionada para llevar a cabo sus actividades en las nuevas instalaciones ubicadas el citado municipio; sin embargo, al plenario no se aportó prueba alguna de tal situación administrativa.
Lo que se probó en el proceso fue que el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, dependencia a la que se encontraba adscrita aquella, fue ubicado en la nueva sede del SENA, sin que tal cambio implicara el ejercicio de sus funciones en lugar diferente a su sitio habitual de trabajo, pues si bien dichas instalaciones se encuentran ubicadas en el municipio de Soacha, pertenecen a la Regional Distrito Capital, tal como lo relataron los declarantes.
Por otra parte, respecto de la habitualidad de las funciones desempeñadas por la demandante, como instructora, se advierte que la resolución mediante la cual se le 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho encargó en dicho empleo, establece como sede de trabajo el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, lo cual se reitera en el acta de posesión, sin que se determine una ubicación geográfica específica para el desarrollo de sus funciones.
Así las cosas, como bien lo dijo el a quo, no se trató de que la señora Patiño Camacho hubiera sido enviada temporalmente a una sede de trabajo distinta a la habitual, sino que su lugar de trabajo pasó a ser, de forma permanente, la nueva sede del SENA en Cazucá, con ocasión del traslado de la dependencia Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, del barrio San Antonio, en Bogotá, al Tecnoparque, en el municipio de Soacha.
Tal circunstancia no requería una comisión de servicios ni, por ende, el pago de viáticos. Por otro lado, la demandante afirma que con la reestructuración del SENA, por medio del Decreto 250 de 2004, se crearon nuevas regionales y que la Regional Bogotá-Cundinamarca fue modificada, dando origen a la Regional Distrito Capital y a la Regional Cundinamarca, quedando el municipio de Soacha dentro de esta última.
Al respecto, la Sala concuerda con el procurador delegado en que tal argumento no fue expuesto en la demanda y, por ende, la accionada no tuvo oportunidad de conocerlo y esgrimir su defensa. Sin embargo, al consultar el citado decreto se encuentra que mediante este se adoptó la Planta de Personal del SENA, se dispuso la distribución de los empleos y se efectuó la incorporación de los empleados, sin referirse en parte alguna a la creación de nuevas regionales a que se alude en el recurso de apelación. Tampoco se aportó al plenario ninguna prueba que soporte tal afirmación. En este orden, la demandante no tiene derecho al pago de los viáticos reclamados, pues su traslado a la nueva sede no fue consecuencia de una comisión de servicios, único evento en el que procede el reconocimiento de tal emolumento.
En consecuencia, la sala confirmará la decisión de primera instancia, que denegó las 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho pretensiones de la demanda, en la medida en que no prosperaron los argumentos presentados con la apelación. 2.5.
De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,26 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en cuanto el recurso de apelación no prosperó y la demandada intervino en esta etapa procesal, presentando alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia del 4 de diciembre de 2019 proferida el por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección C― por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Dolly Patiño de Camacho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 26 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03379 02 (2603-2020) Demandante: Dolly Patiño Camacho Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora.
En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.