Radicado: 25000-23-37-000-2022-00349-01 (29628) Demandante: Consorcio Devisab Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00349-01 (29628) Demandante CONSORCIO DEVISAB Demandado DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL Temas Apelación. Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Devisab contra el auto del 8 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El Departamento de Cundinamarca profirió la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 003 del 11 de marzo de 2021 y la Resolución Nro. 00000401 del 18 de marzo de 2022, mediante las cuales determinó la contribución especial de seguridad a cargo del Consorcio Devisab con cargo a «Aportes del Departamento», de acuerdo con la aprobación de vigencias futuras para los años 2017, 2018 y enero a septiembre de 2019; y por concepto de «peajes», de noviembre a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y enero a septiembre de 2019.

Petición de medida cautelar El Consorcio, mediante escrito separado a la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos de determinación del tributo porque considera que incurrieron en falsa motivación al afirmar que están gravados contratos de concesión ya existentes para la fecha en que inició la vigencia de la Ley 1106 de 2006.

Indicó que la Administración no tuvo en cuenta que el artículo 6 ibidem explica que solo procede el cobro para las concesiones que se otorguen o suscriben de forma posterior a ella. Así las cosas, no es posible gravar un contrato de concesión celebrado en el año de 1996. De igual forma, consideró que se configuró una desviación de poder, ya que la norma referida no incluyó en el hecho generador a las adiciones al contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de esa norma.

Alegó la violación del principio de irretroactividad reiterando lo expuesto previamente. Además, señaló que fue indebidamente aplicada la Ordenanza Nro. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00349-01 (29628) Demandante: Consorcio Devisab Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 039 de 2020, pues esa norma es posterior a las vigencias fiscalizadas, y que el tributo solo se incorporó por la demandada con la Ordenanza Nro. 0251 de 2014, luego de celebrado el contrato objeto de controversia.

Finalmente, destacó las diferencias entre el contrato de concesión y el de obra pública, e insistió que el primero no fue gravado por la Ley 1106 de 2006 para aquellos casos en que fue suscrito antes de la vigencia de esa norma. Oposición a la solicitud de medida cautelar El Departamento de Cundinamarca solicitó negar la suspensión provisional señalando que la actora no sufre un perjuicio irremediable en cuanto que los actos acusados cumplieron con las normas que regulan la materia, que se tomó cómo hecho generador la Adición al Contrato Nro. 015 de 2010 y que gozan de presunción de legalidad.

Indicó que, en caso de negarse la medida cautelar, no se darían efectos nugatorios a la sentencia porque, de llegar a prosperar las pretensiones, la entidad territorial cumpliría la orden que sea impartida. Por lo anterior, destacó que la demandante solo desea obtener un pronunciamiento anticipado del fondo del litigio. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó la medida cautelar solicitada porque los argumentos planteados por la actora corresponden al fondo del litigio, pues para decidirlos es necesario determinar la base gravable, la desviación de poder, la violación del principio de irretroactividad y la debida motivación de los actos acusados.

Recursos de reposición y de apelación La demandante impugnó la anterior decisión señalando que el Tribunal consideró los argumentos expuestos no eran suficientes para evidenciar la transgresión del ordenamiento jurídico a pesar de que se propuso la violación del artículo 363 de la Constitución porque no se desarrolló el hecho generador y se violó el principio de irretroactividad.

Puso de presente que celebró el Contrato de Concesión Nro. 01 de 1996, en el que pactó la remuneración con el sistema de ingreso mínimo garantizado, que se determina conforme el número de vehículos que transiten durante el año, sin que haya recaudo de peajes. Manifestó que la Ley 1106 de 2006 modificó el hecho generador de la contribución de obra pública para incluir las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones que se otorguen a partir de su vigencia; y que el Departamento de Cundinamarca sólo incorporó esta modificación a partir de la Ordenanza Nro. 251 de 2014, es decir años después de la celebración del contrato de concesión. Sostuvo que el Contrato Adicional Nro. 15 de 2010 dispuso la modificación del sistema de remuneración al de ingreso real, pero que solo sería efectiva a partir del 1 de mayo de 2021.

Destacó que, conforme lo expuesto, el tributo sólo podía ser cobrado por la demandada por la celebración de contratos de concesión a partir del año 2014, supuesto que no se cumplió en este asunto. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00349-01 (29628) Demandante: Consorcio Devisab Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que los actos acusados se fundamentaron en la Ordenanza Nro. 039 de 2020, el cual también es posterior a los hechos que se afirman corresponden a la realización del hecho generador.

Finalmente, manifestó que la medida cautelar solicitada tiene como propósito interrumpir los efectos hacia el futuro de los actos acusados e impedir el cobro coactivo de la obligación hasta que se decida de forma definitiva sobre la nulidad. Oposición a los recursos El Departamento de Cundinamarca solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque la actora no aportó elementos distintos a los valorados por el Tribunal, con los cuales no fue posible acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

Decisión del recurso de reposición El a quo confirmó su decisión mediante auto del 22 de noviembre de 2024 considerando que los argumentos planteados corresponden al fondo del asunto. Indicó que es cierto que la actora cumplió con su carga argumentativa, pero con ella no es posible evidenciar la violación de las normas superiores sin el análisis definitivo del litigio, específicamente frente a la configuración del hecho generador del tributo.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 003 del 11 de marzo de 2021 y de la Resolución Nro. 00000401 del 18 de marzo de 2022, expedidos por el Departamento de Cundinamarca. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Según la apelante, los argumentos propuestos en la petición de medida cautelar son suficientes para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional porque se sustenta en la violación del principio de irretroactividad tributaria y la falta de configuración del hecho generador. Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada», siempre y cuando se considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00349-01 (29628) Demandante: Consorcio Devisab Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que, en este caso, la actora no sustenta la solicitud de medida cautelares en una confrontación normativa ni en las pruebas que aportó con la petición. En efecto, según se observa de los antecedentes de esta providencia, si bien se identifican las normas superiores que se consideran violadas por los actos acusados, la decisión de los argumentos propuestos requiere verificar cuál es el alcance del principio de irretroactividad tributaria y si el hecho generador fue realizado de forma anterior o posterior a la vigencia de la norma que incorporó el tributo al Departamento de Cundinamarca.

Por lo expuesto, le asiste la razón al Tribunal al considerar que los argumentos corresponden al fondo del litigio, el cual solo puede ser resuelto en la sentencia, por lo que es improcedente su análisis en esta oportunidad procesal. Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad del 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 8 de marzo de 2024. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador