Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Radicación: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 Convocado: Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: El recurso se declara infundado.
La causal dos, porque no operó la caducidad, toda vez que no se plantearon nuevas pretensiones en la reforma de la demanda; la causal siete, sobre laudo en conciencia, porque el recurrente pretende revivir un debate acerca de la valoración de un medio de prueba. SENTENCIA La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante, la Fiduprevisora) como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, “PA Fomag”) contra el laudo proferido el 27 de octubre de 2022 y corregido el 10 de noviembre de ese mismo año. La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.
En este asunto, la Fiduprevisora actuó como vocera y administradora del PA Fomag. La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria pública1 y, por ende, una entidad pública2. El recurso de anulación se admitió el 21 de septiembre de 20223. 1El noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento es de titularidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://www.fiduprevisora.com.co/composicion-accionaria/).
A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Saludo son propietarios de más del <<noventa y nueve por ciento (99%)>> de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://www.previsora.gov.co/previsora/sites/default/files/C%C3%B3digo%20de%20gobierno%20corporativo%20.pdf ). 2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, auto del 2 de octubre de 2019, exp. 62199, con ponencia de este despacho.
En el mismo sentido, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 20 de febrero de 2020, exp. 17361-39, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. 3Índice 4 del Samai. 2 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 I.
ANTECEDENTES 1.- El 30 de noviembre de 2012 la Unión Temporal Medicol Salud 2012 (conformada por Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Empresa Cooperativa de Servicios de Salud — Emcosalud y Colombiana de Salud S.A.) y la Fiduprevisora como vocera del PA Fomag, celebraron el contrato No. 12076-0003-2013 para la prestación de servicios de salud a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en la región conformada por Bogotá D.C. y los departamentos de Amazonas, Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Casanare, Meta, Cundinamarca y Tolima. 2.- El recurso de anulación se refiere únicamente a dos aspectos del laudo, relativos a la ejecución del contrato: (i) los cobros por patologías de alto costo y (ii) la ausencia de ajuste en la unidad de pago por capitación del magisterio (en adelante, UPCM).
Por esto, los antecedentes sólo se referirán a estos dos asuntos. A.- Los cobros de patologías de alto costo 3.- El 25 de marzo de 2020 la Unión Temporal Medicol Salud 2012 (en adelante, la unión temporal) interpuso una demanda arbitral. En la demanda subsanada se elevaron, entre otras, las siguientes pretensiones: <<2.2. SEGUNDA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — FOMAG, representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera, representante y administradora del patrimonio autónomo, incumplió el CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO — ASISTENCIALES No. 12076-003-2012, conforme a las consideraciones en hecho y derecho que se consignan a continuación y lo que se probare en el proceso>>. 3.1.-.
Dentro de los hechos de la demanda obraba el acápite <<3.6>> denominado <<INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SERVICIOS DE ALTO COSTO>>. Dentro de este, la unión temporal planteó el siguiente hecho: <<3.6.10. No obstante, existen servicios de alto costo con cargo al Fondo Único de Alto Costo que aún no han sido recobrados pero que fueron prestados por la UNIÓN TEMPORAL durante la ejecución del CONTRATO.
Dichos servicios NO han sido recobrados, debido a que la FIDUPREVISORA no ha informado a la UNIÓN TEMPORAL el valor correspondiente al límite del 15% que se debe descontar de cada fractura e, igualmente, el FOMAG no ha impartido la instrucción según la cual hasta tanto no se informe dicho valor, no se podrán presentar las respectivas facturas>>. 3.2.- En los fundamentos de derecho, la unión temporal indicó lo siguiente: <<En virtud de lo anterior y dado que la FIDUPREVISORA omitió cumplir con sus obligaciones en los plazos legales y contractuales, anteriormente referidos, al no objetar ni pagar las solicitudes de reembolso dentro del término previsto para tal fin, se encuentra en mora de cumplir sus obligaciones derivadas del CONTRATO, en el sentido de pagar a la UNION TEMPORAL las solicitudes de reembolso por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo, cuyo saldo insoluto a la fecha asciende a la suma de $71.587.858.834, sin perjuicio de la 3 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 liquidación de los intereses moratorios adeudados hasta la fecha en que se verifique el pago.
Los efectos del silencio de la FIDUPREVISORA frente a las solicitudes de recobro presentadas por la UNION TEMPORAL, fue estudiado recientemente en Tribunal Arbitral que dirimió una controversia entre las mismas partes del presente proceso, en cuyo laudo se concluyó que la no formulación de glosas oportunas a las facturas presentadas por la contratista, aunado a la falta de pago, configuran un verdadero incumplimiento contractual que debe ser resarcido con el reconocimiento y pago del capital de los recobros y los intereses de mora causados desde la fecha en que debió efectuarse su pago>>. 4.- El 9 de marzo de 2021, la unión temporal reformó la demanda e incluyó las pretensiones 2.3.1., 2.3.2., y 2.3.3.
(en adelante pretensiones de servicios de alto costo): <<2.3. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD FACTURADOS: 2.3.1. Que se declare que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió las obligaciones derivadas del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO – ASISTENCIALES No. 12076-003-2012, al no pagar en las condiciones y términos previstos en la cláusula octava del contrato, las solicitudes de reembolso contenidas en las siguientes facturas, presentadas ante la convocada por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo: [Tabla que relaciona 191 facturas con la fecha de radicación, valor cobrado, valor pagado y saldo a pagar] 2.3.2.
Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocer y pagar la suma equivalente a $12.792.424.196 (Doce Mil Setecientos Noventa y Dos Millones Cuatrocientos Veinticuatro Mil Ciento Noventa y Seis Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, por concepto del capital insoluto de los recobros enunciados en la pretensión anterior. 2.3.3.
Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses moratorios a favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa señalada en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta aquella en que se efectúe el pago total de las mismas>>. 5.- Durante el proceso arbitral, se presentaron las siguientes actuaciones en relación con estas pretensiones: 5.1.- En el auto No. 14 del 24 de marzo de 2021 el tribunal rechazó varias pretensiones que habían sido incluidas en la reforma de la demanda porque no obraban en la demanda inicial y, cuando se presentó la reforma, ya había operado la caducidad.
Las pretensiones de servicios de alto costo no fueron rechazadas. 5.2.- La Fiduprevisora interpuso recurso de reposición4 porque consideró que las pretensiones de servicios de alto costo también eran nuevas y, por ende, estaban 4También lo hizo la unión temporal pero no se reseña por no ser relevante para resolver el recurso de anulación. 4 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 caducadas: no se <<habían mencionado ni en las pretensiones de la demanda inicial subsanada ni en el juramento estimatorio inicial subsanado>>.
A juicio de la convocada, esto era tan claro que inclusive el tribunal rechazó la pretensión 2.5.3. de la reforma de la demanda, que también se refería a servicios de alto costo5. 5.3.- Los árbitros resolvieron el recurso en el auto No. 15 del 6 de mayo de 2021. Indicaron que la pretensión de incumplimiento de la demanda inicial hacía referencia a las <<consideraciones de hecho y derecho>>.
Y en los hechos se incluyó un acápite sobre el incumplimiento del pago de los servicios de alto costo. En este capítulo se encontraba el hecho 3.6.10 citado previamente, que claramente se refería servicios de alto costo que no habían sido recobrados por la unión temporal. Así, la reforma de la demanda no introdujo un asunto nuevo, sino que simplemente precisó <<el alcance del incumplimiento por falta de pago de los servicios de alto costo>>, indicando la <<suma en la que se concreta el citado incumplimiento>>. 5.4.- El tribunal se declaró competente para conocer las controversias en el auto No. 20 del 6 de agosto de 2021.
La Fiduprevisora interpuso reposición porque había operado la caducidad frente a las pretensiones sobre alto costo. Alegó que la sola mención en los hechos de la demanda no permitía deducir que ese aspecto hiciera parte de la controversia planteada en la demanda inicial. El recurso fue negado en el auto No. 22 del 17 de agosto de 2021 porque no hubo <<argumentaciones no estudiadas>> en la admisión de la reforma de la demanda. 6.- El tribunal arbitral accedió parcialmente a las pretensiones de servicios de alto costo en el laudo recurrido, así: <<NOVENO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012, al no pagar las solicitudes de reembolso presentadas por concepto de recobro de la atención de patologías de Alto Costo y, en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la suma de $12.169.811.979 por capital insoluto de los recobros de alto costo y al pago de la suma de $15.008.482.819 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.
En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones 2.3.1., 2.3.2 y 2.3.3. de la reforma de la demanda>>. 7.- En el auto No. 56 del 10 de noviembre de 2022, el tribunal corrigió la suma de la condena porque hubo un error aritmético en el cálculo de los intereses moratorios: <<SEGUNDO.- Corregir el numeral NOVENO de la parte resolutiva del laudo, el cual quedará así: “NOVENO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, cuya vocera es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió el Contrato No. 12076-003-2012 de 30 de abril de 2012, al no 5<<2.5.3.
Que se declare el incumplimiento contractual del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, de las obligaciones estipuladas en el numeral 4 de la Cláusula 5 y Cláusula 8 del Contrato No. 12076-003-2012 y de los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, por el pago inoportuno y tardío de las facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 por concepto de servicios de alto costo>>. 5 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 pagar las solicitudes de reembolso presentadas por concepto de recobro de la atención de patologías de Alto Costo y, en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012, la suma de $12.169.811.979 por capital insoluto de los recobros de alto costo y al pago de la suma de $15.008.319.168 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.
En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones 2.3.1., 2.3.2 y 2.3.3. de la reforma de la demanda”>>. 8.- La Fiduprevisora interpone recurso de anulación con base en la causal 2, referente a la caducidad. Considera que se configura porque las pretensiones 2.3.1., 2.3.2. y 2.3.3. de la reforma de la demanda caducaron: (i) en la demanda subsanada no existía ninguna pretensión ni en el juramento estimatorio se hacía referencia alguna a las enfermedades de alto costo;
(ii) la mera enunciación en el hecho 3.6.1.0 sobre servicios de alto costo no recobrados no podía entenderse como un asunto litigioso porque permitiría entender que se podrían plantear nuevas pretensiones por fuera del plazo para demandar; (iii) es tan clara la caducidad, que el tribunal sí rechazó la pretensión 2.5.3. de la reforma de la demanda, que también se refería a patologías de alto costo; y (iv) no se pretende que haya una equivalencia <<exacta>> de las pretensiones de la demanda y la reforma, pero no <<pueden ser sobreentendidas ni implícitas>>. 9.- La unión temporal se opone porque la Fiduprevisora hizo una mera comparación <<gramatical>> entre la redacción de las pretensiones de la demanda subsanada y de las propuestas en la reforma de la demanda.
Sin embargo, hay una conexión material entre las pretensiones sobre los cobros de las patologías de alto costo y las pretensiones de la demanda inicial. 10.- El Ministerio Público plantea que causal 2, sobre caducidad, debe prosperar porque las pretensiones adicionadas en la reforma de la demanda no tienen relación <<directa>> con lo argumentado en la demanda inicial.
B.- El no ajuste de la UPCM (unidad de pago por capitación) 11.- La unión temporal también solicitó que se declarara el incumplimiento del PA Fomag porque no realizó el ajuste de la unidad de pago por capitación del magisterio de acuerdo con lo pactado. 12.- Los árbitros decretaron un dictamen pericial que absolviera las preguntas que formularon ambas partes6.
Entre ellas, hubo una petición de la convocante para determinar si el ajuste a la UPCM había sido realizado conforme a las estipulaciones. 13.- El 7 de febrero de 2022 se rindió el dictamen, el cual, entre otras cosas, se refirió a dos puntos: (i) si el ajuste anual realizado a la UPCM se ciñó a lo pactado y (ii) si el PA Fomag le pagó a la unión temporal un monto mayor al debido por capitación. 6Autos No. 23 y 24 del 27 de agosto de 2021. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 13.1.- Sobre el primer punto, el perito7 indicó que la UPCM no se ajustó debidamente a lo pactado.
Partiendo <<de la información de cápita suministrada por parte del FOMAG>>, liquidó el valor a reconocer a la unión temporal. Así, encontró una diferencia de veinte mil quinientos treinta y cuatro millones trescientos ocho mil seiscientos noventa y dos pesos con treinta dos centavos ($20.534.308.692,32), a favor de la convocante: <<El valor informado de la cápita en los archivos para los 10.665.170 de registros corresponde a 1.079.994.358.331,11 y el valor liquidado por el Perito corresponde a 1.100.528.667.023,43 lo que genera una diferencia de 20.534.308.692,32 de más en la liquidación del Perito>>. 13.2.- Sobre el segundo punto, el dictamen calculó los pagos por capitación que había realizado efectivamente el PA Fomag, pues en la demanda de reconvención solicitó que la unión temporal restituyera los mayores valores que había recibido indebidamente.
Luego de verificar los documentos entregados, <<(…) el Perito concluyó que el valor neto pagado a la UT durante toda la ejecución del Contrato fue de COP 1.210.292.815.855>>. Este valor era superior al que, según el PA Fomag, debía haber pagado al contratista. 14.- El 29 de junio de 2022 el perito respondió las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes.
Por una parte, ajustó el cálculo sobre el indebido ajuste de la UPCM. Este nuevo cálculo dio un menor valor a reconocer a la unión temporal: el valor a reconocer a la unión temporal descendió a veinte mil trescientos millones trescientos ochenta y cuatro mil ciento veinte pesos ($20.300.384.120)8. Por la otra, respondió una solicitud de aclaración sobre las bases de datos utilizadas determinar la población con la cual se calculaba el pago por capitación, así: <<1.14.
En caso de que la respuesta del Perito consista en que la base de datos inicial no es el reflejo de las novedades de otras bases de datos como HUMANO, PISIS, BDUA del SGSSS y FOMAG I y FOMAG II, se solicita complementación del dictamen pericial con el fin de que se tenga como base la población de cotizantes (docentes activos y pensionados) y sus respectivos beneficiarios, que aparezca en cualquiera de las bases de datos o registros que sean administrados por el Ministerio de Educación, las Secretarías de Educación, el FOMAG (…) Respuesta: El Perito aclara que para la elaboración del dictamen ninguna de las partes aportó una base de datos que pudiese ser comparada contra el contenido del archivo CAPITAMAYO2012.RPT para verificar si su contenido era fiel reflejo de bases (…).
Lo anterior obedece a las siguientes causas entre otras: • Falta de oportunidad en el acceso a las bases de datos HUMANO del Ministerio de Educación y Secretaría de Educación de Bogotá • Falta de pertinencia y calidad de parte de los datos suministrados: (…) 7El dictamen fue rendido por Valora Consultoría S.A.S. 8<<(…) según la nueva liquidación del Perito con este segundo escenario, se presenta una diferencia de $ 20.300.384.120 mientras que en la respuesta del punto 4.1 esta diferencia era de $20.534.308.692, es decir que el valor que el FOMAG dejó de reconocer a la UT de acuerdo con este nuevo escenario bajó en los mismos $233.924.572, quedando en un valor dejado de reconocer del FOMAG hacia la UT de $ 20.300.384.120>>. 7 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 Para dar cumplimiento a la solicitud de la UT, el Perito solicitó al Ministerio de Educación, Secretaría de Educación de Bogotá, FOMAG y a la UT la información de las bases de datos (…) A pesar del ejercicio anterior, las estructuras de las bases de datos aportadas fueron diferentes, razón por la cual para compararlas fue necesario solo tener en cuenta las variables más relevantes para el análisis.
(…) Hechas estas aclaraciones, el Perito recomienda tomar estas comparaciones como unas tendencias de magnitud y no como una medida exacta de la calidad de los datos>>. 15.- Con base en lo anterior, en los alegatos de conclusión la Fiduprevisora indicó que no podía condenarse por el ajuste de la UPCM por dos motivos: 15.1.- Uno, el valor que efectivamente entregó al contratista por pago por capitación cubría el monto de la diferencia indicada en el dictamen sobre la indebida liquidación de la UPCM.
El valor total a pagar, teniendo en cuenta el ajuste de la UPCM de acuerdo con el contrato, era de <<$ 1.100.294.742.451>>, pero el valor efectivamente pagado por capitación fue de <<1.210.292.815.855>>. Así, estarían cubiertos los veinte mil trescientos millones trescientos ochenta y cuatro mil ciento veinte pesos ($20.300.384.120), que no fueron reconocidos al contratista por no ajustar la UPCM conforme al contrato: CONCEPTO VALOR Liquidación del perito sobre el pago por cápita a realizar ajustada la UPCM $ 1.100.294.742.451 Liquidación del pago por cápita con el ajuste del UPCM liquidado por el PA Fomag $ 1.079.994.358.331 Diferencia entre liquidación del perito y del PA Fomag $20.300.382.120 Pago por cápita efectivamente realizado $1.210.292.815.855 15.2.- Dos, no había certeza en el monto del perjuicio porque el cálculo del perito no estableció claramente la población de cotizantes, ni de beneficiarios del Fomag: el perito reconoció que sus cálculos fueron estimaciones, y anotó que se trataban de <<tendencias de magnitud y no [de] una medida exacta de la calidad de los datos>>. 16.- Pese a lo alegado por la convocante, el tribunal la condenó a pagar la diferencia en la liquidación de la UPCM, de conformidad con las resoluciones decimoctava9 y decimonovena10 del laudo recurrido.
La condena se fundamentó en el dictamen pericial 9<<DECIMOCTAVO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, incumplió las obligaciones estipuladas en el Parágrafo Primero de la Cláusula 8 del Contrato, por no haber efectuado el ajuste de la UPCM al inicio de cada año, durante el plazo de ejecución contractual, por no haber atendido el incremento de la UPC del Régimen Contributivo ajustado por ponderadores, y por no haber aplicado la normativa que regulaba los ajustes de la UPC, conforme la parte motiva del laudo (…)>>. 10<<DECIMONOVENO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012 la suma de $20.300.384.120 por concepto de las sumas de dinero que se dejaron de reconocer a la convocante como consecuencia del incumplimiento en el ajuste de la UPCM y al pago de la suma de $10.598.941.991 por intereses moratorios, en los términos expuestos en la parte motiva.
En consecuencia prosperan las pretensiones 2.6.3., 2.6.10 y 2.6.11 de la reforma de la demanda>>. 8 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 practicado en el proceso, pues el valor sin intereses correspondió al indicado por el perito en el escrito de aclaración y complementación: ascendió a veinte mil trescientos millones trescientos ochenta y cuatro mil ciento veinte pesos ($20.300.384.120)11. 17.- La Fiduprevisora interpuso recurso con base en la causal 7, sobre laudo en conciencia, porque el tribunal resolvió las pretensiones sobre el ajuste de la UPCM apartándose del material probatorio.
Los árbitros basaron su decisión en el dictamen pericial, pero desconocieron su contenido. 17.1.- Indicó que el valor efectivamente pagado a la unión temporal ($1.210.292.815.855) fue mayor de la cifra que le adeudaría por el ajuste del UPCM ($20.300.382.120). 17.2.- Reiteró que el dictamen pericial no podía fundamentar la condena porque no probaba la certeza del daño. En las aclaraciones y complementaciones del dictamen, el perito aceptó que el dictamen no se basó en la población que debía ser objeto de capitación. 18.- La unión temporal argumenta que el recurrente busca revivir un debate procesal, discutiendo la valoración de la prueba que hizo el tribunal.
El Ministerio Público señala que el recurso no debe prosperar porque el laudo valoró las pruebas <<allegadas y decretadas en el transcurso del trámite arbitral>>. II.- CONSIDERACIONES 19.- La Sala declarará infundado el recurso de anulación. En la primera parte explicará que la acción no estaba caducada porque la reforma de la demanda no contiene nuevas pretensiones, por lo que no prospera la causal segunda de anulación. En la segunda parte, establecerá que la causal siete, sobre laudo en conciencia, es igualmente infundada porque el recurrente pretende revivir un debate acerca de la valoración probatoria de un medio de prueba.
C.- En la demanda reformada no se incluyeron nuevas pretensiones 20.- El numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 (en adelante, Estatuto de Arbitraje) consagra la causal de anulación por la <<caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia>>. La sala ha indicado que esta causal se configura en dos supuestos en lo que tiene que ver con la <<caducidad de la acción>>: el primer supuesto es cuando un tribunal estudia un asunto caducado; el segundo supuesto es cuando un panel arbitral declara indebidamente la caducidad en el laudo12. 11La unión temporal solicitó que se complementara la decisión para establecer el momento en que se causaron intereses moratorios.
En el auto No. 56 el tribunal negó la petición porque <<la solicitud de liquidación de intereses se resolvió y la condena respectiva se profirió>>. 12Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, C.P. Alberto Montaña Plata. 9 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 21.- En relación con el primer supuesto, es plenamente exigible agotar el requisito de procedibilidad previsto en el penúltimo inciso del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje.
Esta norma indica que la causal solo podrá ser invocada <<si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia>>. Está demostrado que la Fiduprevisora sí lo hizo, por lo que debe estudiarse si se configuró la caducidad frente a las pretensiones de servicios de alto costo. 22.- En materia contractual, la regla sobre caducidad está regulada en el artículo 164 de CPACA, así: <<En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga>>. 23.- El contrato incluyó el siguiente pacto sobre la liquidación: <<CLÁUSULA 17 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
Sin perjuicio de que las partes realicen liquidaciones parciales anualmente, el contrato, por ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la ley 1150 de 2007. Por tal motivo el Contratista deberá presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación del Contrato a LA FIDUCIARIA o a quién este designe, la relación de las historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos médicos de las personas que cubre el contrato, así como la información técnica, científica y estadística que se requiera, para que con base en dicha información se proceda a elaborar el acta de liquidación correspondiente.
En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007>>. 23.1.- De acuerdo con lo anterior, el contrato (i) requería liquidación bilateral; (ii) si esta no se lograba se daría aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que prevé la liquidación unilateral; y (iii) la cláusula no estableció términos para realizar las liquidaciones, por lo que se deben tener en cuenta los plazos legales —cuatro (4) meses para la bilateral y dos (2) para la unilateral—. 23.2.- De acuerdo con el otrosí No. 8, el contrato finalizó el 28 de febrero de 2018.
Por ende, el término de caducidad transcurrió de la siguiente manera: - El plazo para liquidar bilateralmente el contrato empezó a correr el 1º de marzo de 2018, por lo que venció el 1º de julio de 2018. - El plazo para liquidarlo unilateralmente inició el 2 de julio de 2018 y venció el 2 de septiembre de 2018. - Así, el plazo de dos años para presentar la demanda transcurrió del 3 de septiembre de 2018 al 3 de septiembre de 2020. 10 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 - El Decreto Legislativo 564 de 2020 suspendió los términos desde el 16 de marzo de 2020.
Para esa fecha, el demandante tenía 172 días calendario para presentar la demanda. - La reanudación de términos ocurrió el 1º de julio de 2020, de conformidad con el Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020. Así, los 172 días restantes vencieron el 19 diciembre de 2020. 24.- La demanda inicial se presentó el 25 de marzo de 2020 y se subsanó el 28 de mayo.
Es decir, antes de que operara la caducidad. Sin embargo, la demanda reformada fue presentada el 9 de marzo de 2021, cuando la acción ya había caducado. Por lo anterior, la decisión sobre la caducidad de la acción exigía determinar: (i) si en la demanda inicial se incluyeron las pretensiones de servicios de alto costo, o (ii) si tales pretensiones solo fueron incluidas al reformar la demanda.
A partir de la interpretación de la demanda inicial, el tribunal de arbitramento concluyó correctamente lo primero, razón por la cual la causal no prospera. 25.- Una lectura integral de la demanda inicial permite concluir que la discusión sobre el pago de servicios de alto costo sí fue planteada. En la pretensión sobre la declaratoria de incumplimiento se hizo expresa referencia a los fundamentos de hecho y de derecho.
Y en estos apartados de la demanda, se planteó lo relativo a los pagos de servicios de alto costo. En efecto: 25.1.- En los fundamentos de hecho de la demanda inicial, un capítulo se refirió exclusivamente al incumplimiento del pago de los servicios de alto costo. Incluso, en el hecho 3.6.10. de ese capítulo, el demandante indicó que <<(…) existen servicios de alto costo con cargo al Fondo Único de Alto Costo que aún no han sido recobrados pero que fueron prestados por la UNIÓN TEMPORAL durante la ejecución del CONTRATO.
Dichos servicios NO han sido recobrados, debido a que la FIDUPREVISORA no ha informado a la UNIÓN TEMPORAL el valor correspondiente al límite del 15% que se debe descontar de cada fractura e, igualmente, el FOMAG no ha impartido la instrucción según la cual hasta tanto no se informe dicho valor, no se podrán presentar las respectivas facturas>>. 25.2.- En los fundamentos de derecho la demandante precisó el alcance que podía tener ese incumplimiento, pues señaló lo siguiente: <<En virtud de lo anterior y dado que la FIDUPREVISORA omitió cumplir con sus obligaciones en los plazos legales y contractuales, anteriormente referidos, al no objetar ni pagar las solicitudes de reembolso dentro del término previsto para tal fin, se encuentra en mora de cumplir sus obligaciones derivadas del CONTRATO, en el sentido de pagar a la UNION TEMPORAL las solicitudes de reembolso por concepto de excedentes del 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías de Alto Costo, cuyo saldo insoluto a la fecha asciende a la suma de $71.587.858.834, sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios adeudados hasta la fecha en que se verifique el pago>>. 26.- Y no hubo afectación del derecho de contradicción del PA Fomag, pues en la contestación de la demanda subsanada se pronunció en los siguientes términos: 11 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 <<Al hecho 3.6.10.
No es cierto. Las facturas por reembolsos de servicios de alto costo que estaban pendientes por presentar, fueron efectivamente radicadas en el FOMAG una vez se le suministraron las bases de datos a la UNIÓN TEMPORAL. Estas facturas fueron objeto de auditoría y sus resultados incorporados al Proyecto de Acta de Liquidación remitida a la UNIÓN TEMPORAL para surtir el debido proceso de conciliación y levantamiento de glosa.
Este proceso de conciliación no fue llevado a cabo entre la Convocante y la firma auditora responsable, razón por la cual se mantuvo la glosa señalada en el proyecto de acta de liquidación>>. 27.- Así, aunque en las pretensiones de la demanda inicial no se hizo referencia expresa al impago de los servicios de alto costo, la remisión a los fundamentos de hecho y de derecho es absolutamente relevante.
En este caso particular, implicó que el demandante sí precisó ese asunto litigioso pues estableció el motivo de incumplimiento y el monto que se le debería reconocer. Y esto es claro, a pesar de que el tribunal haya rechazado otra pretensión relacionada con las patologías de alto costo. D.- No se configura la causal de laudo en conciencia porque no se acreditó la ausencia de motivación probatoria 28.- La Sala negará la procedencia del recurso sobre la causal 7, referente al laudo en conciencia. En oportunidades anteriores se ha indicado que esta causal se configura cuando el laudo carece de valoración probatoria, así: <<135.
Ahora, respecto del tercer supuesto planteado, relativo a la ausencia de motivación probatoria de la decisión, también se encuentran varias posiciones sostenidas por la jurisprudencia. Al igual que ocurre con tratamiento de la ausencia de motivación sustantiva de la providencia, una postura considera que solo hay lugar a la anulación del laudo cuando este no haga “consideración a prueba alguna”13 para fundamentar la decisión. 136.
No obstante, frente a esta idea se contrapone otra tesis sostenida por esta Corporación, que afirma que no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión14. Ello, en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros.
Además, el Panel Arbitral está obligado a resolver cada una de las pretensiones y excepciones propuestas con base en un análisis del material probatorio allegado al proceso15. La Sala comparte esta postura>>16. 29.- Como se observa, esta circunstancia no se presenta en el caso. Existe una valoración probatoria que tiene una relación clara con la decisión adoptada.
En efecto, el laudo fundamentó la condena en el dictamen pericial, así: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 58875. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 del abril de 2017, exp. 55852. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, exp. 62027; sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56347;
Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 2008, exp. 34543. 16Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 12 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 <<(…) En relación con las pretensiones condenatorias, el Tribunal acogerá la pretensión 2.6.10, conforme las determinaciones finales del perito contenidas en la página 217 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, según la cual: “Ahora bien, según la nueva liquidación del Perito con este segundo escenario, se presenta una diferencia de $ 20.300.384.120 mientras que en la respuesta del punto 4.1 esta diferencia era de $20.534.308.692, es decir que el valor que el FOMAG dejó de reconocer a la UT de acuerdo con este nuevo escenario bajó en los mismos $233.924.572, quedando en un valor dejado de reconocer del FOMAG hacia la UT de $ 20.300.384.120”>>. 30.- El recurrente indica que el laudo se apartó del dictamen porque (i) la información de la población era una mera estimación y (ii) no tuvo en cuenta que el valor por capitación efectivamente pagado fue mayor al que resultaba de la liquidación realizada por el perito.
La Sala destaca que, como reconoce el recurrente, este asunto fue planteado en alegatos de conclusión17. Esto es relevante porque en este caso refleja que el recurrente pretende revivir un debate probatorio y, particularmente, discutir la valoración de las pruebas realizada por los árbitros. Esto no es viable en virtud del artículo 42 del Estatuto de Arbitraje18.
En efecto, el tribunal expresamente estudió los argumentos e indicó lo siguiente: <<Finalmente, el Tribunal destaca que el apoderado del FOMAG en su alegato de conclusión (página 108 y siguientes) bajo el título “Los montos tasados por Valora no son prueba del perjuicio alegado por la Unión Temporal”, concluyó que no existía certeza del perjuicio causado a la convocante.
Sin embargo, tal aseveración no resulta ser veraz comoquiera que: a) En la aludida argumentación de cierre final, al citar el punto No. 36 del dictamen contenido en la página 227, omitió contextualizar el preciso objeto de la pregunta, el cual era: “Preguntas relacionadas con la cuantificación de los pagos en exceso realizados a favor de la Unión Temporal, identificados en la depuración final de las bases de datos”.
Este aspecto es de singular importancia, debido a que involucra parámetros y premisas diferentes a las relacionadas con el cálculo de la UPCM que se aborda en este momento. b) Las inquietudes alrededor de la eventual cuantificación de los pagos realizados en exceso por el FOMAG, parten de los siguientes postulados: (i) Los archivos con base en los cuales se hicieron los cálculos corresponden a los utilizados por el FOMAG para la liquidación unilateral del contrato que, como está acreditado, no fue aceptada por la UT.
(ii) los cálculos se efectuaron con sustento en los valores facturados y los comprobantes de egreso. (iii) cuando el perito a continuación de la tabla No.180 contenida en la página 111 del dictamen inicial concluyó que el valor neto pagado a la UT durante toda la ejecución del Contrato fue de COP 1.210.292.815.855, lo afirmó deduciendo únicamente lo trasladado al fondo fiduciario creado para el alto costo.
(iv) el cálculo citado no tuvo en cuenta los descuentos impositivos que se hubieran causado y deducido, y tampoco tuvo en cuenta los descuentos por manual de usuario, promoción y prevención de origen ocupacional y promoción y prevención por enfermedad 17Ver acápite denominado <<Los montos tasados por Valora no son prueba del perjuicio alegado por la Unión Temporal>>. 18<<La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>. 13 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 común que sí fueron solicitados a propósito de la aclaración y complementación del dictamen, y que en efecto dedujo el perito.
Por otra parte, la conclusión a la que llegó el perito en el escrito de aclaraciones y complementaciones, contenida en la página 217, partió de la reconstrucción de la base de la población y la revisión y asignación de valores por capitación de acuerdo con las características de la población (salvo los anotados descuentos por manual de usuario, promoción y prevención de origen ocupacional y promoción y prevención por enfermedad común), premisa que es sustancialmente distinta a la de la página 75 del dictamen inicial, que no implicó revisión alguna de la población. Siendo así, encuentra el Tribunal que las citas que realiza el apoderado no son comparables, aunque provengan de un mismo concepto como lo son los valores pagados por cápita, en tanto no tienen la misma base conceptual ni numérica y corresponden a dos ejercicios diferentes>>. 31.- Como se puede ver, el tribunal valoró el dictamen pericial y se refirió expresamente a los argumentos que pretende reabrir ahora el recurrente.
Por un lado, señaló que la diferencia de la UPCM no implicó la revisión de la población, sino el estudio de si la liquidación realizada por el propio Fomag era válida. Por el otro, señaló que el valor efectivamente pagado —que en todo caso se refiere a pretensiones de la demanda de reconvención que fueron negadas y no hacen parte del recurso— parten una base <<conceptual (y) numérica>> diferente.
E.- Costas 32.- En virtud del inciso final del artículo 4319 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La parte recurrente deberá pagar dicho monto a favor de los miembros de la unión temporal, sin que existan sumas adicionales que deban incluirse por concepto de costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo del 27 de octubre de 2022 proferido por el tribunal de 19<<Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público>>. 14 Radicado: 11001-03-26-000-2023-00014-00 (69439) Convocante: Unión Temporal Medicol Salud 2012 arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre la Unión Temporal Medicol Salud 2012 (conformada por Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Empresa Cooperativo de Servicios de Salud — Emcosalud y Colombiana de Salud S.A.) y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya vocera y administradora es la Fiduciaria La Previsora.
SEGUNDO. CONDÉNASE al Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya vocera y administradora es la Fiduciaria La Previsora, a pagar las costas a favor de Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Empresa Cooperativo de Servicios de Salud — Emcosalud y Colombiana de Salud S.A., liquidadas en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado