CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202111049 00 Accionante: NÉSTOR EDUARDO GIRALDO MONROY Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DEFECTO FÁCTICO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal, con posibles errores incluidos): 1 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 1.- Declarar sin ningún valor ni efecto la sentencia de fecha 24 de agosto de 2021 por medio de la cual la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número No. 110013335027201400561-01, revocó la sentencia de fecha 3 de julio de 2020 proferida por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá y en consecuencia, ordenarle que dicte sentencia de segunda instancia conforme a los lineamientos que se le determinen en la orden judicial correspondiente. 2.- Ordenar que en lo sucesivo la autoridad accionada se abstenga de incurrir en conductas violatorias de los derechos fundamentales. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy demandó a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto No. 1141 de 25 de marzo de 2014, mediante el cual fue declarado insubsistente del cargo de Agente de Seguridad, grado 11.

A título de restablecimiento del derecho, el señor Giraldo Monroy solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación. Mediante fallo de 3 de julio de 2020, el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el que, por medio de providencia de 24 de agosto de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Fundamentos de la demanda Se alegó que se incurrió en un defecto fáctico, porque se “… dejó de valorar en su 2 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) conjunto el acervo probatorio relacionado con la desviación de poder que produjo su separación del cargo, y que llevó a dicha Sala a adoptar una decisión contraevidente y violatoria de los citados derechos fundamentales del accionante”.

Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): En el caso bajo estudio, la Sala accionada valoró arbitraria y caprichosamente las pruebas existentes y sin razón valedera alguna no da por probado el hecho de la desviación de poder cuando está claramente establecido. De una parte, porque si bien reconoce que entre el demandante y el jefe de la División de Seguridad a la que pertenecía el cargo desempeñado por aquel, se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador General;

De la otra, concluye contradictoriamente que las prevenciones del Coronel Cruz Bonilla hacia GIRALDO MONROY se enervaron con lo dicho por los testigos ORMINZO TRIANA y JAIRO VIVAS, cuando se les citó a una reunión sin la comparecencia de NÉSTOR EDUARDO GIRALDO MONROY, donde se les preguntó si éste había participado en la elaboración del derecho de petición de fecha 25 de noviembre de 2013 y ellos habían contestado que no, como si esta respuesta hubiera sido suficiente para atajar la persecución que se desató en contra de aquel hasta producir su retiro de la entidad.

Es decir, esta es una conclusión que no pasa de ser producto de una interpretación caprichosa de la realidad procesal que dejó de lado no sólo que había otras indisposiciones del Coronel Cruz Bonilla contra GIRALDO MONROY por causa del retiro de un agente de policía del esquema de seguridad de NATALIA ORDOÑEZ a solicitud de ésta, por un comportamiento inadecuado del mismo, sino también la calidad de estudiante de derecho que para entonces detentaba NÉSTOR EDUARDO GIRALDO MONROY que a los ojos de su superior lo confesaba como autor de la petición que tanto le incomodó sino también la reunión subrepticia que hizo el Coronel Cruz Bonilla para tratar de confirmar sus prevención frente a aquel, pero también, los pasos que secuencialmente se dieron en la entidad para desmejorarlo paulatinamente de sus condiciones de trabajo sin que hubiera ninguna otra razón para hacerlo hasta retirarlo del servicio tal como lo graficó el Juzgado A quo en la sentencia de primera instancia, cuando estaba claramente demostrado que esta fue la causa que subyació a su insubsistencia que demostraba que el fin que hubo detrás de la decisión era otro diferente al mejoramiento del servicio. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 7 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, a la Procuraduría General de la Nación. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, 3 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) se opuso al amparo solicitado, tras considerar que, contrario a lo planteado por el tutelante, “en la sentencia de segunda instancia las pruebas fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y con una exposición razonada del mérito asignado a cada una”.

En ese sentido, la autoridad judicial accionada adujo que el fallo cuestionado se fundamentó en un análisis crítico de las pruebas y en los razonamientos legales y jurisprudenciales aplicables. Dijo que el análisis de las pruebas obrantes al proceso permitieron establecer que, si bien es cierto que el ahora tutelante cumplió de manera adecuada las funciones asignadas en la Procuraduría General de la Nación, también lo es que esa circunstancia no implica una condición de inamovilidad, dado que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas constituye un deber de todo servidor público.

Señaló que se valoraron las pruebas relacionadas con los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del ahora accionante, lo que permitió concluir que “… no era clara la razón por la cual se afirmó que le fue endilgada la autoría de dicho escrito al demandante y mucho menos los motivos por los cuales consideraron que a consecuencia de ello fue castigado y luego retirado del servicio”.

Refirió que debe tenerse en cuenta que el cargo ocupado por el actor era un cargo de libre nombramiento y remoción y que, al ser de especial confianza, la facultad discrecional resultaba más amplia, por tanto, si el Procurador no estaba cómodo con las diferencias entre en señor Giraldo Monroy y el Jefe de la División de Seguridad de la entidad, podía hacer uso de la discrecionalidad para retirarlo.

Añadió que no es cierto que el tribunal accionado hubiera omitido valorar el material probatorio que evidenciaban que “el demandante fue víctima de actos de retaliación por no haber incluido a Policías en el esquema de seguridad a su cargo y estar estudiando derecho”, solo que, en los términos de la Ley 1010 de 2006, para que pueda entenderse configurada una persecución laboral debe 4 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) demostrarse que es persistente, reiterada y pública, lo que no se evidenció. Concluyó que las razones de la Sala para “considerar que la decisión de declarar insubsistente al demandante no se encontraba afectada por el vicio de nulidad de desviación del poder, radica en la forma en la cual fueron sopesadas las pruebas, con un criterio diferente al expresado por el Juez de primera instancia”.

Finalmente, mencionó que lo que pretende el tutelante es convertir la acción en una tercera instancia, con el fin de que se le conceda a las pruebas allegadas al proceso el alcance otorgado por el a quo, pero no porque “se hubiese efectuado un análisis menos pormenorizado o porque se hubiese omitido prueba alguna”. 4.3. La Procuraduría General de la Nación solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, para lo que afirmó que la decisión adoptada por el tribunal accionado no fue arbitraria ni caprichosa; por el contrario, se estructuró en criterios sólidamente respaldados.

Señaló que no puede alegarse la configuración de un defecto por el simple hecho de no estar de acuerdo con las interpretaciones y conclusiones del fallador de segunda instancia y menos cuando la decisión no se fundamentó “en un criterio personal sino con base en un análisis acucioso y respaldado en las pruebas que tuvo a su alcance para valoración en consonancia con las directrices que regulan lo atiente a la forma de vinculación y retiro del empleado de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el actor”.

Indicó que es evidente que la demanda de tutela se interpuso para revivir un debate que ya fue definido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desconociendo que el mecanismo constitucional no tiene esa finalidad, pues “la acción de tutela está prevista para la protección de derechos fundamentales y no como instancia adicional de los procesos”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 5 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 3 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 7 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 4 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuró o no el defecto alegado por la parte actora, al proferirse la providencia de 24 de agosto de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal e in extenso): - Relacionadas con el desempeño laboral y prestación del servicio del actor Se encuentra la hoja de vida del demandante (f. 17s) donde consta que el actor ingresó a laborar como conductor en la entidad demandada, desde el 5 de agosto de 1997, hasta 3 de noviembre de 1998, y desde 4 de noviembre de 1998 continuó trabajando ininterrumpidamente como Agente en la División de Seguridad hasta el 3 de abril de 2014 en razón a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento mediante el acto demandado contenido en el Decreto No. 1141 del 25 de marzo de 2014 (f. 209) por lo que permaneció en la entidad de manera ininterrumpida por más de 16 años de servicio, tiempo durante el cual realizó diversos estudios como cursos relacionados con el cargo desempeñado, la carrera Técnico Profesional en Procedimientos Judiciales y estudios de derecho.

Así mismo, los testimonios de los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, quienes fueron los conductores del esquema de seguridad a cargo del actor, manifestaron que el desempeño del demandante siempre fue calificado como bueno o excelente (f. 252). Para la Sala, las pruebas referidas permiten determinar que el actor laboró durante un periodo amplio en la Procuraduría General de la Nación cumpliendo de manera adecuada con las funciones a su cargo; además se preparó académicamente en áreas relacionadas con las funciones desempeñadas y estudios de las ciencias jurídicas.

No obstante, dicha circunstancia no implica una condición de inamovilidad, toda vez que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas, constituye un deber mínimo de todo servidor público. Es así como la excelencia en el servicio es una obligación legal y por sí misma no prueba que en este caso haya existido desviación de poder. La Jurisprudencia del Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha sostenido que el buen desempeño y la adecuada prestación del servicio es una obligación del servidor, pues el objetivo de la vinculación debe estar orientado al cumplimiento de los fines y principios de la función pública, teniendo derecho a un pago como retribución por el servicio personal prestado, con el siguiente tenor: (…) - Relacionadas con los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del actor La parte actora aportó al expediente el derecho de petición de 25 de noviembre de 2013 (f. 211s) interpuesto por los dos testigos del proceso, Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas (conductores del esquema de seguridad a cargo del actor) y otro, ante el Coronel Héctor Alfonso Cruz Bonilla Jefe de División de Seguridad de la Procuraduría General de la Nación, cuyo contenido es el siguiente: (…) En respuesta a lo anterior, mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 9 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2013 la Secretaría General (E) de la Procuraduría General de la Nación informó a los peticionarios lo siguiente (f. 214s): (…) Frente a las anteriores documentales, se refirieron los testigos del proceso en los siguientes términos: - Orminzo Triana Castillo (Conductor Procuraduría General de la Nación) -f. 252- Manifestó que los conductores del esquema de seguridad, incluido el actor, comunicaron verbalmente en una reunión con sus superiores la situación que se presentaba a diario con la hija del Procurador, pues de un lado se presentó una orden de la entidad demandada para que se economizara gasolina de los vehículos y, de otro, que en dicho esquema se realizaban actividades y/o se transportaban personas diferentes a la protegida, situación que les preocupaba como conductores, pues a su juicio se podía haber presentado algún accidente u otra anomalía, que los podía responsabilizar, por lo que al no haber pronunciamiento alguno presentaron un derecho de petición. Adujo que en el esquema de seguridad que dirigía el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy no existía autorización para realizar algún movimiento distinto al establecido para prestar seguridad, como era el hecho de llevar objetos y transportar diversas personas que no tenían que ver con los parámetros fijados para brindar seguridad.

Refirió que después de haber presentado el derecho de petición los trasladaron a prestar servicio en otro lugar, no sin antes recibir un llamado de la Viceprocuradora General de la Nación, quien le preguntó que señalara a la persona que realizó el derecho de petición, manifestándole que fueron quienes lo suscribieron, ya que no les habían puesto cuidado a los requerimientos que habían hecho anteriormente.

Aseguró que el traslado que se le hizo al aquí demandante le desmejoró sus condiciones laborales y personales, ya que debía prestar servicio todo el día (incluidos domingos y festivos), y estar pendiente de los canes que se encontraban a su cuidado, descuidando los estudios universitarios para los cuales le habían dado permiso. Jairo Vivas (Conductor Procuraduría General de la Nación) -f. 252- Manifestó que como conductor del esquema de seguridad de la hija de Procurador, dada su profesión de diseñadora de modas, diariamente les tocaba llevar telas o personas a donde ella dispusiera, y recuerda que el Coronel Cruz citó a los conductores para preguntarles por la autoría del derecho de petición, pues se consideraba que quien lo había hecho era el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy.

Frente a la pregunta ¿Cuál era el rol y/o función que ejercía el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy? respondió que él coordinaba el sistema de seguridad (policía y ejército), era la persona de confianza de la hija de Procurador y daba las instrucciones requeridas para cumplir con las tareas. En lo correspondiente al derecho de petición, señaló que en ese escrito dieron 10 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) a conocer cómo se llevaban a cabo las tareas encomendadas por la señora Natalia Ordóñez, hija del Procurador, pues había preocupación de no cumplir los parámetros establecidos para su seguridad, y tiempo después fueron trasladados a otro lugar de trabajo y al actor se le impuso un uniforme canino (aproximadamente en un mes de haber presentado el derecho de petición).También testificó que la Viceprocuradora lo llamó para preguntarle sobre la autoría del derecho de petición (que le dijeran la verdad), empero, le contestó que fueron los conductores de ese esquema de seguridad.

Ante la pregunta del apoderado de la parte actora ¿Usted participó o conoció de una reunión que se hiciera con el Coronel Cruz Bonilla, en donde Néstor Giraldo explicó las razones por las cuales no había policías en el esquema de seguridad de Natalia Ordóñez, en caso afirmativo, en qué ambiente transcurrió, cómo transcurrió y si se dieron otros detalles relacionados con el malestar que pudo haber originado los hechos de la demanda en la salida de Néstor Giraldo? respondió: ‘Lo que sé es que si se molestó, y creo que la llevó en contra de él, el cambio de Policía fue por que estuvimos llevando una ropa y un policía molestó a una niña, entonces, alguien puso la queja donde la señora de las costuras y le informaron a la señora Natalia y ella se puso brava por eso, entonces le dijo a Néstor que no quería Policía, no fue él fue la señora Natalia ( )’.

Agregó que el cambio de uniforme y el manejo de caninos se consideraba un castigo porque variaron las condiciones para laborar, al tener que extender sus horarios laborales. Las pruebas descritas permiten inferir a la Sala, lo siguiente: ➢ El 25 de noviembre de 2013, es decir, 4 meses antes de que el demandante hubiere sido declarado insubsistente, se desempeñaba en el cargo de Agente de Seguridad Grado 11 de la Entidad demandada y se encontraba a cargo del esquema de seguridad de la hija del Procurador General de la Nación; para dicha fecha, los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas (testigos) fungían como conductores del mencionado esquema de Seguridad, y en tal calidad formularon un derecho de petición ante el Jefe de División de Seguridad de la Procuraduría General de la Nación, Coronel Héctor Alfonso Cruz Bonilla, con el fin de que fueran orientados frente al uso que se les estaba dando a los vehículos que componían el referido esquema de seguridad, pues pusieron de presente que se estaban utilizando para fines distintos a los de transportar a la persona protegida. ​ ​➢ Los testigos Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas afirman que a raíz del anterior derecho de petición, fueron requeridos por la Viceprocuradora General de la Nación para que informaran quién había sido la persona que realizó la petición, frente a lo cual manifestaron que habían sido quienes lo suscribieron en razón a que no se les había prestado atención a los requerimientos realizados anteriormente.

Así mismo, señalan que luego de la petición los trasladaron a prestar servicio en otro lugar. 
 ​ ​➢ El testigo Jairo Vivas manifiesta que el Coronel Cruz Bonilla, Jefe de División de Seguridad se molestó con el demandante y ‘la llevó en contra de él’ por haber realizado el cambio de un Policía en el esquema de Seguridad de la hija del Procurador.

Explica que dicho cambio sucedió ‘porque estuvieron 11 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) llevando una ropa y un policía molestó a una niña, entonces, alguien puso la queja donde la señora de las costuras y le informaron a la señora Natalia y ella se puso brava’ y que por esto, la hija del entonces Procurador le dijo al actor que no quería Policía. De igual forma, señaló que el Coronel Cruz citó a los conductores para preguntarles por la autoría del derecho de petición ‘pues se consideraba que quien lo había hecho era el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy’. 
 ​Adicionalmente, verifica al Sala que a partir del 10 de diciembre de 2013, el demandante fue nombrado en el un cargo de igual denominación, pero de un grado superior, esto es, Agente de Seguridad Grado 14, y luego, el 10 de marzo de 2014, retornó nuevamente al de Agente de Seguridad Grado 11 de la División de Seguridad de la Procuraduría, hasta que fue declarado insubsistente. ​La Sala advierte que entre el demandante y el jefe de la División de Seguridad a la que pertenecía el cargo desempeñado por el demandante se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador. 
 ​ ​Así mismo, es posible resaltar que el demandante no suscribió el derecho de petición de 25 de noviembre de 2013 y que si bien se indagó si él había participado en su elaboración, los testigos indicaron que no fue así y en tal sentido lo informaron al ser interrogados a este respecto.

En consecuencia, no es clara la razón por la cual se afirma que le fue endilgada la autoría de dicho escrito y mucho menos los motivos por los cuales consideran que a consecuencia de ello fue castigado y luego retirado del servicio. ​Así las cosas, al no haberse acreditado razones ajenas al servicio se mantiene la presunción de legalidad en torno a que el Procurador General de la Nación, ejerció su facultad discrecional que le permite el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción. ​(…) ​ ​De la jurisprudencia en cita, se observa que la misma Ley le otorga la facultad al nominador de disponer del cargo libremente, sin necesidad de que medie motivación en su actuación, pues de la misma forma fue provisto en su momento, dado que el mismo se asignó de forma libre, teniendo como base el principio de la confianza, que caracteriza la naturaleza jurídica de este tipo de cargos y por ende su disposición se encuentra de igual forma libre de cualquier limitación legal. ​ ​Así mismo, la Sala concluye que cuando se trata de empleos que exigen especial confianza, la facultad discrecional se torna más amplia, lo cual significa que en un caso como el del demandante, si el Procurador no estaba cómodo con las diferencias surgidas entre el actor y el Jefe de la División de Seguridad de la Entidad, podía hacer uso de la discrecionalidad para disponer su retiro y buscar la conformación de un equipo de trabajo que cumpliera con las condiciones de especial lealtad y confianza que requería dicha División de Seguridad. ​ ​Por otra parte, es preciso indicar que si bien en la presente acción se hace 12 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) alusión a que el demandante fue víctima de actos de retaliación por no haber incluido a Policías en el esquema de Seguridad a su cargo y estar estudiando derecho, a la luz de lo establecido en los artículos 3 y 7 de la Ley 1010 de 2006 ‘Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo’, para que se pueda hablar de la configuración de una persecución laboral, es necesario acreditar la ocurrencia de dicho acto de manera persistente, reiterada y pública, sin embargo, en el presente caso solo se acredita la ocurrencia de una sola situación anómala en la cual el Jefe de la División de Seguridad de la Entidad le manifestó a uno de los testigos que estaba molesto con el demandante y que “la llevó en contra de él” por haber realizado el cambio de un Policía en el esquema de Seguridad de la hija del Procurador, sin que se demuestre que dicha circunstancia se haya repetido o haya puesto en tela de juicio públicamente la idoneidad del demandante. ​ ​Es del caso precisar que el hecho concreto que el demandante alega, según el cual, fue asignado como vigilante de la entrada del edificio principal de la Procuraduría General, revisando entradas y salidas de vehículos, con un perro ‘como tratando de escarmentarlo’ no puede calificarse como un motivo de persecución laboral, por cuanto su empleador tenía la facultad de reubicarlo en el área requerida de acuerdo con las necesidades de la Entidad.

Ahora, en cuanto a las dificultades que pudo haber tenido el actor para continuar sus estudios de derecho, no se observa que las haya manifestado a su empleador, además, según la certificación expedida por la Fundación Universitaria en la cual cursaba sus estudios de derecho (f. 210) se advierte que no se vio en la necesidad de aplazar sus estudios en razón al cambio de funciones en la Procuraduría, pues para el 9 de junio de 2014 le fue certificado que se encontraba cursando el 3er semestre de la Carrera de Derecho correspondiente a primer periodo académico de 2014. ​ ​En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso no se demostró la desviación del poder, toda vez que de los medios probatorios allegados al proceso, no es posible determinar que el Procurador General de la Nación haya tenido un fin diferente al buen servicio público, sino que buscó, a través del ejercicio de la facultad discrecional que la Ley le otorga, conformar un equipo de trabajo de su confianza, sin que el demandante cumpliera con dicha calidad. 2.3.

Sobre la demostración de la desmejora en el servicio La Entidad demandada argumenta que en el sub lite no se demostró la desmejora en el servicio público con el retiro del demandante. El vicio de desviación de poder se configura cuando la autoridad que emite el acto administrativo en uso de las atribuciones que la Ley le otorga, con plena competencia para expedirlo, busca un fin diferente al previsto por el legislador (art. 137 C.P.A.C.A.), por ello, la obligación de la parte demandante, es demostrar que el acto acusado fue expedido buscando una finalidad diferente a la del buen servicio, es decir que el mismo fue proferido haciendo uso ilegítimo e ilegal del poder con el cual cuenta la Administración. En este orden de ideas, si bien es cierto, la parte actora alega que la entidad tuvo un propósito diferente y contrario a la Ley, al desconocer su trayectoria en 13 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) la entidad, así como su preparación académica lo cual fue acogido por el a quo, también lo es que no logró demostrar que su retiro se haya producido por razones distintas al mejoramiento del servicio, pues como quedó expuesto, el buen desempeño y la adecuada prestación del servicio no implica una condición de inamovilidad, toda vez que el cumplimiento eficiente de las tareas asignadas, constituye un deber mínimo de todo servidor público.

(…) En suma, del caudal probatorio allegado al proceso y valorado en su extensión no se encontró acreditado que el Procurador General de la Nación haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincular del empleo de libre nombramiento y remoción al actor, pues en criterio de esta Sala no es suficiente la demostración del buen desempeño de las funciones, ni la existencia de diferencias entre el actor y su jefe directo, para demostrar la ocurrencia del vicio de desviación del poder, como quedó anotado.

A juicio de la parte accionante, en esa decisión se incurrió en un defecto fáctico porque no se valoró todo el material probatorio que, a su juicio, demostraba “la desviación de poder que produjo su separación del cargo”. Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto alegado, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. La Sala observa que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, incluida su hoja de vida y los testimonios de los señores Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, tan es así que en la decisión cuestionada se indicó que durante su vinculación en la Procuraduría General de la Nación, el ahora tutelante cumplió con sus funciones y que se preparó académicamente para el desempeño de las mismas.

Cuestión diferente es que se considerara que ello constituye el deber mínimo de todo servidor público y que, por tanto, no se traduce en una condición de inamovilidad. En ese sentido, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el tribunal accionado concluyó que solo el buen desempeño de un funcionario desvinculado no evidencia que hubiere existido desviación de poder, la que, tal y como se expuso en la providencia cuestionada, para declararla se debe tener “convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la 14 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) finalidad del buen servicio y que se usó con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico”.

De otra parte, se observa que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas relacionadas con “los hechos previos a la declaratoria de insubsistencia del actor”, esto es, la petición de 25 de noviembre de 2013, el oficio expedido en respuesta a esta el 16 de diciembre de 2013 y las declaraciones de los testigos Orminzo Triana Castillo y Jairo Vivas, al punto de que se estimó que entre el señor Giraldo Monroy y el jefe de la División de Seguridad “se presentaron diferencias en cuanto al personal que debía acompañar el esquema de seguridad de la hija del entonces Procurador”.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, el tribunal accionado concluyera que no se demostró que esa situación o la posible autoría de la petición del 25 de noviembre de 2013 –en la que los referidos testigos solicitaron orientación respecto del uso de los vehículos por estar siendo utilizados para fines diferentes al de trasportar a la persona protegida– incidieron en la desvinculación del ahora tutelante.

Asimismo, se tiene que la autoridad judicial accionada sí analizó el cargo consistente en que “el demandante fue víctima de actos de retaliación”. Otra cosa es que considerara que no se cumplían los presupuestos previstos en la Ley 1010 de 2006 para hablar de una persecución laboral –que sea persistente, reiterada y pública–, dado que solo se demostró la existencia de una situación anómala con el jefe de la División de Seguridad de la entidad.

En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, concluyó que no se acreditó que el retiro de la entidad del señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy se debió a razones ajenas al servicio; que esa decisión se adoptó en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta el Procurador General de la Nación para retirar a los empleados de libre nombramiento y remoción, máxime cuando se trata de un cargo de confianza, como el desempeñado por el mencionado señor. 15 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En ese sentido, la Sala estima que la determinación de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuró la causal de nulidad de desviación de poder, devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas que le permitió concluir que no se demostró “que el Procurador General de la Nación haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen la facultad discrecional que le asistía para desvincular del empleo de libre nombramiento y remoción al actor”.

Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio allegado al proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión de segunda instancia fueron contrarias a derecho.

Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito del accionante es reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa. Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado, al no encontrarse configurado el defecto alegado por el señor Néstor Eduardo Giraldo Monroy. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 16 Radicación número: 110010315000202111949 00 Accionante: Néstor Eduardo Giraldo Monroy Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 17