25000234200020170512101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2017-05121-01 Nº Interno: 4464-2019 Demandante: Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.

Tema: Reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997; para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de 6 de junio de 2019[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: (i) que se declare que el régimen salarial previsto para el personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, es el contemplado en el numeral 6 del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997;

(ii) que se declare la nulidad del Oficio No. 05806/MDN- CGFM-DGSM-GAL. 1. 10. de 11 de abril de 2017, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar, que negó el reconocimiento y pago de la asignación básica y las prestaciones sociales solicitadas por el demandante.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer, pagar y liquidar la asignación básica conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, aplicando la asignación básica para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anuales expedidos.

Recalcó, que el demandante se ubica en el nivel asesor previsto en el manual general de funciones de empleados públicos 2010. Igualmente, exigió que se reliquiden, ajusten y paguen sus prestaciones sociales tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido que dependa del cálculo de la misma.

En el mismo sentido, reclamó que se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales del actor, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica. Requirió que se condene en costas y gastos procesales a la demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas, fue vinculado a la Dirección General de Sanidad Militar como Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, desde el 15 de enero de 1998. Posteriormente, fue ascendido al cargo de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 grado 10, desde el 27 de octubre de 2009.

Sustentó, que desde que presta los servicios en el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía le han sido negados los derechos a percibir una asignación básica conforme al ordenamiento jurídico previsto en el numeral 6 del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, esto es, “(…) aplicando las asignaciones básicas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos (…)” Afirmó, que particularmente se ubica en el nivel asesor de acuerdo con el Manual General de Funciones de empleados Públicos de 2010.

Por último, explicó que percibe una asignación básica según los parámetros fijados por el Gobierno Nacional para el personal civil del Ministerio de Defensa, los cuales son notablemente distintos a los aplicados para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional[2]. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citaron las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 53 y 13.

Del Decreto 1214 de 1990, los artículos 1, 2, 4, 38 y 57. Del Decreto 1301 de 1994, los artículos 1, 35, 36, 87 y 88. De la Ley 352 de 1997. Del Decreto 3062 de 1997, los artículos 2 y 3. Del Decreto 005 de 1998, los artículos 1, 2 y 3 Del Decreto 1792 del 2000, los artículos 1, 3, 7, 10, 111 y 114. Del Decreto Ley 092 de 2007, los artículos 1, 2, 3, 21 y 23.

Decreto 2727 de 2010. Considera la apoderada de la parte demandante que el acto administrativo demandado trasgredió las normas superiores, ya que ninguna de las disposiciones indicadas en el derogó la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año. Advierte, que la demandada desconoció la prohibición legal que estableció el legislador en el Decreto 1301 de 1994, que indica que los servidores que prestan sus servicios en el área de la salud del Ministerio de Defensa no se regirán por las normas salariales establecidas para el personal civil de esa cartera ministerial[3].

Argumentó, que el acto administrativo aludido desconoce el alcance y la obligatoriedad que impone la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, al establecer un régimen salarial especial para el personal que presta sus servicios en la Dirección General de Sanidad Militar, el cual debe regirse por el de los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Señaló, que lo dicho por la accionada en el acto acusado es constitutivo de falsa motivación, porque la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, no abordaron modificaciones al régimen salarial de los empleados que se vincularon como personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, ni mucho menos, entraron a derogar las disposiciones contenidas en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año. 2.

Contestación de la demanda. 2.1. Ministerio de Defensa Nacional. Mediante escrito de 17 de abril de 2018[4], el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda de la referencia en los siguientes términos: Argumentó, que los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y las escalas salariales de cada cargo y grado, se realiza el reajuste salarial de la asignación básica mensual del personal de la planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional; motivo por el cual, no hay lugar a que los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar de acuerdo con el Decreto 4783 de 2008, se les haga un reconocimiento adicional o diferente al cual ha venido aplicando.

Recordó, que de acuerdo con lo antes señalado no hay lugar a reliquidación, reajuste o pago de la asignación básica del demandante, toda vez que los decretos salariales aludidos inicialmente les ha reconocido la asignación básica correspondiente. Reiteró, que el régimen salarial aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General del Sanidad Militar, establecido mediante el Decreto 4783 de 2008 es el que fija la escala de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la parte actora, dado que la asignación básica ha sido pagada de conformidad a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a través de fallo de 6 de junio de 2019[5], negó las pretensiones de la demanda. El a quo explica, que el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas mediante Acta de 18 de octubre de 1996 tomó posesión al cargo de Profesional Universitario, 3020-13, odontólogo, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, fue nombrado a través de la Resolución 0865 de 17 de octubre de 1996.

Posteriormente, con Acta 512 de 15 de enero de 1998 se posesionó en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, de la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional, fue incorporado por medio de la Resolución 00036 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional de 15 de enero de 1998.

Finalmente, a través de la Resolución 0455 de 27 de octubre de 2009 tomó posesión del empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2-2, Grado 10, cargo en el que fue nombrado con la Resolución 1377 de 14 de octubre de 2009, con una asignación básica mensual de $1.963.836. Sostuvo el Tribunal, que no se presentó una desmejora salarial con ocasión a la incorporación del demandante a la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar, ajustada a la nomenclatura y clasificación especial establecida en el Decreto Ley 092 de 2007 para los empelados civiles del sector defensa, al cual pertenece los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar.

Finalmente, explicó que no es procedente equiparar los cargos del nivel asesor del sistema general de nomenclatura y clasificación del régimen de empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con los empleados del nivel asesor del sistema de nomenclatura y clasificación especial del sector defensa; toda vez que, la denominación, código y grado de la remuneración se determinan en estricta sujeción con la naturaleza de la entidad y el servicio que se presta. 4.

El recurso de apelación La apoderada del señor Osmar Guillermo Rubiano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 6 de junio de 2019[6], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, solicitando que se revoque la anterior por los siguientes argumentos. Manifiesta, que la Sala desconoció abiertamente las normas que rigen la materia, pues excluyó la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 091 de 2007 y aplicaron erróneamente el Decreto 092 de 2007, al otorgarle un alcance que no estaba previsto en el objeto de la norma, lo cierto fue que finalmente sustentaron sus conclusiones para negar las pretensiones en argumentos alejados de los principios, reglas y valores contenidos en las normas constitucionales.

Sostiene, que los destinatarios de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, como es el caso del accionante ganaron el derecho de la remuneración salarial desde su ingreso al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, razón por la que no se puede mediante otra norma o acto jurídico afectársele tal derecho, ya que ellos están cobijados por el principio mínimo fundamental al derecho al trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por ello no podrá un tercero – el Estado o el Juez – o los particulares suprimirlos, pues su carácter de derecho fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la condición más beneficiosa” consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política.

II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si al señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas se le debe reajustar la asignación básica de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, es decir, conforme al régimen salarial estipulado por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa; 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa.

En virtud de lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia[8], el legislador a través de la Ley 100 de 1993 le confirió al Presidente de la República la potestad para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, además, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, mediante el cual reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con: (i) el Régimen de prestación de servicios de salud;

(ii) organización estructural; (iii) Funcionabilidad; (iv) situaciones administrativas y (v) régimen salarial. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994[9] (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[10].

En cuanto al régimen legal del personal, estableció que los miembros que prestaran sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, serían empleados públicos; exceptuando a quienes realizaran actividades de carácter operativo de conservación y mantenimiento.

En ese sentido, las normas aplicables en materia salarial para los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, eran las dictadas por el Gobierno Nacional y no las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. Así las cosas, los empleados que se encontraban prestando sus servicios y los que se vincularon al referido ministerio y a los institutos mencionados, quedaron sometidos al régimen salarial instituido para la entidad respectiva[11].

En materia prestacional, el mismo decreto estipuló que el personal adscrito al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaba sometido a la Ley 100 de 1993 y en lo relativo a las demás prestaciones se le aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988[12]. En ese orden, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales que ingresaron a los institutos y al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) quedaron amparados por el Decreto 1214 de 1990, garantizando con ello, los derechos adquiridos por estos servidores.

En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997[13], mediante la cual se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares; suprimiendo y liquidando, al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Como resultado de lo anterior, se ordenó la respectiva incorporación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a las plantas de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, respetándole los derechos adquiridos, es decir, a los vinculados antes de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de1994) se les continuaría aplicando únicamente en temas prestacionales lo señalado en el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Con el Decreto 3062 de 1997[14], se incorporaron unas garantías en materia prestacional y salarial para los empleados que fueron vinculados a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; conforme a esto, se dispuso en materia prestacional que los vinculados antes de la Ley 100 del 1993 se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990, y el personal nombrado con posterioridad a dicha disposición (Ley 100 de 1993) se regiría por el decreto citado.

En materia salarial el numeral 6 del artículo 3 de la norma mentada, dispuso “(…) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(…)” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091, 092 de 2007 y 4783 de 2008, unificando el régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, así como reguló el sistema de carrera y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de sanidad Militar.

El Decreto Ley 091 de 2007 precisó que las plantas de personal del sector defensa son globales y que la del Ministerio de Defensa está compuesta por “(…) los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar (…)”[15].

Por otra parte, el Decreto Ley 092 del mismo año, clasificó los niveles jerárquicos de los empleos del sector defensa, así “Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. En materia de protección de derechos laborales, el numeral 1º del artículo 19 ibídem, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; sumado a lo anterior, el parágrafo transitorio del artículo 21 ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Con la expedición del Decreto 4783 de 2008[16], el cual indicó en su parte motiva que a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se emitió la Tabla de Organización “TO” de la Planta de Personal de la Dirección General de Sanidad Militar, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo a las nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

Dicho decreto, ordenó la incorporación de los empleados que a la fecha de su expedición estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal de Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes relacionados en él. Todo lo anterior, fue recopilado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-019_CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se precisaron las siguientes reglas de unificación: “(…) 63.

Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[17] y de la Ley 352 de 1997[18], aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[19] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 64.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 65. Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[20] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[21].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[22].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.2.

Caso concreto. Advierte la apoderada de la parte actora, que se desconocieron abiertamente las normas que rigen la materia, pues excluyó la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 091 de 2007 y aplicaron erróneamente el Decreto 092 de 2007, al otorgarle un alcance que no estaba previsto en el objeto de la norma, lo cierto fue que finalmente sustentaron sus conclusiones para negar las pretensiones en argumentos alejados de los principios, reglas y valores contenidos en las normas constitucionales.

Finalmente, aseguró que en la medida que el actor labora en la Dirección General de Sanidad Militar desde el año 1996, era evidente que ya disfrutaba el régimen salarial especial de la Rama Ejecutiva del orden nacional, contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. Con el fin de resolver las controversias alegadas por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i) Acta de posesión 425 de 15 de junio de 1982 mediante la cual el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas tomó posesión del cargo de Profesional Universitario 3020-06 de la Sección de Sanidad, fue incorporado mediante Resolución 0480 de 2 de junio de 1982 de la Dirección General[23]. ii) Acta de posesión 23 de 8 de enero de 1988 mediante la cual el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas tomó posesión del cargo de odontólogo 3085-14 de la Sección de Personal, fue nombrado mediante Resolución 05 de 6 de enero de 1988[24]. iii) Acta sin número que indica que el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas el día 18 de octubre de 1996 se posesionó como Profesional Universitario 3020-13, odontólogo para el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, con Resolución 0865 de 17 de octubre de 1996.[25] iv) Acta de posesión 512 de 15 de enero de 1998 mediante la cual el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas tomó posesión del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, de la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional, mediante Resolución 00036 M.D.N. de 15 de enero de 1998.[26] v) Acta de posesión 0455/2009 de 27 de octubre de 2009 mediante la cual el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas tomó posesión del cargo del empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2- 2, Grado 10.

Con Resolución 1377 de 14 de octubre de 2009. [27] vi) Certificado de la Dirección General de Sanidad Militar que indica que el señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas, en su calidad de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 Grado 10, labora en la institución desde el 18 de octubre de 1996. vii) Escrito de 27 de enero de 2017[28], la apoderada de la actora solicitó: “a) Se le informen los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica, los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados. b) Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997…”. viii) Oficio No. 05806/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10. de 11 de abril de 2017[29], a través del cual la demandada negó la reliquidación, el ajuste de la asignación básica y las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que “…la normatividad salarial aplicable a su representado posterior a octubre del año 2009 es la del Sector Defensa…” En ese orden de ideas, la Sala recuerda que (i) el Decreto Ley 1301 de 1994 creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada;

(ii) que el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; (iii) la Ley 352 de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994 y creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares;

(iv) que el Decreto reglamentario 3062 de 1997, incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia salarial dijo: a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”;

(v) A partir de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Sumado a esto, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, mediante la cual se implementó la Tabla de Organización “TO” de la planta de personal de esa institución, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo a la nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

La Sala reitera, que el actor se vinculó a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar como SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 Grado 10 a partir de 18 de octubre de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 1033 de 2006 norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; adicionalmente, el cargo desempeñado por el demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008 y el Decreto 4783 de 2008.

Por ello, contrario a lo afirmado por la apoderada del actor, este pertenece al régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito para esa entidad, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Definido el régimen aplicable al actor, la Sala itera que la disposición designada en materia salarial para tal efecto es el Decreto 092 de 2007, el cual en materia de protección de derechos laborales en el marco de equivalencias, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”[30]; a su vez, el parágrafo transitorio del artículo 21 ibídem, ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, con el fin de determinar si con la aplicación de las disposiciones previstas para la regulación de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, se desmejoraron las condiciones salariales del señor Osmar Guillermo Rubiano Cárdenas, desde su vinculación a la nueva planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar y hasta que solicitó el reajuste de la asignación básica; la Sala hará una comparación entre los decretos expedidos en materia salarial para los empleados del sector defensa y los empleados de la Rama Ejecutiva del poder Público del orden nacional, así: |Año |Decretos – |Asignación |Decretos – |Asignación básica | | |Empleados |básica |Empleados de la|– Empleados de la | | |del Sector |Sector |Rama Ejecutiva |Rama Ejecutiva del| | |Defensa |Defensa |del Orden |Orden Nacional | | | | |Nacional | | |2009|738 |$ |708 |$ 1.963.836.00 | | | |1.963.836.0| | | | | |0 | | | |2010|1529 |$ |1374 |$ 2.003.113.00 | | | |2.003.113.0| | | | | |0 | | | |2011|1049 |$ |1031 |$ 2.066.612.00 | | | |2.066.612.0| | | | | |0 | | | |2012|843 |$ |853 |$ 2.169.943.00 | | | |2.169.943.0| | | | | |0 | | | |2013|1020 |$ |1029 |$ 2.244.590.00 | | | |2.244.590.0| | | | | |0 | | | |2014|190 |$ |199 |$ 2.310.581.00 | | | |2.310.581.0| | | | | |0 | | | |2015|1120 |$ |1101 |$ 2.418.255.00 | | | |2.418.255.0| | | | | |0 | | | |2016|238 |$ |229 |$ 2.606.154.00 | | | |2.606.154.0| | | | | |0 | | | Ciertamente, se colige que la asignación básica del demandante se ha reajustado anualmente de acuerdo a los decretos que fijan las escalas de las asignaciones básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo porcentaje de los decretos que fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 092 de 2007.

En efecto, como el actor pertenece al régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, reglado en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 y el Decreto 4783 de 2008, pero, como no ha sido desmejorado en su asignación básica, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. III.

DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema válido la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 473 a 488 [2] Folio 175. [3] Folios 180 y vuelta y 181. [4] Folios 197 a 205. [5] Folios 473 a 488. [6] Folios 473 a 488. [7] folios 543 a 552. [8] “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “(…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara (…)” [9] “Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades descentralizadas” [10]Artículo 35 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [11] Artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [12] “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional” [13] Derogó el Decreto 1301 de 1994. [14] “Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares” [15] Artículo 32 del Decreto Ley 091 de 2007. [16] “Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación de la Planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones” [17] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [18] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [19] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [20] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [21] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 [22] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [23] Folio 3. [24] Folio 4. [25] Folio 5. [26] Folio 6. [27] Folio 7. [28] Folios 8 a 10. [29] Folios 11 y vuelta. [30] Numeral 1º del artículo 19 del Decreto Ley 092 de 2007.