76001233100020110040901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y otro Proceso: Reparación directa DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Monopolio del uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable.

LEGÍTIMA DEFENSA-A los agentes del orden, en el marco de la proporcionalidad, es lícito defenderse. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Se analiza por falla del servicio o riesgo excepcional (si en el servicio se emplearon armas de fuego u otro elemento creador de riesgos). CADENA DE CUSTODIA-Es obligatoria por muerte generada en el actuar de la autoridad.

LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Y NECROPSIA-Procedimientos obligatorios a cargo de funcionario judicial o de policía judicial, cuando se produce una muerte violenta. POLICÍA JUDICIAL-La Fiscalía General de la Nación ejerce funciones de policía judicial a través del CTI. PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. ENTREVISTAS Y VERSIONES LIBRES-Las declaraciones de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento.

DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. TESTIMONIO-Crítica testimonial. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO-Valoración probatoria. FALLA DEL SERVICIO-Uso excesivo, desproporcionado e innecesario de la fuerza pública. CONCURRENCIA DE CULPAS- Las conductas de ambas partes fueron determinantes para la producción del accidente.

CONCURRENCIA DE CULPAS-Reducción de la indemnización. DAÑOS MORALES-Aplicación de los criterios de sentencias de unificación. DAÑOS MORALES EN CASOS DE MUERTE-Se presume frente a familiares cercanos. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Se subsumen en los perjuicios morales ya reconocidos. LUCRO CESANTE-Se debe solicitar en la demanda y acreditar actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de febrero de 2009, agentes del Gaula dispararon contra Jesús Antonio Serna Ijaji durante la misión táctica Filván, en la vereda La Garza del municipio de Dagua, Valle del Cauca, produciéndole la muerte.

Los demandantes aducen falla del servicio por exceso en el uso de la fuerza. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 18 de febrero de 2011, Gloria Idisnet Vallejo Pino, Jhon Edinson Serna Vallejo, Jefferson Serna Vallejo, Yirley Verónica Serna Vallejo, María Hermelina Ijaji de Serna, Marcelino Serna, Luz Mery Serna Ijaji y Marcelino Serna Ijaji presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «Que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por todos los perjuicios ocasionados a mis poderdantes como consecuencia de la muerte violenta del señor JESÚS ANTONIO SERNA IJAJI, el día 21 de febrero de 2009 por soldados del Ejército Nacional y del personal del CTI, en el municipio de Dagua - Valle.

Con fundamento en la declaración anterior se reconozcan y paguen los siguientes perjuicios a la parte demandante por concepto de: 1. PERJUICIOS MORALES. Conforme a pretérito pronunciamiento del H. Consejo de Estado1 la valoración del perjuicio moral se tendrá en salarios mínimos legales mensuales, atendiendo los principios de Reparación Integral y Equidad que señala el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y por lo cual se tasará así: GLORIA IDISNET VALLEJO PINO, (esposa) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

JHON EDINSON SERNA VALLEJO, (hijo) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. JEFFERSON SERNA VALLEJO, (hijo) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. YIRLEY SERNA VALLEJO, (hija) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. MARIA HERMELINA IJAJI DE SERNA, (madre) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

MARCELINO SERNA, (padre) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. LUZ MERY SERNA IJAJI, (hermana) la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. MARCELINO SERNA IJAJI, (hermano) la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 1 Sentencia del 6 de septiembre de 2001 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dentro del proceso propuesto por Belén González y otros contra el Instituto Nacional de Vías y Ministerio de Transporte.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 3 2. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN. La valoración del perjuicio del daño a la vida de relación se tendrá en salarios mínimos legales mensuales, atendiendo los principios de Reparación Integral y Equidad que señala el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y por lo cual se tasará así: GLORIA IDISNET VALLEJO PINO, (esposa) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

MARCELINO SERNA, (padre) la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. LUZ MERY SERNA IJAJI, (hermana) la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. MARCELINO SERNA IJAJI, (hermano) la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 3. LUCRO CESANTE. Por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, se debe reconocer a mis poderdantes con base en el salario mínimo legal, mensual y vigente, por haber estado laborando en diferentes fundos tal como consta en las certificaciones firmadas por diferentes empleadores las cuales aporto.

El máximo porcentaje y cuya liquidación debe tomar como base la totalidad de los ingresos devengados por el señor Jesús Antonio Serna Ijaji, desde el momento del deceso hasta cumplida la edad de la menor expectativa de vida probable, de conformidad con la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la otrora denominada Superintendencia Bancaria.

Se ordene la actualización de las sumas de dinero de acuerdo con las siguientes fórmulas: FECHA HECHOS: TIEMPO VIDA PROBABLE: SALARIO MIN: Renta Actualizada: Ra = R I. Final_ I. Inicial Indemnización Futura: S = Ra (1+i)n-1 i(1+i)n 4. Que la sentencia condenatoria que se profiera sea ejecutada y pagada conforme a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 4 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada»2. Hechos La parte actora afirmó que el 21 de febrero de 2009, cerca de las 3:00 p.m., unos agentes del Ejército Nacional y del CTI de la Fiscalía General de la Nación dispararon a Jesús Antonio Serna Ijaji, quien salió de su casa a pescar en el río Dagua.

El cuerpo sin vida fue verificado y entregado a los familiares el 22 de febrero de 2009, en la morgue de Cali. La Fiscalía de Dagua les informó que Jesús Antonio Serna Ijaji fue dado de baja por extorsionista y que se les brindaría información adicional en la tercera brigada del Ejército. Sin embargo, el Ejército advirtió que el caso era confidencial, la Fiscalía de Dagua no recibió la denuncia penal por homicidio y la Personería Municipal de Dagua les sugirió que «dejaran eso así».

Los demandantes aducen que los miembros del Ejército Nacional y del CTI incurrieron en falla del servicio, dado que ocasionaron la muerte del señor Serna Ijaji sin justa causa ni en estricto cumplimiento de sus funciones. En esa medida, califican el hecho dañoso como un «falso positivo». También sostienen que, como la muerte se produjo con armas de dotación oficial, procede el título de imputación objetivo de riesgo excepcional por una actividad peligrosa de la Administración3.

Contestaciones de la demanda Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional argumentó que la Administración no creó un riesgo excepcional al que el fallecido normalmente estaba expuesto. Además, alegó la inexistencia de una falla del servicio, en tanto no está probado que el daño haya sido consecuencia de una falencia de la Administración4.

Nación-Fiscalía General de la Nación Planteó la inexistencia del hecho dañoso atribuible a esa entidad, ya que los hechos alegados en la demanda no se derivaron del ejercicio de sus funciones5. 2 F. 31-33 c. principal. 3 F. 30-44 c. principal. 4 F. 71-79 c. principal. 5 F. 112-115 c. principal. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 5 Sentencia de primera instancia El 27 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia en la que negó las pretensiones.

Encontró probado que la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji se produjo con motivo de la misión táctica Filván, planeado por el Gaula de Valle del Cauca para capturar en flagrancia a unos extorsionistas. Además, los medios probatorios aportados denotaron que el señor Serna Ijaji participó de la comisión de un ilícito, porque: (i) fue identificado como infractor por el encargado de la entrega del dinero, (ii) acudió a un sector acordado para recibir el producto de una extorsión, (iii) portaba un arma de fuego no apta para disparar, con el fin de intimidar a la persona que entregaría la suma, y (iv) estaba acompañado por otra persona armada.

En cuanto al operativo de la fuerza pública, estimó que el uso de las armas estaba justificado en unos disparos previos que se escucharon al hacer la captura. El Tribunal resaltó que no hubo intención de ocultar el hecho o las evidencias, sumado a que el herido fue trasladado a un centro de salud y no recibió tiros de gracia. Concluyó que los demandantes no desvirtuaron la actuación legítima de los integrantes del Ejército Nacional, porque el operativo se llevó a cabo en cumplimiento del mandato legal de preservar el orden y la seguridad.

Destacó que la víctima creó el riesgo y se expuso al resultado final a través de su conducta6. Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia. Esgrimió que la decisión recurrida, de manera equivocada, dio por hecho que Jesús Antonio Serna Ijaji se encontraba cometiendo una actividad ilícita.

Indicó que el occiso no había accionado armas de fuego antes de su muerte, no presentaba antecedentes judiciales y fue abatido cerca de su casa. Los testimonios practicados en el proceso daban cuenta de su calidad de campesino con arraigo en el sector. Añadió que era imposible identificar al señor Serna Ijaji como autor del delito de extorsión, en atención a que ese día portaba un pasamontaña y solo se veían sus ojos.

El recurso reiteró que el asunto configura una ejecución extrajudicial o «falso 6 Samai del Tribunal, índice 105. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 6 positivo». Planteó que, aún de acreditarse que el señor Serna Ijaji fuese un extorsionista, las demandadas incurrieron en uso excesivo de la fuerza, por cuanto un despliegue militar tan grande no debió terminar en el deceso de la víctima7.

Trámite de segunda instancia El 12 de octubre de 2022, el Tribunal concedió el recurso de apelación8 y el 9 de diciembre siguiente, el Despacho lo admitió9. El 14 de abril de 2023, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia10. El Ejército Nacional manifestó que la misión táctica Filván se ajustó a la legalidad, situación que no fue desvirtuada por las pruebas testimoniales pedidas por la parte demandante11.

La Fiscalía General de la Nación alegó la inexistencia del nexo causal, ya que –insiste– no hay prueba que vincule al CTI a la muerte de la víctima. Agregó que el señor Serna Ijaji creó el riesgo y se expuso a que agentes del orden público impidieran la comisión del delito12. La parte demandante guardó silencio13. El Ministerio Público conceptuó favorable a las pretensiones, ya que la misión táctica Filván desbordó su objeto inicial, el cual era capturar en flagrancia a unos presuntos extorsionistas.

Contrario a ello, y a las obligaciones del Estado en materia de Derecho Internacional Humanitario, los agentes del Ejército dieron de baja al señor Serna Ijaji. Anotó que no hubo enfrentamiento entre el Ejército y los supuestos delincuentes, porque la pistola incautada a la víctima resultó ser «de juguete» y no se encontraron residuos de disparo en sus manos, aunado a la superioridad numérica de los agentes del Estado que participaron en la misión –alrededor de quince– y de las armas que portaban –fusiles de largo alcance–.

Señaló que los disparos fueron hechos a la cabeza, lo que desvirtúa cualquier intención de capturar vivo al señor Serna Ijaji. A su vez, destacó que la víctima no tenía antecedentes penales ni órdenes de captura en su contra, en conjunción a los testimonios allegados al proceso que daban cuenta de su arraigo al sector. Por las razones anteriores, el Ministerio Público concluyó que la falla del servicio por uso excesivo y desproporcionado de las armas de fuego está acreditada14. 7 F. 693-703 c. principal. 8 Samai del Tribunal, índice 116. 9 Samai, índice 3. 10 Samai, índice 11. 11 Samai, índice 15. 12 Samai, índice 16. 13 Samai, índice 19. 14 Samai, índice 18.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 7 CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 18 de febrero de 2011, por ello, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante, CCA–.

Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15 –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA16, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante, CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200617. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA18, según el cual conoce 15 «Artículo 308 del CPACA.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 16«Artículo 267 del CCA.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 17«Artículo 82 del CCA. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno (…)». 18«Artículo 129 del CCA, Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 8 de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Ahora bien, esta Corporación no sería competente para conocer el asunto en razón a la cuantía, porque de conformidad con el artículo 157 del CPACA19, el valor de la pretensión material mayor no supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $267.500.00020. Sin embargo, el artículo 144 del CPC establece que la falta de competencia distinta a la funcional –en este caso, por el factor objetivo– es saneable y, además, tal situación procesal queda en firme cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

A su vez, el inciso final del artículo 92 del CPC dispone que, si la parte demandada no alega la excepción previa de falta de competencia respecto de la cuantía, «quedará definitiva para efectos de esta». Al no haberse alegado ese medio exceptivo, y según el criterio actual de la Sala21, se conservará el conocimiento del asunto en segunda instancia. Medio de control procedente 3.

La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo22, en este caso por acciones que se imputan a la fuerza pública.

Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el literal i) del artículo 136.8 del CCA23 es de dos años, contados a partir del día siguiente del cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 19 Aplicable al asunto porque la admisión de la demanda fue notificada al Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación luego del 16 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, de conformidad con el artículo 198 de esa ley. 20 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500. 21 Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2024, Rad. 53.145. 22 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 23 «Artículo 136 del CCA.

Caducidad de las acciones. (…) La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 9 acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo –18 de febrero de 2011– porque Jesús Antonio Serna Ijaji falleció el 21 de febrero de 200924. Ahora, el término de caducidad se suspendió desde el 1 de diciembre de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, hasta el 16 de febrero de 2011, fecha en la que se declaró fallida la conciliación, según da cuenta el acta de esa diligencia25 y conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 200126.

Legitimación en la causa 5. Gloria Idisnet Vallejo Pino, Jhon Edinson Serna Vallejo, Jefferson Serna Vallejo, Yirley Verónica Serna Vallejo, Marcelino Serna y María Hermelina Ijaji de Serna son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Jesús Antonio Serna Ijaji –víctima–.

Se encuentra probada la calidad de Gloria Idisnet Vallejo Pino –compañera permanente–27, de Jhon Edinson, Jefferson y Yirley Verónica Serna Vallejo –hijos– 28, y de Marcelino Serna y María Hermelina Ijaji de Serna –padres–29. Luz Mary y Marcelino Serna Ijaji, quienes alegan ser hermanos de Jesús Antonio Serna Ijaji, no están legitimados en la causa por activa, ya que no acreditaron su relación de parentesco con la víctima directa ni, por lo menos, la aflicción, dolor o angustia provocada por su muerte.

La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde la defensa del orden 24 Conforme al registro civil de defunción de Jesús Antonio Serna Ijaji (f. 2 c. principal) 25 F. 28-29 c. principal. 26 «Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». 27 Conforme a los testimonios de Robertulio González y Germán Guevara Muñoz (f. 220-222 y 223-225 c. principal, respectivamente), así como los registros civiles de nacimiento de sus hijos (f. 4-6 c. principal). 28 Conforme a los registros civiles de nacimiento (f. 4-6 c. principal). 29 Conforme al registro civil de nacimiento de Jesús Antonio Serna Ijaji (f. 3 c. principal).

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 10 constitucional, conforme a los artículos 217 de la Constitución Nacional30 –en adelante, CN– y 2 de la Ley 48 de 199331, vigente para la época de los hechos.

Además, según la demanda, miembros del Ejército Nacional participaron en los hechos en los que murió Jesús Antonio Serna Ijaji. La Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, ya que le corresponde dirigir y coordinar las funciones de policía judicial, en atención al artículo 250.8 CN, y ejerce de manera permanente las funciones de policía judicial a través de su Cuerpo Técnico de Investigación, según el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal.

Asimismo, conforme a lo alegado en el libelo, funcionarios de esta dependencia participaron en el hecho dañoso. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji, como consecuencia de un operativo militar, es imputable al Estado por falla del servicio derivada del uso excesivo y desproporcionado de la fuerza.

Análisis de la Sala 7. Al expediente se aportó, como prueba trasladada decretada de oficio por el Tribunal, la investigación penal adelantada por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar en contra del sargento Libardo Chinchilla Ortega y los soldados Germán Mondragón Osorio y José Jhonny Riascos Riascos por el homicidio de Jesús Antonio Serna Ijaji32.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se 30 «Artículo 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]». 31 «Artículo 2° Funciones de las Fuerzas Militares.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». 32 Samai del Tribunal, índices 93 a 96. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 11 hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente, se ha respetado el derecho de contradicción y no han sido tachadas de falsedad.

Los testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes los solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación33. En relación con la investigación penal referida, la Sala advierte que esta fue decretada de oficio por el Tribunal para mejor proveer, sin oposición o contradicción de las partes, de modo que será valorada. 8.

Las fotografías aportadas con la demanda34 no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 del CPC, no se tiene certeza de las personas que las realizaron y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas35. 9. La demanda allegó copia de unas entrevistas practicadas por la Defensoría del Pueblo a Nasario Serna, Germán Guevara Muñoz, Ernesto Emilio Angrino y Luis Alberto Vallejo36.

Asimismo, con motivo de la investigación penal No. 523 adelantada por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, se recibieron versiones libres de Libardo Chinchilla Ortega37 y José Jhony Riascos Riascos38, así como indagatorias a Libardo Chinchilla Ortega39, Germán Mondragón Osorio40 y José Jhony Riascos Riascos41. También aparecen entrevistas a Robertulio González42, Andrés Castro Rojas43, Marcelino Serna Ijaji44 y Héctor Perea45.

El artículo 227 del CPC dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Las entrevistas, versiones libres e indagatorias anotadas no cumplen con este mandato legal, de modo que no serán valoradas. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20.601 [fundamentos jurídicos 12.2.16 y 12.2.17]. 34 F. 26-27 c. principal. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1]. 36 F. 18-25 c. principal. 37 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 18-23. 38 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 24-30. 39 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 58-63. 40 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 74-79. 41 Samai del Tribunal, índice 94, p. 135-141. 42 Samai del Tribunal, índice 94, p. 10-11. 43 Samai del Tribunal, índice 94, p. 12-14. 44 Samai del Tribunal, índice 94, p. 28-29. 45 Samai del Tribunal, índice 95, p. 46-47.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 12 10. La demanda aportó una declaración extrajuicio suscrita conjuntamente por Jaime Córdoba Delgado y Rubén Antonio Gallego Arango46.

Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Al no haber sido ratificada en este proceso, la declaración referida no será valorada. Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública 11. Conforme al artículo 2 de la Ley 48 de 199347 –vigente para la fecha de los hechos– las Fuerzas Militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Lo anterior, en consonancia con lo establecido en los artículos 248 y 21749 de la CN, sobre los fines esenciales del Estado y las funciones de las Fuerzas Militares. El Ejército Nacional –como integrante de la fuerza pública, conforme al artículo 216 de la CN50– con el objetivo de dar cumplimiento a los deberes constitucionales y legales mencionados, tiene el monopolio del uso de la fuerza mediante el empleo de las armas.

Por ello, está autorizado para usar de forma legítima esos instrumentos. No obstante, dicho uso encuentra un límite en el respeto de la dignidad humana, los derechos inalienables de las personas y la supremacía de los derechos fundamentales (artículos 1, 5 y 85 de la CN). En el marco del respeto y observancia de estos derechos, el uso de la fuerza debe ser proporcionado y razonable51.

Al respecto, ha dicho la Sección Tercera: 46 F. 7 c. principal. 47 «Artículo 2 Funciones de las Fuerzas Militares. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». 48 «Artículo 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». 49 «Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]». 50 «Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas […]» 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad. 138 [fundamento jurídico 1].

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 13 «[…] Y es que para cumplir con los deberes la autoridad no se puede revestir de conductas que superen el normal ejercicio de los mismos, para atender el mandato constitucional de proteger la vida, honra y bienes de las personas residentes en Colombia […] De otra parte cuando se hace necesario el uso de las armas en casos extremadamente excepcionales, es el último recurso, cuando han sido ineficaces los medios persuasivos disponibles para llamar la atención a las personas a fin de que sean atendidas las órdenes que imparten los miembros del Ejército en un procedimiento […]»52.

Ejercer la fuerza para mantener el orden público, la seguridad y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades implica, entonces, actuar con mesura, prudencia y emplear los medios necesarios –en defensa de un derecho propio o ajeno– y proporcional a la causa o motivo de la perturbación. De allí que, si bien el Estado debe y está legitimado para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados en ese ejercicio.

Entonces, el actuar de los agentes, se reitera, debe ser proporcional al peligro que enfrentan. Sin embargo, eso no significa que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad. A todo ser humano le está permitido protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa53.

Ahora bien, en eventos de daños causados a civiles por armas de dotación oficial dentro de procedimientos de policía u operaciones de las fuerzas militares, la Sala ha sostenido que, si el daño se produce por el uso del arma de dotación oficial –en el ejercicio del servicio de seguridad, defensa o mantenimiento del orden– el estudio de la responsabilidad podrá abordarse bajo el título del riesgo excepcional por la actividad peligrosa que involucra, precisamente, el uso de armas de fuego.

La Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia, ha considerado: «[…] Ahora bien, la Sala ha estimado que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 1984, Rad. 3152. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.

CE-SEC3-1967-04-28. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 14 causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.

Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima […]»54. En el mismo sentido, ha dicho la Sala: «[…] En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos( ).

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual para estos casos resulta irrelevante.

A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero […]»55. En la misma línea, la Corporación ha sostenido: «[…] Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone a los administrados.

De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.

En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero […]»56. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 19289. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Rad. 18674. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, Rad. 12099.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 15 En cuanto al riesgo creado por el Estado, a través de la fuerza pública, es pertinente precisar que este no deviene de la institución en sí misma, sino en el ejercicio de la actividad peligrosa por el empleo de armas de fuego o artefactos peligrosos.

Sostener que la Policía Nacional o el Ejército Nacional por sí solos son un factor de riesgo sería desdibujar su función constitucional y legal de seguridad y protección. De manera que la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional tiene lugar sólo si el daño resulta de la concreción de un riesgo creado en ejercicio de una actividad peligrosa.

En ese sentido, no es posible establecer que la sola presencia de la fuerza pública en el lugar en el que se causaron daños constituye un riesgo, puesto que, como se dijo, «llevaría a afirmar que aquella ya no sería una autoridad de protección sino una autoridad generadora de un riesgo para la ciudadanía» 57. Así las cosas, se reitera, esta teoría objetiva de responsabilidad encuentra sentido «respecto de los daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas por el riesgo excepcional que somete el Estado a sus administrados, pero no por la investidura o condición del funcionario que desarrolla la actividad o utiliza elementos que revisten peligro»58.

Ahora bien, si el daño causado por la fuerza pública, aun con empleo de armas de dotación oficial, se produjo por una actuación irregular o mal funcionamiento del servicio, el título de imputación aplicable para decidir el caso debe ser la falla del servicio59. En estos casos el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado –determinado en la Constitución, la ley o el reglamento– constituye la causa adecuada del daño y le corresponde al juez evaluar las posibles conductas irregulares en las cuales hubiere incurrido la Administración, «lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche»60.

La Sección Tercera, al estudiar el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza como evento de configuración de la falla del servicio, ha insistido en que esta debe ejercerse dentro de los precisos linderos del ordenamiento jurídico y con respeto a 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, salvamento de voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174. 58 Ibidem. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Rad. 15791, del 26 de abril de 2006, Rad. 15427 y del 23 de junio de 2010, Rad 18674. 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, Rad. 15971.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 16 la primacía de los derechos inalienables de la persona, entre estos, la inviolabilidad de la vida y la prohibición de la pena de muerte.

Por ello, el ejercicio de la fuerza debe sujetarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad. Tales ideas fueron desarrolladas de la siguiente manera: «De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)61 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.

La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas. En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.

Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real -que no hipotética- para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado»62 (negrillas del texto citado).

Si se concluye que la actuación de la fuerza pública no infringió los deberes constitucionales, legales o reglamentarios a su cargo, es decir, que el proceder de 61 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (art. 5 C.P.), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo.

A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’.

El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad. 17.318.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 17 la entidad se enmarcó dentro de la legalidad –actuación legítima– y, a pesar de ello, con su actuar en ejercicio de una actividad peligrosa –por empleo de armas o de elementos de fuego– pudo producirse un daño antijurídico, se reitera, en este escenario la controversia debe analizarse con base en el título de riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial para el cumplimiento de las funciones de seguridad, control y protección. No obstante, el riesgo excepcional, como título de imputación, no implica una atribución automática e irreflexiva de la responsabilidad estatal, porque, en todo caso, la demanda que así lo reclame deberá acreditar los supuestos de hecho y la consecuente satisfacción de la carga probatoria, que permita al juez de la Administración imponer una condena, como lo dispone el artículo 167 del CGP.

Caso concreto 12. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Nación-Fiscalía General de la Nación incurrieron en falla del servicio, porque miembros de esas instituciones asesinaron a Jesús Antonio Serna Ijaji sin justa causa e hicieron uso excesivo de las armas de dotación oficial. Con base en los documentos aportados al expediente, se tiene que: 12.1.

Conforme al formato único de noticia criminal del 12 de febrero de 2009, suscrito por el denunciante Andrés Castro Rojas y por Nelson Tobar Jiménez, funcionario de la Fiscalía General de la Nación que recibió la denuncia, sujetos desconocidos se hacían pasar por miembros del ELN y exigían al denunciante la suma de $30.000.000 –extorsión–.

El denunciante narró que el 5 de enero de 2009, unas personas encapuchadas y armadas visitaron su finca para cobrarle el valor de la extorsión. Cinco días después, otros sujetos encapuchados y armados visitaron nuevamente la finca. Seguido de ello, Robert Tulio González –arrendatario del predio– informó al señor Castro Rojas que empezó a recibir llamadas amenazantes de personas desconocidas, que aducían ser de las FARC, «diciéndole que teníamos que llevar ese dinero que decía en la carta [so pena] de atentar con mi familia o mi persona, además que también tenían que cerrar el trapiche que se encuentra en la Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 18 finca, [si no] entregamos lo exigido».

El denunciante, a su vez, manifestó haber grabado una llamada en la que le amenazaron con secuestrarlo y montar guardia63. 12.2. Con motivo de la denuncia, el 21 de febrero de 2009 el comandante del Gaula Valle, el comandante de la Tercera Brigada y el oficial de operaciones del Gaula Valle expidieron la misión táctica Filván64, con el fin de contrarrestar los delitos de secuestro y extorsión, que consistía en efectuar la captura en flagrancia de los presuntos extorsionistas y «en caso de resistencia armada en legítima defensa hacer uso proporcional de la fuerza (…)».

La operación se ejecutaría mediante una infiltración táctica motorizada para ubicar los objetivos ordenados, bajo las siguientes fases: (i) movimiento táctico motorizado hacia el área predeterminada para la entrega controlada, (ii) entrega controlada, con el fin de capturar o neutralizar los extorsionistas; (iii) proporcionar la seguridad a los capturados y al personal hasta llegar a las instalaciones del grupo Gaula Valle, y (iv) acción integral para dar a conocer los resultados obtenidos.

La misión táctica, a su vez, contenía las siguientes reglas de enfrentamiento: «1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra una vivienda. 3) El comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance la proclama a viva voz. 5) Solo use la cantidad de fuerza necesaria para proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. use la fuerza primero, si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto»65 (se destaca).

El anexo A de inteligencia a la orden de operaciones Filván No. 010 describe que, en el área geográfica del municipio de Dagua, Valle del Cauca, operaba el Frente 30 «José Antonio Páez» de las FARC, que contaba con cultivos ilegales propios y cuidaba «cocinas» de otros narcotraficantes66. 12.3. El día siguiente, el sargento viceprimero Libardo Chinchilla Ortega, reemplazante de la unidad operacional Gaula Valle, suscribió el informe de patrullaje de la orden de operaciones fragmentaria No. 010 Filván67.

Según el informe, la 63 Samai del Tribunal, índice 94, p. 7-9. La noticia criminal inicia a partir de la página «2 de 4» y, en otros documentos, se refiere bajo el No. 760016000195200900374. 64 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 146-161. 65 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 158. 66 Samai del Tribunal, índice 94, p. 70-85. 67 Samai del Tribunal, índice 95, p. 38-45.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 19 operación se integró por un primer equipo de esfuerzo principal, integrado por el sargento viceprimero Libardo Chinchilla Ortega, al mando, y por los soldados Oswaldo Paja Riaño, Jorge Humberto Escobar Bastidas, Oney Fernando Aullón Sánchez, Germán Mondragón Osorio, Medardo Mutis Pérez, Jandeiner Ponce Montaño y Norberto Benavidez Erazo; y por un segundo equipo de reserva, conformado por el cabo segundo Jaime Emery Suarez, al mando, y por los soldados Norberto Benavidez Erazo, José Chávez Mingan, José Tipaz Cuaspud, Harold Muñoz Bolaños y Milton Andrés Gutiérrez Ospina.

Relató que el 21 de febrero de 2009, a las 3:30 p.m., los militares del primer equipo llegaron al kilómetro 53 de la vía que conduce de Cali a Loboguerrero, lugar acordado para recibir el dinero, en espera de los presuntos delincuentes. El informe señaló que «hay un funcionario del CTI haciendo el registro fílmico por la ventana del vehículo y el otro funcionario del DAS tiene enlazado vía celular al señor que va entregar el dinero».

Los agentes advirtieron que, del otro lado del río, había una persona con un arma larga o escopeta. Seguido de ello, el sargento Ortega Chinchilla refirió que un sujeto salió de la mata de monte y conversó con la persona encargada de entregar el dinero. Al exigirle verificar la parte trasera del furgón en el que se encontraban los agentes, estos deciden desembarcar el furgón y proclamar «alto somos del Gaula».

Seguido de ello, el informe describió lo ocurrido así: «el sujeto saca un arma y se escucha uno o dos disparos y la observancia del extorsionista apuntando con el arma de manera amenazante hacia las unidades que estamos en la reacción realizando el operativo, el señor que esta con el dinero lo deja en la carretera, después de haber desembarcado del vehículo se maniobra con los soldados y con los funcionarios del DAS y CTI, hacia donde está el extorsionista, continuo hacia abajo haciendo un envolvimiento por la parte derecha hasta llegar a la orilla del rio DAGUA, le timbro por el radio al SLP.

MUTIS PEREZ MEDARDO y le pregunte si el extorsionista estaba ahí, me dijo que si, que teníamos uno y está herido, que si tenía pasamontaña, que si, tiene jean con huecos, si, tiene una chaqueta verde oliva si, y botas de caucho color negro, si, me dirijo hasta llegar al lugar de los hechos coordenadas (LN 03.41.43 LW 76.40.55) altura 783 metros a orillas del rio DAGUA, vereda las Garzas donde está el extorsionista quien tiene la siguiente descripción: pasamontañas color negro, una pañoleta con el escudo de la Policía Nacional en el cuello, chaqueta color verde oliva, un jean con huecos, botas de caucho color negro, el extorsionista tenía una pistola, como también un celular, quien se encontraba herido (…)»68 (se destaca).

Como resultado de la operación, «se logró la neutralización de un extorsionista, quien se hacía pasar por integrante de las ONT-ELN», a quien se le incautaron los 68 Samai del Tribunal, índice 95, p. 41-42. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 20 siguientes elementos: una pistola, un celular, un casco de motociclista, un morral, un jean y un buzo.

El enfermero de combate Norberto Benavidez Erazo prestó primeros auxilios al herido, que fue transportado al «Hospital de Dagua Valle». Cabe anotar que la información descrita fue reiterada en otro informe del 23 de febrero de 2009, elaborado por el sargento viceprimero Libardo Chinchilla Ortega y dirigido a Édgar Garay Domínguez, comandante del Gaula Valle69.

De igual manera, el sargento Libardo Chinchilla Ortega rindió diligencia de ratificación y ampliación del informe, cuya valoración se llevará a cabo más adelante. 12.4. En cuanto a la munición gastada con motivo de la misión táctica Filván, obra el acta No. 040 del 22 de febrero de 200970. Ahí se registró que el sargento viceprimero Libardo Chinchilla Ortega gastó 15 cartuchos de munición cal. 5.56 mm y, por su parte, el soldado Germán Mondragón Osorio gastó 7 cartuchos cal. 5.56 mm. 12.5.

Según la historia clínica No. 1457593371, Jesús Antonio Serna Ijaji ingresó a la ESE Hospital José Rufino Vivas el 21 de febrero de 2009 a las 4:10 p.m., inconsciente y estuporoso, acompañado por agentes del DAS. La causal de consulta fue: «le dispararon». Se describieron tres heridas en los muslos y un vendaje compresivo en el cráneo, que al ser desprendido reveló exposición de masa encefálica.

A las 5:50 p.m. el señor Serna Ijaji falleció. 12.6. El 21 de febrero de 2009 a las 7:41 p.m., en el Hospital José Rufino Vivas – dentro de una ambulancia–, el subintendente Édgar Octavio Valencia Arenas y los patrulleros John Barrera, John Osorio y John Pérez Buitrago, en cumplimiento de funciones de policía judicial, practicaron la inspección técnica al cadáver.

Conforme a la información consignada, el cuerpo se encontraba semidesnudo, con interiores color beige, y presentaba «líquidos en el brazo derecho, vendas en pierna izquierda con sangrado y venda en pierna derecha, se observa herida abierta con exposición de masa craneoencefálica en zona (por) temporal derecha». Respecto de la descripción morfológica del cadáver, los agentes indicaron que se trataba de una persona trigueña, de estatura alta, contextura delgada y aspecto 69 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 2-4. 70 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 143-144. 71 Samai del Tribunal, índice 94, p. 228-230; índice 95, p. 2-3.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 21 cuidado. Marcaron que la posible fecha y hora de muerte fue el 21 de febrero a las 5:50 p.m., por información del médico. El patrullero John Nilson Barrera Aponte tomó muestra No. 261531 para prueba de residuos de disparo y, seguido de ello, se solicitaría al Instituto Nacional de Medicina Legal practicar los exámenes de necropsia y necrodactilia72. 12.7.

El 22 de febrero de 2009, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses elaboró el informe pericial de necropsia No. 200901017600100044073, suscrito por el médico forense Hermes Pinzón, en relación con el cadáver de Jesús Antonio Serna Ijaji. Se identificaron balazos con arma de alta velocidad en cabeza y muslos con destrucción de masa encefálica, fracturas craneanas y desgarro muscular en muslos con destrucción de vasos femorales izquierdos.

En relación con los signos de violencia y las lesiones por proyectil de arma de fuego, el documento relacionó tres orificios de entrada y tres de salida. Concretamente, en el numeral 1.1, consignó: «orificio de entrada de forma regular, mide 10 x 8 cm, irregular con anillo de contusión de 1 mm, sin tatuaje ni ahumamiento, ubicado a 10 cm del vértice y 9 cm de la línea media anterior en la región temporofrontal derecha».

A su vez, describió un orificio de salida de forma irregular de 1 x 1.2 cm en la región temporal derecha. Anotó que su trayectoria fue de adelante hacia atrás y de derecha a izquierda. Esta herida comprometió piel, grasa, músculos, hueso frontotemporal derecho, base cerebral y cerebro. Los numerales siguientes registraron dos orificios de entrada, uno en cada muslo, sin tatuaje ni ahumamiento y que no presentaron desviación en la trayectoria.

El examen interior de la cabeza y sistema nervioso central advirtió el «estallido» de la galea y pericráneo, cráneo, meninges y encéfalo. La necropsia concluyó: «Conclusión pericial: Muere por laceración cerebral con lesiones vitales asociadas a hemorragia por lesión vascular y músculos de muslos por bala. Causa básica de muerte: Bala, PAF.

Manera de muerte: Homicidio»74. 12.8. En formato de noticia criminal No. 762336000172200900177 del 22 de febrero de 200975, elaborado con motivo del homicidio de Jesús Antonio Serna Ijaji y suscrito por el agente de la Policía Nacional Jhon Barrera Aponte, se relató que la 72 Samai del Tribunal, índice 94, p. 221-227. 73 F. 89-93 c. 1. 74 F. 89 c. 1. 75 Samai del Tribunal, índice 94, p. 202-205.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 22 víctima falleció en un procedimiento de extorsión efectuado por efectivos del Gaula Valle (DAS, CTI y Ejército Nacional). Apuntó las condiciones de «lo poco que se puede observar de la víctima, ya que se encuentra en atención médica», mientras se encontraba internado en el hospital, así como las condiciones generales del cadáver al momento de su inspección técnica.

Dejó constancia de que en el operativo participaron doce personas, a quienes enlistó: «Ejército Nacional de Colombia. A- Auyón (sic) Sánchez (…) B- Mutis Peres (sic) Medardo (…) C- Ponce Montaño Jhon (…) D- Riascos Riascos José Jhony (…) E- Escobar Bastidas Jorge (…) F- Mondragón Osorio Germán (…) G- Paja Riaños Oswaldo (…) H- Chinchilla Ortega Libardo.

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). I- Geovanni Calderón Salazar (…) J- Edward A. Cifuentes Jaramillo (…) K- Yeison González Rojas (…). Cuerpo Técnico de Investigación (CTI). L- Nelson Tovar Jiménez (…)»76. 12.9. El 23 de febrero de 2009, el Cuerpo Técnico de Investigación – Balística Forense – Seccional Cali elaboró el informe investigador de laboratorio identificado como «orden de trabajo No. 4142»77, suscrito por Diego Iván Ocampo Ríos, servidor de policía judicial.

La evaluación tenía como objetivo determinar las distintas condiciones de las armas de fuego que eventualmente fueron disparadas durante el operativo, revisando la identificación del armamento incautado, sus características, estado actual, si era apto para ser utilizado y si fue utilizado después de su última limpieza. Se realizó sobre una pistola marca KWC, una pistola marca CZ calibre 9 mm, dos pistolas marca Pietro Beretta calibre 9 mm, una pistola marca Jericho calibre 9 mm, tres fusiles marca Bushmaster calibre 5.56 mm, siete fusiles marca Galil calibre 5.56 mm, treinta cartuchos calibre 9 mm y cien cartuchos calibre 5.56 mm.

Este informe determinó que la pistola marca KWC –incautada a Jesús Antonio Serna Ijaji– presentaba ausencia de la corredera y su disparador «internamente no acopla con ningún mecanismo para liberar el resorte el cual se comprime y es liberado en forma mecánica por un sistema de palanca», razón por la cual concluyó que «funciona mediante aire comprimido razón por la cual no se puede considerar como arma de fuego (…) no es APTA para impulsar esferas calibre 4.5 mm (…)».

En contraposición, anotó que todas las demás armas evaluadas, así como la munición revisada, eran aptas para disparar78. 76 Samai del Tribunal, índice 94, p. 204. 77 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 169-182. 78 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 181.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 23 12.10. Seguido del informe, obran los registros de cadena de custodia de (i) siete fusiles marca Galil calibre 5.56 mm y sus respectivos 70 cartuchos, aportados por Oswaldo Paja Riaños, Medardo Mutis Pérez, Yandeiner Ponce Montaño, Germán Mondragón Osorio, José Riascos Riascos, Oney Aullón Sánchez y Libardo Chinchilla Ortega;

(ii) una pistola marca Jericho calibre 9 mm y 10 cartuchos, aportados por Nelson Tovar; (iii) tres fusiles Bushmaster con 30 cartuchos, aportados por Eduar A. Cifuentes, Geovanny Calderón Salazar y Yeison González Rojas; (iv) una pistola C275D con 10 cartuchos, aportada por Eduar A. Cifuentes, y (v) dos pistolas Pietro Beretta calibre 9 mm con 10 cartuchos, aportadas por Yeison González Rojas y Geovanny Calderón Salazar79. 12.11.

El 27 de febrero de 2009, el laboratorio de Balística Forense profirió el informe pericial DRSO-LBAF-00113-200980. La entidad recibió un proyectil encamisado amarillo claro, recuperado en el cadáver de Jesús Antonio Serna Ijaji, embalado en bolsa plástica transparente, rotulado y con cadena de custodia. El informe concluyó que el calibre del proyectil es 5.56 mm (223 Rem) y fue disparado en un arma de fuego tipo fusil, con ánima de seis estrías con sentido de rotación hacia la derecha, funcionamiento automático.

A manera de ejemplo, refirió a los fusiles Heckler & Koch, Armalite, Colt AR-15, Bushmaster, FN y Galil, entre otros. 12.12. El 27 de marzo de 2009, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió el informe pericial de laboratorio No. DRBO-LETR-173583 para determinar si había residuos de disparo en las manos de Jesús Antonio Serna Ijaji.

Al respecto, se extraen las siguientes conclusiones: «La determinación para los residuos compatibles con los de disparo, representada por los elementos Plomo, antimonio y Bario (Pb, Sb, Ba), en la muestra identificada como frotis tomado a las manos, dio el siguiente resultado: Mano Derecha NEGATIVO Mano Izquierda NEGATIVO Observación: Se detecto plomo y bario en la mano izquierda.

La compatibilidad con residuos de disparo está representada por los elementos antimonio, bario y plomo. (…) 79 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 183-204; índice 94, p. 2-6. 80 Samai del Tribunal, índice 95, p. 103-105. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 24 CONCLUSIÓN. En el frotis recibido como recolectado de las dos manos no se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo»81.

Respecto de los documentos atrás señalados: misión táctica, las comunicaciones, informes y oficios del Ejército Nacional, los formatos de policía judicial, la necropsia y la inspección técnica a cadáver son documentos públicos, se tiene que fueron otorgados por los funcionarios encargados de la planeación y ejecución de la operación militar y la investigación de los hechos, respectivamente.

Además, existe certeza de las personas que elaboraron y suscribieron esos documentos, no se tacharon de falsos ni se desconocieron durante el proceso, por ello se presumen auténticos, conforme a lo establecido en el artículo 252 del CPC82. 12.13. Otras pruebas documentales arrimadas al proceso dan cuenta que, el 24 de febrero de 2009 el comandante del grupo Gaula Valle inició indagación preliminar por el operativo83 y, el 14 de mayo siguiente, archivó las diligencias84.

Por su parte, el 15 de abril de 2009 el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar abrió investigación preliminar por estos hechos85 y el 19 de mayo siguiente, dispuso la apertura de investigación penal86, rad. 523. El 21 de enero de 2011 el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar declaró el cese del procedimiento87. Cabe anotar que la Fiscalía Seccional 115 de Dagua también adelantaba investigación por estos hechos, Rad. 76233-60-00-172-2009-00177.

Sin embargo, el 17 de abril de 2009 remitió las diligencias a la Justicia Penal Militar88. El 13 de febrero de 2010, la Defensoría del Pueblo recibió una petición formulada por Gloria Idisnet Vallejo Pino –demandante– para oficiar a las autoridades competentes en relación con el presunto falso positivo de su compañero permanente89. En atención a esa solicitud, la Defensoría del Pueblo ofició a la «Directora Seccional de Fiscalía» y al comandante de la Tercera Brigada del Ejército para que adelanten las investigaciones pertinentes e informen los trámites 81 Samai del Tribunal, índice 95, p. 99-101. 82 Artículo 251 del CPC: «Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad». 83 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 88-89. 84 Samai del Tribunal, índice 94, p. 18-27. 85 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 5-6. 86 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 32-35. 87 Samai del Tribunal, índice 95, p. 207-220. 88 Samai del Tribunal, índice 95, p. 106. 89 F. 10 c. principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 25 adelantados90. A su vez, practicó unas entrevistas que, por las razones indicadas arriba (fundamento jurídico 8), no serán objeto de valoración probatoria. 13.

A continuación, se analizarán los testimonios obrantes en el plenario. 13.1. En el proceso declaró José Blises Mosquera Naranja, profesional especializado en criminalística grado 18 de la Defensoría del Pueblo que investigó la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji91. En desarrollo de esa labor, atestiguó adelantar entrevistas con sus familiares, establecer a qué actividades se dedicaba, las razones por las cuales vivía en la vereda La Garza, cómo estaba conformado su grupo criminal y quiénes eran sus empleadores.

Afirmó que la víctima tenía arraigo social, laboral y familiar en su sector, en oposición a la hipótesis de que el occiso era miembro de un grupo ilegal. Relató que la víctima nació, creció y crio a sus hijos en esa vereda; laboraba en un trapiche de caña, coexistía con todo su núcleo familiar y era «un campesino que el mayor error que cometió fue ser aficionado a la pesca».

Por lo expuesto, en criterio del testigo, se presentó un «falso positivo» por parte de los miembros de la fuerza pública. Esta declaración constató las actuaciones investigativas adelantadas en relación con la muerte de la víctima, las cuales se enfocaron en el arraigo a su domicilio, familia y empleo. Sin embargo, nada constató sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del operativo en el que el señor Serna Ijaji perdió la vida.

Luego, esta declaración carece de mérito probatorio para acreditar aquel punto de la controversia, y aún más para concluir que este se debió a un «falso positivo». 13.2. En el proceso obran dos declaraciones efectuadas por Luis Antonio Aragón Betez, civil que participó en la operación como encargado de entregar el dinero, en las investigaciones disciplinarias y penales subsecuentes.

Con motivo de la indagación preliminar disciplinaria adelantada por el comandante del Gaula Valle, Luis Antonio Aragón Betez describió su participación en el operativo bajo instrucciones del Gaula. Narró conducir el furgón que llevaba a los agentes del Gaula hasta el lugar de los hechos y que, diez minutos después, vio que desde el 90 F. 11-12 c. principal. 91 F. 89-93 c. principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 26 otro lado del río «me silbaban y lo miraban sobre los matorrales (…) me estaban haciendo señas con la escopeta (sic) alzándola». Los extorsionistas le dijeron que cruzara el río, a lo que él se negó, de modo que uno de ellos se dirigió hacia donde él estaba.

Luego de una breve discusión, en la que el extorsionista le daba instrucciones para la entrega del dinero y amenazaba con que «si no lo hacía su patrón lleva del bulto», este le preguntó si el furgón era de la policía. Ante esto, el declarante relató mover el camión metro y medio, lo que ocasionó que la puerta del furgón se abriera, «entonces él se asustó y sacó un arma que tenía y entonces los del Gaula reaccionaron»92.

Dentro de la investigación penal por homicidio adelantada por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, Luis Antonio Aragón Betez declaró nuevamente sobre los hechos ocurridos durante el operativo. Afirmó que dos personas participaron en la extorsión y que reconocía a uno de ellos porque, en una oportunidad, lo vio trabajando en «el trapiche», donde también laboraban su padre y hermano. Anotó que esta persona tenía una pistola en la espalda y que, durante una amenaza concreta a su jefe, «se mandó la mano a la parte de atrás».

En cuanto a su distancia, «primero lo sostuve como a unos 25 metros y después como a unos siete u ocho metros». En relación con la segunda persona, dijo que esta se encontraba del otro lado del río, pero no lo vio armado. En este segundo relato, Luis Antonio Aragón Betez manifestó que «yo me subí al carro, lo moví y no me di cuenta si el sujeto sacó el arma, pero cuando yo lo vi él estaba con el arma en una de sus manos».

Tampoco observó quién efectuó los disparos durante el enfrentamiento armado. No obstante, advirtió que la persona dada de baja fue herida a doce metros del camión, más o menos. Por último, sostuvo que, después de la operación del Gaula, las llamadas extorsivas a Andrés Castro no continuaron93. Es sabido que para que el testimonio valga como plena prueba debe ser responsivo, exacto y completo.

Responsivo en el sentido de que todas las preguntas reciban una respuesta adecuada; exacto, es decir, puntual, fiel y cabal; y completo, en referencia a que el testigo no deje de declarar respecto de ningún detalle, cuya omisión impida apreciar la declaración. A lo anterior, se opone la declaración que 92 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 106-108. 93 Samai del Tribunal, índice 94, p. 112-118.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 27 es vaga, incoherente o falta de sentido. Cuando se trata de varias declaraciones, se exige que ellas sean uniformes y coherentes. La uniformidad se constata en el fondo o la sustancia del relato94.

En cuanto a la existencia de declaraciones contradictorias, divergentes o carentes de uniformidad, la jurisprudencia95 ha indicado que cuando el acervo probatorio permite varias valoraciones razonables, el juez, en ejercicio de las facultades propias de la regla de la sana crítica, debe establecer la mayor o menor credibilidad de las declaraciones, pudiendo escoger unas como fundamento de la decisión y desechar otras.

Esta operación lógica es válida siempre y cuando la conclusión no sea contraevidente o absurda, de modo que la conclusión es lógica si se apoya en las pruebas conducentes y los testimonios que ofrezcan credibilidad. En cuanto a las declaraciones rendidas por Luis Antonio Aragón Betez, se tiene que estas son responsivas, exactas y completas en la medida que el declarante relató de manera precisa su participación en el operativo militar y la forma en que colaboró, dado que tuvo conocimiento de los hechos de primera mano. Su dicho permite obtener las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que transcurrieron los hechos.

Estas circunstancias, a su vez, coinciden con el informe de patrullaje presentado por el líder de la misión y con los informes de balística y de residuos de disparo. Sin embargo, al contrastar ambas declaraciones, esto es, la rendida inicialmente en la investigación disciplinaria con la atestación suministrada en el proceso penal por el homicidio de Jesús Antonio Serna Ijaji, se evidencia una contradicción que impide dar credibilidad al testimonio respecto de un aspecto relevante: la conducta de Jesús Antonio Serna Ijaji con posterioridad a la proclama de los agentes del Gaula.

En efecto, dentro de la indagación disciplinaria del comandante del Gaula Valle, Aragón Betez atestiguó que «él se asustó y sacó un arma que tenía»96 pero, en la declaración rendida ante la justicia penal militar, afirmó que «no me di cuenta si el sujeto sacó el arma, pero cuando yo lo vi él estaba con el arma en una de sus manos»97. En este punto, el testigo se contradice respecto de la amenaza supuestamente efectuada por Serna Ijaji momentos antes de su muerte y, además, 94 Ibidem, p. 339. 95 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de julio de 1990, GJ CCIV No. 2443, segundo semestre, p. 20. 96 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 107. 97 Samai del Tribunal, índice 94, p. 115.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 28 el segundo relato resulta vago e incoherente. Por ende, este punto de la declaración no acredita la existencia de una conducta amenazante por parte de la víctima en su contra o en contra del personal militar. 13.3.

Con motivo de la indagación preliminar adelantada por el comandante del Gaula Valle, se recibió declaración juramentada del soldado Germán Mondragón Osorio98. Manifestó que, durante el operativo, el señor que iba a entregar el paquete dijo que había «dos bandidos»: uno con arma larga, que escapó cruzando el río Dagua y otro con arma corta –pistola–, con el cual hubo un intercambio de disparos.

Se extrae lo pertinente: «cuan[do el] bandido iba subiendo la puerta del furgón se nos abrió, ento[nces] reaccionamos para capturarlo, y ahí fue donde el bandido salió huy[endo] con su pistola en forma amenazante hacia nosotros, tuvimos [que] reaccionar contra él, hubo un intercambio de disparos, el otro bandido estaba con arma larga, alcanzo a cruzar el rio y se escapó, al cu[al] apunté para someterlo y poderlo capturar, cuando bajamos el otro ba[ndido] ya estaba herido en el piso, los funcionarios del CTI se quedaron dando primeros auxilios con el enfermero de combate, en ese momento yo (…) registrar al otro lado del rio con el funcionario del CTI y dos compa[ñeros] más en la persecución del otro bandido (…)»99 (se destaca).

En cuanto al soldado Germán Mondragón Osorio, se tiene que era dependiente del Ejército Nacional –demandado– y tuvo relación directa con los hechos de la demanda, porque participó en el operativo y efectuó disparos, de modo que es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 del CPC. El artículo 218 del mismo código dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad100.

La Sala advierte que esta declaración plantea un intercambio de disparos entre los agentes del Gaula y la víctima. Un intercambio de disparos sugiere, en esencia, que tanto los agentes del Gaula como la víctima participaron del mismo y efectuaron disparos. Este relato resulta contradictorio con los demás medios probatorios aportados al proceso, ya que no coincide con: (i) el informe de patrullaje, que no refirió a un enfrentamiento en tales condiciones;

(ii) el informe de balística, según el cual la pistola de Jesús Antonio Serna Ijaji no era un arma de fuego ni resultaba 98 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 101-103. 99 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 102. 100 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3].

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 29 apta para disparar; (iii) el informe de muestras de disparo practicado sobre la víctima, que reportó resultados negativos en ambas manos, y (iv) el relato de Luis Antonio Aragón Betez, que aún al ser inconsistente respecto de la conducta de la víctima, no refirió a que aquel accionara su pistola.

Esta imprecisión respecto de un aspecto fundamental para decidir la controversia hace que la declaración de Mondragón Osorio, testigo sospechoso, carezca de total credibilidad. 13.4. En diligencia de ratificación y ampliación del informe, Libardo Chinchilla Ortega reiteró lo expuesto en el mismo. Puntualmente insistió en que, cuando los agentes del Gaula desembarcaron el furgón y efectuaron una proclama, «el sujeto saca un arma y se escucha uno o dos disparos y la observancia del extorsionista apuntando con el arma de manera amenazante hacia las unidades».

Aclaró que, luego de desembarcar el vehículo, él no se dirigió hacia el extorsionista herido, sino «de la carretera hacia abajo maniobrando mano derecha hacia la orilla del río Dagua». También refirió que participaron los detectives del DAS Giovanni Calderón Salazar, Edward Andrés Cifuentes Jaramillo y Jeison González Rojas, así como el funcionario del CTI Nelson Tovar Jiménez101.

El sargento Libardo Chinchilla también es un testigo sospechoso, porque era dependiente del Ejército Nacional, participó en el operativo y efectuó disparos. Además, este relato se limita a reiterar lo expuesto en el informe, lo que hace superflua la declaración. Sin embargo, la Sala destaca que tanto el informe como su ratificación no refieren a un enfrentamiento armado o, en otras palabras, a que el occiso haya disparado.

Por el contrario, estos medios probatorios plantean una conducta amenazante –apuntar el arma hacia las unidades–, circunstancia a la que la Sala otorgará credibilidad porque no se advierten contradicciones, imprecisiones o ambigüedades en este dicho y, por demás, ello resulta consistente con los informes técnicos aportados al proceso. 14.

Con motivo de la investigación penal por homicidio adelantada por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, se recibieron declaraciones juramentadas de Yeison González Rojas y Giovanny Calderón Salazar, agentes del DAS que participaron en el operativo Filván. 101 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 93-96.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 30 14.1. Yeison González Rojas, detective del DAS, describió que había observado dos extorsionistas al otro lado del río, uno con arma larga y otro con arma corta, que daban instrucciones a la persona que traía el dinero para que lo llevara a la orilla del río. Esta persona, por miedo y por instrucciones de los agentes encubiertos, se rehusó, de modo que el encapuchado con arma corta cruzó el río y levantó su arma hacia el conductor y la furgoneta donde los agentes se encontraban ocultos.

Seguido de ello, los agentes salieron y anunciaron su presencia, ante lo cual el extorsionista levantó su arma en forma amenazante. Ese día, para neutralizarlo, el declarante efectuó cuatro disparos hacia el sujeto. Añadió que no le constaba quién ocasionó su muerte, ya que varios funcionarios dispararon102. En relación con los hechos previos a la amenaza, el declarante afirmó: «Cuando pasamos el sitio acordado el conductor hizo el retorno orillando el camión bien sobre el barranco y bien al frente del árbol enunciado para la entrega del dinero, cuando llegamos al sitio, el conductor se bajó del vehículo con el fin de mostrarse para que vinieran a recoger el dinero, pasados unos minutos el conductor empezó a escuchar unos silbidos y logró observar al otro lado del río dos sujetos encapuchados uno con arma corta y otro con arma larga, los cuales le hacían señales y le daban instrucciones que tenía que bajar a llevar el dinero a la orilla del rio a lo que esta persona se negó rotundamente por instrucciones nuestras y por temor del momento; igualmente le hicieron levantar los brazos y levantar su chaqueta y camisa demostrándoles a los delincuentes que no portaba armas, también le hicieron abrir las puertas de la cabina del vehículo, cerciorándose que no iban con personal adentro: esto yo lo iba conociendo porque el conductor llevaba un teléfono celular en su chaqueta lado izquierdo del bolsillo y tenía al aire llamada con uno de los teléfonos de nosotros logrando así nosotros escuchar lo que estaba sucediendo externamente; como el conductor se negó a las peticiones de estos sujetos, uno de los delincuentes el del arma corta pasó el río llegando hasta donde está el samán el cual igualmente cuando arribó al sitio de una manera sigilosa le hacía manifestaciones al conductor que bajara hasta donde él estaba es de anotar yo personalmente observé por una de las ventanillas que el encapuchado portaba una arma corta sin distinguir en el momento qué tipo y logró levantarla hacia donde estaba el conductor e incluso hacia el mismo camión de una manera amenazante e intimidatorio, como el conductor de nuevo se niega a bajar hasta donde está el samán estando ya a pocos metros de la vía principal el delincuente se atrinchera detrás del árbol y le informa que le tire el dinero hacia la parte donde él está acordando en últimas dejárselo a la orilla del barranco sobre la vía y le da la instrucción que tiene que mover el camión»103 (se destaca).

En cuanto a la amenaza, narró: «se escuchan los disparos y observamos que esta persona posee un arma en su mano amenazando la seguridad nuestra, fue allí donde se produce por parte nuestra el llamado a esta persona y se efectúan disparos con el fin de neutralizar el 102 Samai del Tribunal, índice 95, p. 141-143. 103 Samai del Tribunal, índice 95, p. 141-142.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 31 accionar de este sujeto cuando observamos que esta persona cae al suelo con su arma en la mano empuñada y con el dedo dentro del disparador tomamos las medidas necesarias lo abordamos, le quitamos el arma unos emprenden la persecución del otro individuo que se encontraba con el arma larga y que estaba al otro lado del río otros nos quedamos con la persona caída, el cual en su momento se encontraba herido (…)»104 (se destaca). 14.2.

Giovanny Calderón Salazar, detective del DAS, manifestó que durante el operativo pudo observar a dos personas armadas. Señaló que, al abrirse la puerta del vehículo donde se ubicaban los agentes, él bajó como primera unidad y proclamó «alto Gaula», ante lo cual el hombre apuntó hacia las unidades del Gaula y ellos reaccionaron empleando sus armas de fuego «en procura de salvaguardar tanto mi integridad como la de mis compañeros».

Para ello, disparó a las piernas del occiso con un fusil Bushmaster M16 A4, calibre 5.56, sin recordar exactamente cuántas rondas. Alegó no conocer quién le dio muerte al señor Serna Ijaji105. De este relato, la Sala destaca: «quienes íbamos dentro del furgón pudimos observar a orilla de la carretera al lado derecho y en la parte baja a un hombre con un pasamontañas quien cruzo varias palabras con el conductor ya de manera personal, el conductor en la parte de arriba al lado del furgón y el extorsionista en la parte de abajo, ya que había como una pequeña pendiente, también por entre las rejillas del furgón yo observe el arma que portaba este hombre y momentos después vi a un hombre que se encontraba al otro lado del rio al parecer el extorsionista le exige al conductor que baje a entregar el dinero lógicamente este se niega y por instrucciones del GAULA, pide al extorsionista que suba a recibir esto con el fin de reducir y capturar al sujeto ante la negativa de las dos partes es (sic) extorsionista exige al conductor que mueva el vehículo de lo cual no nos percatamos, cuando este hace el movimiento sin nosotros estar preparados para bajar y la puerta se abre, lo cual genero una reacción en contra de nosotros por parte del extorsionista, de forma inmediata descendemos del vehículo yo como primera unidad le grito la proclama alto GAULA, el hombre apunta hacia las unidades del GAULA y de forma inmediata reaccionamos, haciendo uso de nuestras armas de fuego en procura de salvaguardar tanto mi integridad como la de mis compañeros el hombre corre y unos metros adelante cae a orillas del rio o del arroyo el hombre que se encontraba al otro lado del rio corre hacia la parte de arriba pero no lo volví a ver en ese momento, quiero aclarar que antes de que yo accione mi arma escuche una detonación no estoy seguro si fue del otro hombre, pero estoy seguro que no fue de la unidades del GAULA, seguido a esto junto con 2 soldados que no recuerdo quienes son llegamos hasta este hombre, tomando las medidas de seguridad y protección, pues yo había visto a otro (…)»106 (se destaca).

Los agentes del DAS participaron en el operativo Filván y efectuaron disparos, de modo que tienen relación directa con los hechos objeto del proceso. En ese sentido, 104 Samai del Tribunal, índice 95, p. 142. 105 Samai del Tribunal, índice 95, p. 192-197. 106 Samai del Tribunal, índice 95, p. 193-194. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 32 son testigos sospechosos.

Sin embargo, sus declaraciones resultan responsivas, exactas y completas, ya que permiten obtener las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que transcurrió el operativo. Al respecto, estos declarantes plantearon una conducta amenazante por parte de la víctima sin que este efectuara disparos, circunstancia que se ajusta al informe de patrullaje, a los informes de balística y de residuos de disparo y a las declaraciones de Luis Antonio Aragón Betez y Libardo Chinchilla Ortega.

Por lo tanto, estos testimonios tienen mérito probatorio. 15. Analizados los medios probatorios en conjunto, estos dan cuenta de que Jesús Antonio Serna Ijaji murió por disparos de arma de fuego en ejecución de la misión táctica Filván. Con motivo de esa operación militar, resulta probado que esta fue encaminada a capturar unos presuntos extorsionistas que amenazaban y exigían sumas de dinero al ciudadano Andrés Castro Rojas.

Para ello, Luis Antonio Aragón Betez era el encargado de entregar un paquete con treinta millones de pesos, mientras transportaba encubiertos en un furgón a ocho agentes del Ejército Nacional, tres agentes del DAS y un agente del CTI. En el lugar de los hechos, la víctima portaba una pistola de balines –no apta para disparar– y manifestaba al señor Aragón Betez que si no entregaba el dinero su jefe «iba a llevar del bulto».

Una vez los agentes del Gaula salieron del furgón y anunciaron su presencia, la víctima sacó su arma y la apuntó en dirección a la fuerza pública, seguido de lo cual se escucharon unos disparos. Ante esto, existe certeza que el sargento Libardo Chinchilla Ortega accionó 15 veces su arma de dotación y, a su vez, el soldado Germán Mondragón Osorio disparó 7 veces, de conformidad con el acta de munición gastada.

Asimismo, se tiene que los agentes del DAS Yeison González Rojas y Giovanny Calderón Salazar afirmaron haber disparado, pero no se tiene certeza de cuántos disparos efectuaron. Tres disparos impactaron a la víctima, concretamente dos de ellos en las piernas y uno en la cabeza. Este último resultaría fatal, ya que la víctima falleció producto de una «laceración cerebral» con exposición de masa encefálica. 16.

El recurso de apelación esgrimió dos hipótesis respecto de la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji: (i) que fue producto de una ejecución extrajudicial o «falso positivo», o (ii) que resultó del uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de los agentes del Estado. La primera teoría, conforme a lo probado, resulta desvirtuada.

En efecto, la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji se produjo en un Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 33 operativo de la fuerza pública dirigido a neutralizar unas presuntas actividades extorsivas, en las cuales él participó armado y acompañado.

Además, aun cuando se reportaban actividades de grupos armados al margen de la ley en el municipio de Dagua, en ningún momento se presentó a Serna Ijaji como un efectivo de estas milicias dado de baja en combate. Hecha esta precisión, la Sala estudiará la segunda hipótesis, es decir, si la muerte del señor Serna Ijaji fue producto del uso excesivo y desproporcionado de la fuerza pública. 17.

En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, esta entidad planteó que la responsabilidad del CTI en la ocurrencia del daño no está probada. Está demostrado que un agente del CTI –Nelson Tovar Jiménez– participó del operativo. Además, portaba una pistola marca Jericho calibre 9 mm, según da cuenta el registro de cadena de custodia de ese armamento107.

Sin embargo, no está probado que el agente haya accionado su arma de dotación durante el operativo. En efecto, los documentos aportados no incluyeron la práctica de algún examen de residuos de disparo, ni registraron que el señor Tovar Jiménez haya gastado munición. El informe de balística del proyectil recuperado en el cadáver de la víctima registra que su calibre fue de 5.56 mm, que no coincide con el de la pistola que portaba el agente del CTI.

Por otra parte, el informe investigador de laboratorio «orden de trabajo No. 4142», elaborado por Balística Forense, no se pronunció sobre si esta arma fue accionada con posterioridad a su última limpieza. Ante la falta de material probatorio que acredite la participación del agente del CTI en el enfrentamiento armado y, por tanto, en la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji, la Sala concluye que no está acreditada alguna actuación de la Fiscalía General de la Nación que comprometa su responsabilidad extracontractual.

Por las razones expuestas, las pretensiones de la demanda respecto de esta entidad se denegarán. 18. En cuanto al Ejército Nacional, el escenario es otro. Está acreditado que dos funcionarios de esta entidad –Libardo Chinchilla Ortega y Germán Mondragón Osorio– accionaron sus armas de dotación, según da cuenta el acta de munición gastada y las declaraciones de ambos agentes en la investigación penal adelantada por la justicia penal militar.

Así, el objeto de la controversia es el siguiente: la 107 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 195. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 34 demanda alega que esta actuación fue irregular y constituyó un uso excesivo de la fuerza pública, mientras que, para el Ejército, el daño se produjo como consecuencia de la conducta de la víctima, quien participaba en hechos delictivos al momento de ejecutarse la misión táctica Filván. Para esclarecer este asunto, la Sala retomará las circunstancias fácticas relevantes plenamente probadas en el proceso: (i) En el operativo que desarrolló la misión táctica participaron 12 agentes del Gaula, así: 8 efectivos del Ejército, 3 del DAS y 1 del CTI, frente a 2 presuntos extorsionistas –de los cuales uno se encontraba del otro lado de un río–;

(ii) 11 agentes del Gaula portaban fusiles Galil y Bushmaster, mientras el agente del CTI portaba una pistola Jericho. En contraposición, la víctima portaba una pistola de balines no apta para disparar y su acompañante, supuestamente, portaba un arma de largo alcance; (iii) La violencia armada se instigó porque el señor Serna Ijaji apuntó con su pistola a los agentes del Gaula y, además, se escucharon unos disparos;

(iv) Los agentes del Gaula ejecutaron, por lo menos, 22 disparos en contra de los presuntos extorsionistas; (v) La víctima no efectuó disparos, ya que portaba un arma no apta para ello, y (vi) No hay certeza de que el segundo extorsionista hubiera disparado. Según criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, el uso de la fuerza –en especial, de las armas– debe estar precedido de una amenaza individualizada, grave, actual e inminente, ante la cual esta debe ser la última ratio y debe encaminarse a la protección del bien jurídico de la vida o integridad, que puede ser propio o ajeno. Además, el ejercicio de la fuerza pública se sujeta a los criterios estrictos de necesidad y proporcionalidad.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 35 Las circunstancias de hecho anteriores, acreditadas en el proceso, permiten a la Sala efectuar las siguientes valoraciones: (i) la confrontación fue abiertamente desproporcional, ya que 12 agentes de la fuerza pública –casi todos armados con fusiles de largo alcance– se enfrentaron a dos individuos, uno con una pistola no apta para disparar y otro que no participó en la escena de los hechos que se estudian;

(ii) no está acreditada una amenaza individualizada, grave, actual e inminente en contra de los agentes del Gaula o del civil que participó en el operativo, en cuanto la víctima únicamente apuntó su pistola, sin formular algún ataque, prevención o advertencia verbal y sin que los disparos escuchados en el área provinieran de la víctima directa;

(iii) en este sentido, el empleo de la fuerza resultaba totalmente innecesario, ya que los agentes podrían haber empleado otros medios –persuasión o reducción física– antes de comprometer la integridad física o, en este caso, la vida del individuo, de manera que (iv) tanto los dos disparos en las piernas –neutralización– como el disparo en la cabeza –muerte– resultaban ajenos al empleo legítimo, necesario y proporcional de la fuerza.

Ahora bien, esta operación no solo se produjo al margen del criterio jurisprudencial de la Sección Tercera respecto del uso legítimo de la fuerza, sino que también contravino las órdenes de enfrentamiento que guiaron la misión táctica Filván. Se debe insistir en que estas órdenes, que se ajustaban al criterio jurisprudencial expuesto, referían expresamente a que «solo use la cantidad de fuerza necesaria para proteger vidas humanas y cumplir la misión», «use la fuerza primero, si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil» y «es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto»108.

La operación controvertida, al efectuar 22 disparos sin existir un ataque previo de la víctima hacia los miembros de la fuerza pública, sobrepasó estas instrucciones e hizo caso omiso de ellas, lo que produjo la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji en circunstancias que no pueden constituir un enfrentamiento armado en modo alguno. 19.

Puestas las cosas de este modo, las actuaciones efectuadas por miembros del Ejército Nacional desembocaron en un uso desproporcionado, innecesario y excesivo de la fuerza, el cual derivó en tres heridas a la víctima que lesionaron su integridad física y ocasionaron su muerte. Así, la Sala concluye que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio que fue la causa adecuada del daño 108 Samai del Tribunal, índice 93, documento «37_ALLEGAMEMORIAL_JUZGADO71IPMPROCE», p. 158.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 36 antijurídico, esto es, la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji. Esto impone revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 20.

No está en discusión que los agentes del Estado incurrieron en una falla del servicio y que, además, esta fue determinante para la producción del daño. Con todo, la Sala también debe valorar la conducta de la víctima en cuanto a la configuración del daño, debido a que las circunstancias de hecho debidamente probadas conducen a que la víctima se expuso al ejercicio de la fuerza pública.

En efecto, nótese que Jesús Antonio Serna Ijaji se presentó a una zona previamente acordada para la entrega de un dinero parte del pago de una extorsión, armado y acompañado de otro individuo, quien huyó al advertir la presencia de la fuerza pública. Durante el operativo, los agentes que intervinieron –así como el civil Luis Alberto Aragón Betez– describieron su conducta como intimidatoria y amenazante, por cuanto daba instrucciones al señor Aragón Bétez sobre el lugar donde debía dejar el dinero y afirmaba que «si no lo hacía su patrón lleva del bulto».

Por último, cuando los agentes del Estado proclamaron «alto Gaula», el señor Serna Ijaji sacó una pistola –de balines– y les apuntó. Tal amenaza, aunque aparente, representó un peligro para los intervinientes –tanto al civil como a los militares– que justificó el ejercicio de la fuerza del Estado, aunque no la forma en que finalmente se desplegó. Además, Jesús Antonio Serna Ijaji había trabajado en el predio de Andrés Castro Rojas, víctima de la extorsión, según la declaración juramentada de Luis Alberto Aragón Betez109 y el testimonio de Robertulio González110, ubicación que le permitiría conocer la situación económica del propietario y, por lo tanto, su vulnerabilidad ante una eventual extorsión. Luis Alberto Aragón Bétez, en su declaración, también destacó que las llamadas extorsivas cesaron después del operativo Filván. Destacadas las anteriores circunstancias, aun cuando el juicio de imputación de responsabilidad al Estado prosperó, la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji también se originó por la conducta de la víctima directa, puesto que con su presencia en el lugar del operativo y al efectuar una amenaza armada, se expuso al ejercicio de la 109 Samai del Tribunal, índice 94, p. 112-118. 110 F. 220-222 c. principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 37 fuerza pública. La Sala insiste, en todo caso, que esta situación no justifica el actuar excesivo y desproporcionado de los agentes del Gaula.

Por ello, en aplicación del artículo 2357 del Código Civil111, la Sala declarará la existencia de una concurrencia de causas entre el Ejército Nacional y la víctima. Como consecuencia de lo anterior se descontará un porcentaje equivalente al 20% de los perjuicios liquidados, en atención al grado de participación de la víctima en el daño. Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 21.

La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para Marcelino Serna y María Hermelina Ijaji de Serna –padres–112, Jhon Edinson, Jefferson y Yirley Verónica Serna Vallejo –hijos–113 y Gloria Idisnet Vallejo Pino –compañera permanente–114, por concepto de perjuicios morales. También pretendió el reconocimiento de 50 SMLMV para Luz Mary y Marcelino Serna Ijaji, quienes alegan ser hermanos de Jesús Antonio Serna Ijaji, por este concepto.

Sin embargo, estos últimos no serán objeto de pronunciamiento, por carecer de legitimación en la causa por activa (fundamento jurídico 5). En eventos de perjuicios morales por muerte, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización y trazó unos parámetros de guía para su tasación a partir del grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa.

Los criterios y montos a reconocer se establecieron de la siguiente forma115: Reparación del daño moral en caso de muerte Niveles de afectación moral Nivel 1. Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales. Nivel 2. Relación afectiva del 2° grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel 3. Relación afectiva del 3° grado de consanguinidad o civil.

Nivel 4. Relación afectiva del 4° grado de consanguinidad o civil. Nivel 5. Relaciones afectivas no familiares. Equivalencia en SMLMV 100 50 35 25 15 111 «Artículo 2357. Reducción de la indemnización. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente». 112 Conforme al registro civil de nacimiento de Jesús Antonio Serna Ijaji (f. 3 c. principal). 113 Conforme a los registros civiles de nacimiento (f. 4-6 c. principal). 114 Conforme a los testimonios de Robertulio González y Germán Guevara Muñoz, quienes la refieren como esposa de la víctima (f. 220-222 y 223-225 c. principal, respectivamente), así como los registros civiles de nacimiento de sus hijos (f. 4-6 c. principal). 115 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27.709.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 38 Según jurisprudencia reiterada de la Corporación, en eventos de perjuicios morales por muerte –solicitados por parientes hasta segundo grado de consanguinidad, por cónyuges o compañeros permanentes– basta con acreditar el parentesco o la respectiva unión para que se presuma el dolor y la aflicción del ser querido.

En esa línea, si se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo, abuelo, cónyuge o compañero permanente de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o afectivo existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho116. En este asunto, está acreditado el parentesco de cada uno de los reclamantes en sus relaciones conyugales y paterno-filiales con la víctima, situación que permite presumir la aflicción y dolor derivada de su muerte.

En esa medida, procede el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, esto es, 100 SMLMV para cada una de las siguientes personas: Marcelino Serna, María Hermelina Ijaji de Serna, Jhon Edinson Serna Vallejo, Jefferson Serna Vallejo, Yirley Verónica Serna Vallejo y Gloria Idisnet Vallejo Pino. Ahora bien, con motivo de la exposición de la víctima en la generación de su propio daño en los términos anteriormente explicados, la Sala reducirá la condena en un 20%, de modo que a cada uno de los demandantes antes referidos les corresponderá 80 SMLMV.

Daño a la vida de relación 22. Con apoyo en los principios de reparación integral y de equidad, la demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para Marcelino Serna y María Hermelina Ijaji de Serna –padres–, Jhon Edinson, Jefferson y Yirley Verónica Serna Vallejo – hijos– y Gloria Idisnet Vallejo Pino –compañera permanente–, por concepto de daño a la vida de relación. También pretendió el reconocimiento de 50 SMLMV para Luz Mary y Marcelino Serna Ijaji, quienes alegan ser hermanos de Jesús Antonio Serna Ijaji, por este concepto.

Sin embargo, se reitera que estos últimos carecen de legitimación en la causa por activa (fundamento jurídico 5). 116 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Este criterio ha sido retomado por la Sección Tercera en dos sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2014, Rads. 26.251 y 27.709.

Ambas establecen que: «para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva». Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 39 El Consejo de Estado en sentencias de unificación, recogió las clasificaciones de daño a la vida de relación, alteración a las condiciones de existencia o perjuicios fisiológicos.

La Sala sostuvo que se pueden indemnizar los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que se encuentren probados y no se enmarquen en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia117. Los medios probatorios aportados, así como el criterio jurisprudencial vigente, únicamente permiten establecer los perjuicios morales sufridos por los demandantes, que ya fueron reconocidos en esta sentencia. Al no obrar en el expediente otra prueba que acredite la afectación de otros bienes jurídicamente tutelados que deban repararse, estos perjuicios no serán reconocidos.

Lucro cesante 23. La demanda solicitó el reconocimiento a todos los demandantes del lucro cesante consolidado y futuro, desde el deceso de Jesús Antonio Serna Ijaji hasta su expectativa de vida, tasado conforme al salario mínimo legal vigente. En refuerzo de esta pretensión, adujo que la víctima laboraba en diferentes fundos, con fundamento en los siguientes documentos: (i) certificación del 6 de agosto de 2010, suscrita por Guillermo Lenis Diaz, según la cual la víctima «trabajó conmigo por temporadas de atizador y cortando caña»118;

(ii) certificación del 6 de agosto de 2010, suscrita por Germán Guevara, que anotó que la víctima «trabajó conmigo por temporadas de atizador y cortando caña»119; (iii) certificación del 6 de agosto de 2010, suscrita por José Ciro Patiño, que refirió a que la víctima «trabajó conmigo desde el mes de agosto del dos mil nueve (2009) hasta el 31 del mes de enero del dos mil diez (2010)»120, y (iv) certificación del 8 de agosto de 2010, suscrita por Robert Tulio González, conforme a la cual la víctima «laboró en la finca por el transcurso de 2 años»121.

Los señores Robertulio González y Germán Guevara Muñoz también rindieron 117 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222. También ver sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, radicados 32988, 28804 y 26251. 118 F. 13 c. principal. 119 F. 15 c. principal. 120 F. 16 c. principal. 121 F. 17 c. principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 40 testimonio en el proceso122. Robertulio González manifestó que administraba un trapiche y que Jesús Antonio Serna Ijaji comenzó a trabajar allá como cortero de caña. A su turno, Germán Guevara Muñoz atestiguó que Serna Ijaji fue cortador de caña en una finca suya, cerca de un año, y luego se fue a trabajar a una finca vecina, panelera, de propiedad de Andrés Castro.

Relató que él administraba la finca vecina y que la víctima trabajó cerca de tres años con él, pagándole un sueldo de $20.000 diarios. Afirmó que «él siempre laboraba como cortero de caña». Sobre el reconocimiento del lucro cesante, la Sección Tercera, al unificar la jurisprudencia, consideró que este perjuicio procede si se solicita en la demanda y se prueba la actividad económica lícita de la víctima, o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño123.

Las pruebas aportadas se encaminan a acreditar que Jesús Antonio Serna Ijaji ejerció una actividad laboral productiva como cortador de caña. Sin embargo, ninguno de estos medios probatorios acredita que la víctima ejercía estas labores para el momento de su muerte, situación que impide el reconocimiento del perjuicio por lucro cesante pretendido.

En consecuencia, la Sala negará el reconocimiento de este perjuicio. Costas 24. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 122 F. 220-222 y 223-225 c. principal, respectivamente. 123 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, Rad. 44.572.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 41 REVOCAR la sentencia del 27 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte de Jesús Antonio Serna Ijaji.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Marcelino Serna, María Hermelina Ijaji de Serna, Jhon Edinson Serna Vallejo, Jefferson Serna Vallejo, Yirley Verónica Serna Vallejo y Gloria Idisnet Vallejo Pino la suma equivalente en ochenta (80) SMLMV para cada uno.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Radicación: 76001-23-31-000-2011-00409-01 (69.222) Demandante: Gloria Idisnet Vallejo Pino y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otro Asunto: Reparación directa 42 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.