CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 31 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución No. 424 del 23 de septiembre de 2004, mediante la cual ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, que no reconoce el ISS, a partir del 26 de abril de 2004 y a favor de la señora María Haydee Marín Álvarez; en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 31 de marzo de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de abril de 2004, en favor de la señora María Haydee Marín Álvarez.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “3. Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado y toda vez que de conformidad con la Ley 1437 de 2011, se debe hacer un análisis del material probatorio aportado con la solicitud, según los cuales se encuentra probado que con la resolución demandada la Universidad de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del Ingreso Base de Liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo que, con dicha subrogación, además de ser producto de su mera liberalidad por cuanto el mismo carece de soporte legal alguno, transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la Ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la República y Gobierno Nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos.

Así pues la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional –resoluciones demandadas- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia, por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados al asunto debatido, la Sala accederá a suspender de manera provisional el acto administrativo mediante el cual la Universidad de Antioquia se subrogó en parte la obligación que tiene Colpensiones con los empleados del Régimen de Transición, lo anterior si se tiene en cuenta que, se hace más gravoso continuar pagando la reliquidación aludida al accionado hasta que se profiera sentencia, en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al erario público (sic) por haber sido recibidos de buena fe.

Al respecto, debe indicarse que (i) al efectuar la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido puede señalarse desde esta etapa procesal su violación, en tanto es claro que no se tiene derecho a la liquidación pensional pretendida (ii.) resultaría más gravoso para el erario público continuar con el pago de las mesadas pensionales que decretar la suspensión en tanto no está garantizado el restablecimiento del derecho y la devolución de los valores pagados”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “Como se observa, en la providencia se alude a carencia de soporte legal o pronunciamientos del tribunal pero sin precisar qué disposiciones y legales se violan, y no se refirió a ninguna disposición constitucional.

Además, sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento -a pesar de la advertencia legal en el sentido de que así no es-, si no se dice el porqué de ello, luego de consultar todas las normas que conforman ese ordenamiento. Y en cuanto a que la resolución cuestionada obedece a un acto de mera liberalidad, es una conclusión propia de la sentencia y no de una decisión en la fase liminar del proceso, en vista de que pregonar algo así exige una inspección minuciosa de los hechos y de los soportes jurídicos y no una inferencia fruto del análisis rápido de los elementos pretensionales, aunque eso sí –hay que darlo bien claro-, tampoco debería tratarse de una decisión caracterizada por la superficialidad.

El decreto de suspensión provisional no puede ser fruto de una íntima convicción sino del razonamiento jurídico, en cuyo proceso deben tenerse en cuenta todos los factores normativos y facticos, y no solamente la mención de unas normas legales y reglamentarias sin conexión alguna con todas las otras que gobiernan la situación referida por el acto jurídico cuya nulidad se pide.

En el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar, el suscrito hizo énfasis en la necesidad de una interpretación sistémica y teleológica de las disposiciones superiores, sin que tal petición fuera atendida en esta providencia. Debe anotarse que en ella solo se hizo una relación sucinta de los argumentos del suscrito, pero no se analizaron sino que la fundamentación consistió, se reitera, en una mera relación de unos pocos dichos de las partes, con la conclusión de la existencia de la violación de las normas superiores, pero sin precisar por qué. Argumentar es exponer por qué y no solo qué. Está bien que el decreto de la medida de suspensión provisional no debe corresponder a la contradicción manifiesta con las normas jurídicas, como se exigía en la legislación derogada, pero también es cierto que la fundamentación de la medida no se reduce a una mera y solemne afirmación de que “existe una violación de la normas superiores”.

Desde ahora, destaco que en la providencia no se consideran todas las normas invocadas por ambas partes ni, las que sin serlo, debían gobernar la providencia tomada (…) La Universidad de Antioquia tenía la certeza en dicha resolución, de estar cumpliendo las normas superiores, al destinar parte de sus recursos para pagar la porción de la pensión de vejez no reconocida por el fondo de pensiones, en virtud de que era su obligación hacer los pagos de las cotizaciones y adelantar las acciones necesarias para lograr de dicho fondo de pensiones el recibo de la plenitud de las cotizaciones y la debida liquidación de la pensión. Como se observa, existen normas superiores que protegen a mi poderdante, y no se puede afirmar categóricamente, desde esta fase procesal y en forma abstracta, esto es, sin indicar las razones de la infracción, que el acto demandado viola las normas superiores en que debe fundarse (…)”.

(Sic) II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de abril de 2004 a la señora María Haydee Marín Álvarez.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 2.4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora María Haydee Marín Álvarez, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 31 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, ordenó pagarle a la señora María Haydee Marín Álvarez, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de abril de 2004.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

Por otra parte, en cuanto a una presunta vulneración de los derechos fundamentales señalados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 10233 de 22 de junio de 2004, en cuantía mensual de $2.589.668, a partir del 26 de abril de 2004.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 31 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 424 del 23 de septiembre de 2004, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR