OK CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 19001-23-33-003-2012-00685-01 (50.201) Demandante: Guillermo González Guevara y otros Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión mayoritaria.

Considero debía declararse la responsabilidad del Estado por las lesiones ocasionadas a Guillermo González Guevara con el arma de fuego entregada a uno de sus agentes, para que cumpliera sus funciones como escolta de un diputado. En la providencia se descartó la responsabilidad de la entidad demandada porque se consideró que el daño fue ocasionado por un agente que actuó en el ámbito de su vida privada y no en ejercicio de las funciones asignadas a su cargo.

Esto, con base en una postura jurisprudencial que, de manera no uniforme, se ha ido consolidando en la corporación y que, sin embargo, no tiene sustento jurídico distinto a crear un mecanismo exculpatorio de responsabilidad para el Estado, por los daños causados por sus agentes que usan indebidamente las armas de fuego de propiedad del Estado y demás elementos que le son suministrados para cumplir con sus funciones institucionales.

Contrario a lo señalado, en mi criterio, debió preferirse la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad por el uso de cosas peligrosas según el cual el riesgo se concreta con la acción de aquellas; en donde las ficciones jurisprudenciales creadas con sustento en el ámbito personal, subjetivo o mental del agente no tienen cabida.

Como lo expliqué en una oportunidad anterior1, las armas, según las nociones del derecho civil, son las cosas peligrosas por excelencia. Su peligrosidad radica en su estructura porque tienen un dinamismo al que le es propia la posibilidad de dañar2. En este caso, estaba acreditado que el riesgo que se concretó fue el propio de la cosa, lo que tradicionalmente debería haber permitido imputar la responsabilidad en cabeza del guarda de esa cosa3, a menos que la demandada se hubiera exonerado probando una causa externa, irresistible e impredecible4.

La demandada, sin embargo, no probó que el disparo del arma oficial que lesionó a Guillermo González hubiera sido un hecho externo, irresistible e imprevisible. Lo único que resultó probado en el expediente fue que el patrullero Ennuar Ferney Díaz tenía bajo su custodia el arma asignada para su labor de escolta, se presentó en el antejardín de la casa de la víctima con actitud desafiante, la accionó de manera indiscriminada e hizo varios disparos al aire, uno de los cuales lesionó el demandante.

La distinción entre la conducta desplegada en la vida privada del agente y la conducta en el desempeño de las funciones no es relevante para el juez de la responsabilidad del Estado5, pues en este escenario lo trascendente es el carácter antijurídico del daño, lo cual permite imputar responsabilidad 1 Postura desarrollada con mayor detalle en el salvamento presentado dentro del expediente 51.086.

En él también advertí lo inconveniente de las reducciones conceptuales que la Sala adoptó en aquella decisión, lo primero porque ignora la naturaleza peligrosa del arma o de su uso, y reconduce toda la construcción del régimen de imputación hacia el criterio del ámbito personal del agente; lo segundo, al referirse de manera indistinta el nexo de causalidad y el nexo del arma con el servicio, pues el análisis sobre la relación entre el riesgo que la guarda de la cosa implica y el daño es sustituido por el de los estados mentales del agente, que vinculan su voluntad con el servicio y determinan si él representa al Estado en la comisión del daño, o si se convierte en un tercero. Mi desacuerdo radica, además, en el peligroso alcance que la Sala plasma bajo ese entendimiento que lleva a la importación de las lógicas subjetivas de la culpa, la intención y la afectación del servicio, a un régimen que se define justamente por la ausencia de todas ellas, porque es objetivo. 2 JAVIER TAMAYO JARAMILLO (2007) Tratado de Responsabilidad Civil.

Bogotá: Ed. Legis. Ver, también, Sección Tercera, Sentenciad e 13 de agosto de 2008, exp 17042 3 M'Causland Sánchez, M. Cecilia (2020) Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. “deberá establecerse, en primer lugar, que ha ocurrido un riesgo propio de la actividad peligrosa, para verificar la pertinencia del recurso al riesgo como factor objetivo de atribución de responsabilidad.

La noción de guarda deberá considerarse después, para completar el proceso de imputación” 4 Para una exposición completa sobre esos conceptos, puede verse Patiño, H. (2011). “Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado”.

Revista de Derecho Privado. 20 (jun. 2011). 5 En este sentido, en el salvamento presentado dentro del proceso con radicado 54827, se amplía la referida conclusión y se precisa que la calificación de la conducta y su conexión con aquello que le era exigible en la prestación del servicio es relevante, sobre todo, en materia disciplinaria pues en este contexto poner de presente la calidad de agente del Estado sí convierte una conducta privada en un acto oficial.

Pero, en un proceso de reparación, la intencionalidad del agente, las palabras o las formas usadas al momento de disparar no determina la responsabilidad de la entidad. Además, se critica que indefectiblemente se ha de incurrir en valoraciones subjetivas o especulativas para identificar en qué situaciones el agente ocasiona un daño en desarrollo de un interés particular y en qué situaciones lo ocasiona en desempeño de las funciones asignada. bajo títulos objetivos, como en este caso, por el uso de un arma de dotación oficial cuya custodia está en cabeza del Estado.

Ahora, aun si se admitiera la tesis acogida por la mayoría, en este caso, el escolta reconoció que se encontraba en servicio. De otro lado, debido al establecimiento de obligaciones legales y reglamentarias en función de la peligrosidad que el uso de las armas representa (por ej. el depósito de dichos instrumentos en armerías, al terminar el servicio o dispensarle cuidados especiales de custodia), para la Sala era posible estudiar la existencia de una omisión en el control y vigilancia sobre el manejo del arma reglamentaria, por lo que al demostrarse el incumplimiento de tal obligación no es posible exonerar la responsabilidad del Estado frente a una falla del servicio caracterizada.

Finalmente debo precisar que, para fundar la posición jurídica frente a los hechos, la Sentencia citó un antecedente jurisprudencial que no se ajusta, ni fáctica, ni jurídicamente, al presente asunto. En la providencia se refiere que, en la Sentencia de 30 de marzo de 2022, (exp. 51086), en la cual salvé el voto, se estableció que el Estado no es responsable por los daños ocasionados por un funcionario en desarrollo de una actividad que no tiene un vínculo con el servicio.

Lo cuestionable es que, en ese asunto, la mayoría, de la que me aparté, resolvió que la víctima causó su propio daño, pues habría utilizado el arma de su pareja (el agente del estado) para quitarse la vida en un acto de supuesto suicidio. Es decir, en ese caso, la conducta del agente no habría tenido ninguna incidencia en la producción del daño. De manera que no se acompasa con el presente caso, en el que la controversia se centra en la atribución a la entidad demandada del daño cometido por un escolta de la Policía Nacional.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado