CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: PROCURADOR 186 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto en su totalidad la decisión adoptada por la Sala en el sentido de confirmar el fallo impugnado en cuanto concluyó que no se reúne el presupuesto de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, resultó improcedente el ejercicio de la acción de tutela en este caso, razón por la cual acompañé dicho fallo de segunda (2ª) instancia con mi voto, de todas maneras estimo pertinente precisar que en mi criterio aunque se hubiere satisfecho ese requisito tampoco habría sido viable poner en marcha el mecanismo extraordinario de protección constitucional para tratar de controvertir, como si fuese posible acudir a unas nuevas o adicionales instancias no previstas ni autorizadas por el ordenamiento jurídico vigente, la Sentencia judicial que al desatar el correspondiente recurso de apelación fue proferida por el Tribunal Administrativo que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, falló de manera definitiva la causa que en su oportunidad fue sometida a su estudio, su examen y su decisión. Ciertamente, aunque reconozco que la Honorable Corte Constitucional –en los últimos años también con el apoyo de la jurisprudencia que en su condición de jueces constitucionales han proferido tanto el Honorable Consejo de Estado como la Honrable Corte Suprema de Justicia–, ha elaborado una abundante y reiterada jurisprudencia y, si se quiere, la ha consolidado en punto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales –incluidas entre ellas las sentencias de las Cortes de Cierre de sus respectivas Jurisdicciones, esto es de la especializada de lo Contencioso Administrativo y de la Ordinaria–, a riesgo de ser tachado de anacrónico, estimo importante poner de presente los muy serios y profundos cuestionamientos que en mi personal convicción genera y amerita esa línea de pensamiento judicial, la cual, pese a su reiteración, no ha logrado despejar los profundos reparos que el propio Consejo de Estado dejó sentados desde que inició la aplicación de esa figura, lo cual evidencia entonces que la sola reiteración de un determinado planteamiento no lo convierte en cierto y menos en acertado, por muchos cambios que se le hagan a su presentación, cambios que precisamente Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 2 denotan el afán de encontrar la manera de superar las falencias de las cuales adolece.

En ese sentido cabe rememorar –así el asunto quisiera tenerse por olvidado, tanto por la práctica que se ha generalizado, como por la ya mencionada multitud de pronunciamientos que sobre esos mismos asuntos han realizado la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Suprema de Justicia–, que a través de la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional expulsó del ordenamiento jurídico, de manera fulminante y sin condicionamiento alguno, los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, mediante los cuales se quiso regular la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, expulsión absoluta y definitiva que produjo, con alcance erga omnes, el efecto propio de la cosa juzgada constitucional, según los precisos y mandatorios términos del artículo 2431 de la Carta Política.

Así pues, a pesar de los ríos de tinta y los denodados esfuerzos retóricos que se han vertido en múltiples sentencias de la propia Corte Constitucional para tratar de explicar la importancia, la conveniencia y hasta la necesidad de admitir la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, lo cierto es que hasta la fecha no se ha podido aportar –en mi criterio, sencillamente, porque no existe– una argumentación clara, precisa, sólida y suficiente que justifique o autorice, desde de la propia Constitución Política, el desconocimiento válido de los efectos de cosa juzgada constitucional que generó la aludida Sentencia C-543-92, amén de que tampoco han sobrevenido, desde su expedición, modificaciones de fondo respecto del texto constitucional que sirvió de fundamento para la declaratoria de inexequibilidad integral que se pronunció respecto de los mencionados artículos 112 y 403 del Decreto 2591 de 1991, a lo cual se añade la consideración de que 1 “ARTICULO 243.

Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. 2 “Artículo 11.- Caducidad.

La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”. 3 “ARTICULO 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

“Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. “Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación. “PARAGRAFO 1.

La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado.

Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. “Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 3 todavía mantienen incólume su vigencia aquellos razonamientos 4 y aquellas argumentaciones del análisis constitucional que realizó en esa ocasión la Honorable Corte Constitucional, razón por la cual naturalmente conservan firmeza las referidas decisiones que fueron plasmadas en su aludida decisión judicial5.

En ese sentido, apenas si se intentó construir una respuesta acudiendo a la figura de las ‘vías de hecho’, para tratar de explicar así, para ciertos casos concretos, la no aplicación de la referida Sentencia C-543 de 1992 y de sus evidentes efectos de cosa juzgada constitucional, en el entendimiento de que la declarada inexequibilidad acerca de la procedencia de la acción de tutela comprendía ‘las sentencias y/o las providencias judiciales’, categoría dentro de la cual no se encontraban ni podían enmarcarse las “vías de hecho”, fenómeno que por el contrario configura y representa la más evidente y grosera arbitrariedad en el ejercicio del poder público, propósito para el cual la Corte Constitucional explicó las ‘vías de hecho’ como “… aquellas actuaciones arbitrarias que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un proceso.

Por consiguiente, suceden estas circunstancias cuando el juez se aparta de la ley, con lo cual vulnera derechos constitucionales fundamentales”6; figura que también identificó con “… aquellas “decisiones” que formal y materialmente contrarían, de manera evidente y grave el acción sea interpuesta dentro de los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.

“La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas. “PARAGRAFO 2. El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente. “PARAGRAFO 3.

La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. “PARAGRAFO 4. No procederá la tutela contra fallos de tutela”. 4 Entre muchas otras de las sólidas y contundentes razones que llevaron a la Honorable Corte Constitucional a expulsar del mundo jurídico los preceptos normativos mencionados, bien vale traer a colación aquello que obligó a esa Alta Corporación a emprender en forma oficiosa, por encontrar configurada la unidad normativa, el estudio del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, respecto del cual señaló que su violación a la Carta Política se configuró, entre muchas otras cuestiones de importancia, por las siguientes razones: “La unidad normativa “Conclusión forzosa de las consideraciones que anteceden es la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.

Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela (artículo 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia (artículo 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones (Título VIII), impide la preservación de un orden justo (Preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (artículo 1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico.

“No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Esto genera una obvia e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado contrario a la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales”. 5 “Primero: Decláranse INEXEQUIBLES, por ser contrarios a la Constitución, los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991.

“Segundo: Declárase INEXEQUIBLE, dada su unidad normativa con los preceptos mencionados, el artículo 40 del mismo Decreto”. 6 Sentencia SU-542 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en sentencia T-472 de 10 de mayo de 2005, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 4 ordenamiento constitucional, de modo que no pueden en realidad reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo son arbitrariedades con apariencia de tales”7.

Sin embargo, fue la propia Corte Constitucional la que decidió abandonar la aludida argumentación de las ‘vías de hecho’ –con la cual tampoco fue consistente, puesto que no estimaba viable que se compulsaran copias a la autoridad penal cada vez que se encontrara configurada una ‘vía de hecho’, a pesar de haberla definido como una arbitrariedad extrema, grosera y evidente de un funcionario judicial–, y entonces asumió, a partir de su sentencia C-590 de 2005, la teoría de las ‘causales de procedibilidad’, catálogo que decidió estructurar por sí y ante sí, sin soporte normativo que lo autorizara y con la finalidad de establecer la “regulación” que definió tanto el listado de eventos en los cuales sería procedente el ejercicio de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como los requisitos que deben exigirse y/o satisfacerse en dichos casos, determinación que profirió con alcances generales y, por tanto, asumiendo el rol reservado en estos asuntos al Constituyente o, en el menos riguroso de los casos, al legislador, a lo cual se añade la consideración que de esa manera se dejó de lado y quedaron sin respuesta los interrogantes que continúan gravitando acerca de los efectos de la cosa juzgada constitucional que obligatoriamente generó la comentada sentencia de inconstitucionalidad C-543 de 1992, vía cuyo tránsito significó la falta de observancia respecto de la expresa prohibición que, de manera mandatoria y perentoria, consagra el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual “Ninguna autoridad del Estado [incluidas las autoridades judiciales, claro está] podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la Ley”.

Por su parte la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, únicamente en julio 31 de 2012, en providencia con radicación No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, resolvió admitir, como postura unificada, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8 y sólo en agosto 5 de 2014, radicación No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 9, acogió también con fines de unificación los planteamientos plasmados por la Corte Constitucional en su referida Sentencia C-590 de 2005, acerca de la determinación de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, con lo cual quedó convalidada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la “regulación” que ahora, además de las causales de procedibilidad, incluye “los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales”10, “regulación” que, bueno es reiterarlo, ha sido adoptada 7 Corte Constitucional, sentencia T-001 de febrero 18 de 2007, reiterada en sentencia T- 779 de 25 de septiembre de 2007. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicación 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Así se han sintetizado los referidos requisitos: “- Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 5 exclusivamente por vía jurisprudencial pero con alcances generales, cual si se tratase del ejercicio de una competencia constituyente, o al menos legislativa, solo que sin que exista, para su expedición, facultad normativa alguna que le hubiere servido de soporte.

A lo anterior debe agregarse, no por conocida menos importante, la necesaria referencia a la dimensión del Principio de Legalidad que constituye uno de los pilares basilares tanto del ordenamiento jurídico vigente como del Estado Social de Derecho que rige en Colombia, según la cual las autoridades públicas –incluidos los Jueces y los Magistrados de la República, al igual que los Tribunales y las altas Corporaciones que encabezan las diferentes jurisdicciones que constitucionalmente existen en el país–, NO pueden cumplir, desarrollar o llevar a la práctica funciones, competencias o facultades que no se encuentren expresamente establecidas en la Constitución Política o en las Leyes de la República, Principio Constitucional acerca de cuyos sentido y alcance la Jurisprudencia nacional ha puntualizado lo que se transcribe a continuación, según lo refleja la Sentencia C-337-93 de la Corte Constitucional: “( ) Por otra parte, para la Corte no es de recibo el argumento de que el Gobierno puede perfectamente atender una serie de asuntos relacionados con el tema en cuestión, por cuanto la Constitución no prohíbe expresamente dicha actuación. Considera, entonces, esta Corporación oportuno pronunciarse acerca de la denominada "cláusula general de competencia", la cual establece que el funcionario público únicamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido.

“El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6, que prescribe: "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". “Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas.

Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal. “- Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

“- Que se cumpla el requisito de inmediatez. “- Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. “- Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, “- Que no se trate de sentencias de tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 6 “Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares.

Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

“La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y en el artículo 2o. de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil.

( )” 11. No sobra reiterar en este punto que ese Principio que inicialmente la citada sentencia de la Corte Constitucional apoya en los dictados del ya invocado artículo 6 de la Carta Política, se robustece por la reiteración que recibe mediante la prohibición perentoria, imperativa y categórica que la misma Constitución consagra en su comentado artículo 121, a cuyo tenor: “Artículo 121.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la constitución y la ley”. Cuestión suficientemente clara que llevó al Honorable Consejo de Estado ha puntualizar que: “ en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas ” 12. Agrégase a lo antes dicho que la anotada atribución que la Carta Política puso en manos del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, determina que únicamente es el Consejo de Estado, en este ramo de la Jurisdicción, el órgano constitucionalmente llamado a unificar la jurisprudencia nacional en las materias que le han sido asignadas por la Constitución Política o por la ley con sujeción a dichos mandatos soberanos y, por tanto, es el único cuerpo colegiado responsable de 11 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-337 de 1993. Magistrado Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 23 de 2000, expediente No. 16.394. Magistrado Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04323-01 Demandante: procurador 186 judicial I para asuntos administrativos Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Sentencia de tutela de segunda instancia 7 garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al igual que los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, así como sus respectivos usuarios, puedan contar con una jurisprudencia uniforme –que no inmutable–, constante y respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial, que sirva de manera efectiva y eficaz tanto como fuente auxiliar de la Administración de Justicia, cuanto como parámetro de actuación de una actividad administrativa que encuentre en sus pronunciamientos judiciales los límites no rebasables al momento de adoptar decisiones y los criterios orientadores acerca del sentido en el cual las mismas pueden y/o deben producirse para resultar conformes con el ordenamiento jurídico.

La condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo asignada por la Carta Política al Consejo de Estado lo constituye en Tribunal de cierre en este ámbito de la Jurisdicción, por manera que los argumentos en los cuales se sustentan sus pronunciamientos están llamados a ser, por voluntad explícita del propio Constituyente, aquellos que orienten, de manera última y definitiva –al no existir instancia superior alguna constitucionalmente habilitada para el efecto–, la actividad de impartir justicia, encomendada a todos los jueces y tribunales que integran la especializada Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo13, sin que resulte admisible o constitucionalmente viable entonces que sus decisiones judiciales puedan y/o deban estar sometidas a nuevos y diferentes escrutinios como los que se adelantan por parte de los jueces constitucionales que abordan el examen de tales decisiones judiciales por vía de la referida acción de tutela, cuya concepción y finalidad originarias, por demás, nunca tuvieron el objetivo ni el propósito de permitir y menos de someter a nuevas revisiones, de jueces constitucionales, aquellas decisiones judiciales llamadas a generar efectos de cosa juzgada.

RESPETUOSAMENTE, MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Conjuez firmado electrónicamente 13 Esta labor a cargo del Consejo de Estado quedó reforzada con las previsiones de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se ocuparon de robustecer el alcance de la jurisprudencia y de los precedentes judiciales en el sistema de fuentes del Derecho Administrativo, al establecer el carácter obligatorio de los mismos tanto para la Administración Pública –con la fijación de su carácter obligatorio y del deber de aplicarlos uniformemente para las autoridades administrativas (artículo 10), al igual que con la creación de la figura de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceras personas (artículo 102)– como para los jueces de lo Contencioso Administrativo, al instaurarse el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos 256-268) y al regular diversos mecanismos para la extensión de la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado (artículos 269-271).