CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04190-00 Accionante: José Gonzalo Mesa López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor José Gonzalo Mesa López, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El señor José Gonzalo Mesa López, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y de los principios de cosa juzgada y de inmutabilidad de las sentencias, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda-Subsección E, al proferir, la sentencia de reemplazo del 26 de mayo 2023, dentro del proceso ejecutivo promovido por el accionante.

En el escrito de tutela, el apoderado del accionante solicita: “Primero: Se conceda, la tutela interpuesta, con el fin de proteger los derechos Constitucionales fundamentales, denominados: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS, principios Constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles: situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.

Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de reemplazo de segunda instancia proferida por la Subsección "E" de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 26 de mayo de 2023 y notificada electrónicamente a las partes el día 8 de junio de 2023, dentro del expediente 11001-33-42-054-2018-00179 01, Proceso ejecutivo laboral siendo demandante JOSE GONZALO MESA LOPEZ demandado DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 13 de junio de 2023, la cual fue negada mediante providencia proferida el 21 de julio de 2023 y notificada el 24 de julio de 2023, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a los días compensatorios por exceso de horas extras TODA VEZ QUE EL CUADRO QUE OBRA A FOLIOS 27 A 29 donde se relacionan presuntos descansos remunerados no desconoce la realidad procesal, en todo su contexto, máxime que en la solicitud de adición, aclaración y corrección de folios 5 a 11 se demostraron puntualmente y con ejemplos precisos los graves errores existentes en dicho cuadro, aspectos que no fueron analizados en la providencia del 21 de julio de 2023, donde se negó de plano la adición, aclaración y corrección de los evidentes errores de apreciación respecto a los presuntos días de descanso remunerado disfrutados por el accionante, en la providencia de reemplazo se desconocen los precedentes horizontales en tres casos análogos, donde la Subsección "C" de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha proferido sentencias de reemplazo en cumplimiento de sentencias de tutela del H. Consejo de Estado, OBTENIENDO EN TODOS LOS CASOS RECONOCIMIENTO REAL DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS que se conculcan al actor en el presente proceso, a folios 12 a 15 del memorial de solicitud de adición, aclaración y corrección se transcribieron apartes de dichas providencias de cumplimiento de tutelas, así como jurisprudencia horizontal respecto al reconocimiento real de descansos compensatorios y la inexistencia de presuntos descansos remunerados por la Subsección "A" de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en una providencia confirmada por la Subsección C, transcritas a folios 15 a 18 del citado memorial del 13 de junio de 2023.

En las providencias del 26 de mayo de 2023 y 21 de julio de 2023, se desconocen entre otras la sentencia de acción de tutela en un caso idéntico al presente siendo demandante el señor JORGE CARPINTERO LEON a quien se le desconoció su derecho respecto a los compensatorios por exceso de horas extras, providencia de tutela proferida el 10 de junio de 2021 Radicado: 11001-03-15-000-2021-01379-00, Sección Quinta del H. Consejo de Estado, siendo H. Consejero Ponente el Doctor LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA” (sic).

Los hechos y consideraciones de la accionante El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Relató que el señor José Gonzalo Mesa López, trabajó como empleado del Distrito Capital en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, cumpliendo mensualmente quince (15) turnos de veinticuatro (24) horas cada mes, lo que sumaba un total de 360 horas mensuales de trabajo.

Indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 14 de mayo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda condenando al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá al reconocimiento y pago de hora extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos y reliquidación de prestaciones sociales.

Advirtió que, a través de providencia del 10 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. Refirió que adelantó proceso ejecutivo en el que mediante sentencia de 5 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada, resolviendo: i) revocar la decisión de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2020, por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, ii) declaró probado la excepción de pago total de la obligación, iii) negar las pretensiones de la demanda ejecutiva, iv) no seguir adelante la ejecución por la suma establecida en el mandamiento de pago y, v) dar por terminado el proceso.

Afirmó que a efectos de propender por el amparo de sus derechos presentó acción de tutela contra la referida providencia, cuyo conocimiento correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia de 8 de febrero de 2023, amparó los derechos invocados y ordenó que se profiriera sentencia de remplazo “en la que resuelva el recurso de apelación, en lo que tiene que ver con los compensatorios por exceso de horas extras y cesantías, conforme a los parámetros y reconocimientos señalados en la sentencia que sirvió de título ejecutivo”.

Advirtió que, mediante sentencia de 14 de abril de 2023, la Sección Primera de esta Corporación confirmó la referida decisión. Aludió que, en cumplimiento de la orden impartida en sede de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió la providencia de 26 de mayo de 2023. Precisó que contra la referida sentencia presentó solicitud de adición o aclaración de la providencia, la cual fue negada mediante auto de 21 de julio de 2023. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia de remplazo proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y los principios de cosa juzgada y de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas.

Advirtió que la autoridad accionada no valoró en debida forma los documentos allegados al expediente ejecutivo, con los que se demostraban los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios, para demostrar la existencia de los días laborados no remunerados al demandante. Precisó que la autoridad judicial accionada desconoció las normas aplicables al caso, esto es, el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, y precedentes jurisprudenciales proferidas por el Consejo de Estado en relación a la jordana máxima legal de los empleados públicos y procedencia de los descansos compensatorios y horas extras.

Agregó que, la autoridad enjuiciada desconoció el principio de cosa juzgada porque de plano modificó el título ejecutivo a pesar de que el mismo se encuentra ejecutoriado desde el 10 de junio de 2014. Concluyó que la autoridad accionada desconoció la decisión emitida por el juez constitucional en sentencia de 8 de febrero de 2023. Trámite Mediante auto de 10 de agosto de 2023 se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E; a su vez se dispuso la vinculación al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y al Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Intervenciones 4.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección E, señaló que la acción de tutela se torna improcedente, toda vez que el accionante ejerció todos los mecanismos judiciales a su disposición. Indicó que la decisión del 26 de mayo de 2023, fue proferida en cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado dentro del proceso número 11001-03-15-000-2022-06512-01, por medio del cual se ordenó dejar sin efectos la sentencia de fecha 5 de agosto de 2022.

Advirtió que emitió sentencia de reemplazo en la que se resolvió conforme a la orden impartida por el juez constitucional, es decir lo relacionado con los compensatorios por exceso de horas extras. Finalmente, advirtió que el accionante desconoce que el asunto ya fue estudiado en sede de tutela por lo que el mecanismo constitucional no procede contra la sentencia que decidió otra tutela. 4.2.

Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Señaló que en el presente asunto se configura la falta de legitimación en la causa por activa, porque no es la entidad llamada a responder por la situación fáctica planteada, pues lo pretendido por el accionante es modificar una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial encargada de tal asunto.

Aludió que la falta de legitimación en la causa por pasiva impide que la acción de tutela prospere cuando el demandado no es el responsable de la vulneración de derechos fundamentales; en consecuencia, solicitó su desvinculación de la presente actuación. 4.3. La AUE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá señaló que la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, toda vez que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado al accionante con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada.

Advirtió que contrario a lo afirmado por el accionante, en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se realizó un análisis de los elementos probatorios, que conllevó a determinar que no había lugar a reliquidación alguna. Señaló que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para atacar la formula aritmética a través de la cual se calcularon los valores objeto de condena, por lo que, si bien el accionante no se encuentra conforme con el valor liquidado, dicha circunstancia no da cuenta que la decisión emitida por autoridad judicial haya incurrido en algún defecto, máxime cuando se dio cumplimiento a la orden proferida en sede de tutela. 4.4 Juzgado Cincuenta y Cuarto (54) Administrativo del circuito de Bogotá, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia de reemplazo de 26 de mayo de 2023, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y los principios de cosa juzgada y de inmutabilidad de las sentencias, del señor José Gonzalo Mesa López, en la medida que no se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el juez constitucional. 3.

Procedencia de la Acción de Tutela Contra Providencias Judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, cosa juzgada, y el principio de inmutabilidad de las sentencias; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, esto es, la sentencia de 26 de mayo de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico, el 8 de junio de 2023 y contra dicha providencia se presentó solicitud de adición o aclaración de la providencia, la cual fue resuelta mediante auto de 21 de julio de 2023, notificado en estado de 24 de julio de 2023; y la demanda de tutela se presentó el 3 de agosto de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Ahora bien, en atención a que el escrito de tutela se dirige a cuestionar la sentencia de reemplazo de 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en cumplimiento al fallo de tutela proferido en primera instancia el 8 de febrero de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y confirmado en providencia del 14 de abril de 2023, por la Sección Primera de esta Corporación; y dado que a juicio de la parte actora no se dio cumplimiento a las órdenes impartidas por el juez constitucional; de cara a la satisfacción del requisito de subsidiariedad; es menester estudiar si efectivamente existe otro mecanismo de defensa judicial al que el tutelante puede acudir para satisfacer sus intereses, o si, por el contrario, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para reclamar los derechos deprecados.

Así las cosas, en cuanto a la existencia de medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, se advierte que: 4.1.1. Consideraciones sobre el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela. La jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha establecido que con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-026 de 2012, señaló: “Es necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”.

Por su parte, en la sentencia C SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”.

En ese sentido, para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial se ha establecido que el “agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela” Por esa razón, es deber del juez constitucional en cada caso particular, verificar que previó a acudir al mecanismo constitucional se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios para alcanzar la validez de los derechos fundamentales. 4.1.2 Solución al caso concreto El señor José Gonzalo Mesa López, plantea la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, como de los principios de cosa juzgada y el de inmutabilidad de las sentencias, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia de reemplazo de 26 de mayo 2023, no dio cumplimiento al fallo de tutela proferido en primera instancia el 8 de febrero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y confirmado en providencia del 14 de abril de 2023, por la Sección Primera de esta Corporación. La Sala observa que lo alegado por el accionante, se dirige a cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la sentencia de reemplazo de 26 de mayo de 2023, pues a su juicio no se valoró en debida forma los elementos probatorios aportados al expediente ejecutivo y se desconocieron los presupuestos normativos y jurisprudenciales relativos a la jordana máxima legal de los empleados públicos y procedencia de los descansos compensatorios y horas extras, en síntesis el accionante considera que se desconoció la orden impartida por el juez constitucional.

En consecuencia, el accionante pretende que se dejen sin efecto la referida providencia y se ordene a la autoridad judicial accionada proferir nueva sentencia “conforme a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 (…)”. Revisado el material probatorio que reposa en el expediente, se advierte que: El señorJosé Gonzalo Mesa López promovió proceso ejecutivo bajo radicado No. 11001-33-42-054-2018-00179-01 contra el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

Mediante sentencia de 5 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, resolvió el recurso de apelación presentado por la entidad ejecutada resolviendo: i) revocar la decisión de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, ii) declarar probada la excepción de pago total de la obligación, iii) negar las pretensiones de la demanda ejecutiva, iv) no seguir adelante la ejecución por la suma establecida en el mandamiento de pago, y v) dar por terminado el proceso.

El señor José Gonzalo Mesa López, presentó acción de tutela contra la referida provincia, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que en sentencia del 8 de febrero de 2023, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se ordenó dejar sin efectos jurídicos la sentencia de 5 de agosto de 2022.

La anterior decisión fue confirmada mediante providencia del 14 de abril de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado. En cumplimiento a la orden impartida por el juez constitucional el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió la providencia de 26 de mayo de 2023. Bajo ese contexto, se advierte que mediante sentencia de 8 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, ordenó dejar sin efectos jurídicos la sentencia de 5 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso ejecutivo laboral instaurado por el señor José Gonzalo Mesa López contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. En consecuencia, se dispuso que se profiriera sentencia de reemplazo en la que “resuelva el recurso de apelación, en lo que tiene que ver con los compensatorios por exceso de horas extras y cesantías, conforme a los parámetros y reconocimientos señalados en la sentencia que sirvió de título ejecutivo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

(Negrilla del texto original). Ahora bien, en cumplimiento de la referida decisión el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió la sentencia de reemplazo de 26 de mayo de 2023, en la que, dispuso: “Primero: Dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia dictado el 8 de febrero de 2023, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas, dentro del proceso 11001-03-15-000-2022-05512-00, confirmada mediante sentencia de segunda instancia proferida el 14 de abril de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, Consejero ponente Hernando Sánchez, decisión por medio de la cual ordenó dejar sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación el 5 de agosto de 2022.

Segundo: Modificar el numeral primero (1º.) en la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2020, en el siguiente sentido: “Primero: Declarar probada la excepción de pago de la obligación y no seguir adelante la ejecución, por concepto de capital indexado derivado de las horas extras laboradas, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tampoco hay lugar a reconocer compensatorios por el exceso de horas extras laboradas.” Tercero: Modificar el numeral segundo (2º.) de la decisión de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera: “Segundo: Ordenar seguir adelante la ejecución a favor del señor José Gonzalo Mesa López en contra del Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por una suma de dinero equivalente a dos millones novecientos ochenta y dos mil ochocientos cuarenta y un pesos con veintinueve centavos ($ 2.982.841,29), por concepto de intereses moratorios”.

Cuarto: Confirmas los demás numerales de la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá”. Por su parte, el señor José Gonzalo Mesa López a través del presente mecanismo constitucional pretende dejar sin efectos la sentencia de 26 de mayo de 2023, pues a su juicio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no dio cumplimiento a la decisión proferida en primera y segunda instancia por el juez constitucional; en la medida que tiene -derecho al reconocimiento y pago de compensatorios por exceso de horas extras consagradas en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978- Precisó que la autoridad judicial enjuiciada desconoció las normas aplicables al caso, esto es, el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, y precedentes jurisprudenciales proferidas por el Consejo de Estado en relación a la jordana máxima legal de los empleados públicos y procedencia de los descansos compensatorios y horas extras.

Agregó que, la autoridad enjuiciada desconoció el principio de cosa juzgada porque de plano modificó el título ejecutivo a pesar de que el mismo se encuentra ejecutoriado desde el 10 de junio de 2014. A su vez, considera que la autoridad judicial accionada al “pretender descontar DESCANSOS REMUNERADOS INEXISTENTES cuando el ejecutante excedía en la mayoría de meses la jornada máxima legal de 190 horas legales”, desconocía la decisión proferida en sede de tutela.

Precisado lo anterior, es claro que el accionante pretende controvertir la sentencia de reemplazo de 26 de mayo de 2023, proferida en cumplimiento al fallo de tutela de 8 de febrero de 2023, específicamente en aspectos que fueron determinados para que el juez ordinario analizara al momento de emitir nueva decisión esto es, compensatorios por exceso de horas extras.

Sobre el particular, importante indicar que, a efectos de asegurar el goce efectivo del derecho tutelado en una sentencia, el ordenamiento jurídico reglamentó un instrumento procesal denominado incidente de desacato, entendido este como un mecanismo coercitivo para dar cumplimiento a las providencias. En relación al incidente de desacato, el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, preceptúa: “ARTICULO 52.

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Por su parte, de manera reiterada la jurisprudencia del ato tribunal Constitucional ha precisado que “la obligación de cumplir con las providencias judiciales constituye un imperativo del Estado Social y Democrático de Derecho, y en este sentido, es un elemento integrante del derecho al acceso a la administración de justicia, en tanto, no sólo implica la posibilidad de acudir en busca de una resolución al problema jurídico planteado, sino que también significa que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el juez y se restablezcan los derechos que fueron vulnerados”.

De igual manera, sobre dicho instrumento jurídico la Corte Constitucional ha señalado: “El incidente de desacato es un procedimiento especial que sirve como mecanismo judicial para inducir el cumplimiento de una sentencia de tutela cuando el responsable no lo ha hecho en los términos establecidos en ella. Este procedimiento debe ser adelantado en el marco de las garantías del debido proceso, toda vez que se trata de la potestad sancionatoria de las autoridades judiciales.

Asimismo, cuando la decisión que se adopte sea la de imponer la sanción de arresto y multa, ésta debe ser consultada ante el superior jerárquico con el fin de determinar su legalidad”. De conformidad con lo anterior, lo que pretende el señor Mesa López, mediante esta acción de tutela, corresponde con el objeto para el cual se instituyó el incidente de desacato, de manera que lo alegado por el accionante puede ser estudiado por el juez constitucional que dictó la sentencia de tutela de primera instancia, que se invoca como desconocida; disponiendo de las herramientas procesales y sustanciales para verificar el cumplimiento del fallo de tutela, sobre la base de los argumentos que aquí se plantean.

En tal sentido es claro que el accionante no agotó la totalidad de los mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión emitida por la autoridad judicial accionada, pues se advierte que corresponde al juez de tutela desplegar las actuaciones a que haya lugar a efectos de hacer cumplir el fallo de tutela, con el fin de que se materialice la protección de los derechos fundamentales amparados.

En el caso en cuestión, se observa que el requisito de subsidiariedad, como una de las exigencias generales, no fue superado frente a la interposición de este amparo constitucional, por cuanto en este punto se exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.

Frente al carácter residual de la acción de tutela, es pertinente mencionar que el artículo 86 Constitucional establece lo siguiente: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…)”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU-116 del 8 de noviembre de 2018 expuso que: “(…) Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas (…)”.

Señalado lo anterior, la Sala destaca que en el presente asunto no se encuentra acreditado que la parte actora haya puesto en conocimiento del juez constitucional que emitió las ordenes de amparo que se alegan desconocidas, el presunto incumplimiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, es decir, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es el incidente de desacato, cuya falta de trámite por parte del aquí accionante no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela.

Por otra parte, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable, que permita estudiar la solicitud de amparo de tutela si quiera de forma transitoria, pues los documentos y demás elementos probatorios obrantes en el expediente, de ninguna manera revelan la existencia de una situación de riesgo o peligro a la que pueda estar sometida el accionante; pues más allá de los cuestionamientos, efectuados a la providencia proferida por la autoridad judicial accionada, no se advierte un hecho de gravedad que requiera la intervención urgente del juez de tutela.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Por lo expuesto, para la Sala es claro que el amparo invocado por el señor José Gonzalo Mesa López, se torna improcedente, por cuanto, como se advirtio en lineas anteriores, el accionante cuenta con otros mecanismos procesales de defensa. lll. DECISIÓN Por las anteriores razones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Gonzalo Mesa López, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor José Gonzalo Mesa López, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)