Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 Demandante: NELSON FIDEL BARBOSA OSPINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela de fondo – confirma improcedencia por incumplir el requisito de la subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia del 14 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Primera de esta Corporación. En esta providencia se declaró improcedente la acción de tutela. Esto, porque no se encontró superado el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 10 de agosto de 2023, el señor Nelson Fidel Barbosa Ospina, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Como fundamento de su demanda explicó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción y de acceso a la función pública. 2.

Lo anterior, con ocasión de la expedición de la sentencia de 21 de julio de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E revocó la decisión de primera instancia emitida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá y, en su lugar, accedió a las pretensiones incoadas por Carlos Ernesto García Ruiz dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-020-2018- 00121-00/01, sin que se le hubiera notificado en debida forma sobre la admisión del recuro de apelación incoado contra la decisión inicial.

Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Para el accionante, la transgresión de sus garantías fundamentales se produjo como consecuencia de la omisión en la notificación del auto emitido por el referido tribunal el 14 de diciembre de 2022, providencia en la que se admitió el recurso de apelación presentado por el accionante en dicho proceso contra la decisión de primera instancia, circunstancia que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción en el marco de la segunda instancia del mencionado expediente.

Añade que, mediante constancia del 9 de marzo de 2023, se dio paso al despacho para que fuese emitida la sentencia de segunda instancia y que allí se indicó que no se presentaron pronunciamientos de las partes o del Ministerio Público. 1.2. Pretensiones 4. El accionante solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial.

En consecuencia, que se ordene dejar sin efectos la constancia secretarial del 9 de marzo de 2023 y todas las actuaciones procesales posteriores a ella, para que se proceda a comunicar en debida forma el mensaje electrónico del estado mediante el cual se notificó el auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 5. En el año 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó un concurso para la provisión del empleo de experto, código G3, grado 6, de la planta de personal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Mediante Resolución 20172110023295 del 5 de abril de 2017 se conformó la lista de elegibles, en la que el señor Barbosa Ospina ocupó el primer lugar, por lo que, en Resolución 590 del 13 de octubre de 2017, fue nombrado en el cargo mencionado, del cual tomó posesión el 1 de diciembre siguiente. 6.

El señor Carlos Ernesto García Cruz, quien ocupó el segundo lugar de la referida lista, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de nombramiento, la lista de elegibles y varias decisiones relativas a las reclamaciones que presentó dentro del proceso, que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito Bogotá, que en sentencia del 16 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 7.

La decisión fue apelada por el señor García Cruz, impugnación que fue admitida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Esa corporación por error omitió el envío del correo electrónico que informaba sobre la notificación por estado de la providencia a varios de los sujetos procesales vinculados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entre ellos el señor Nelson Fidel Barbosa Ospina, actor de la presente acción de tutela. 8.

El 9 de marzo de 2023, la Secretaría del mencionado tribunal dio paso al despacho del expediente contencioso administrativo en comento, indicando que las Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes y el Ministerio Público no habían efectuado manifestación alguna frente al recurso de apelación. Posteriormente, en sentencia del 21 de julio de 2023, fue adoptada la decisión de segunda instancia, en la que se revocó la sentencia adoptada por el a quo y, en su lugar, se declaró la nulidad de la lista de elegibles y del nombramiento efectuado en favor del aquí accionante. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 9. El accionante alegó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, pues la omisión en el envío de la comunicación electrónica prevista en el artículo 201 del CPACA respecto del auto del 14 de diciembre de 2022 le impidió oponerse al recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia. Esta omisión, en su criterio, comporta la configuración de un defecto procedimental absoluto, dado que la referida comunicación resultaba fundamental para el ejercicio de la única oportunidad con que contaba para pronunciarse sobre el particular. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 10. En auto del 11 de agosto de 2023, la magistrada ponente de la decisión de primer grado admitió la acción de tutela y dispuso la notificación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 11. Además, ordenó la vinculación como terceros con interés de Carlos Ernesto García Ruiz1, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Comisión Nacional del Servicio Civil2 y el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá. Finalmente, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente ordinario. 1.6.

Informes 12. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Comisión Nacional del Servicio Civil 13. El tercero con interés rindió informe en el que solicitó que se declarara la inexistencia de legitimación en la causa por pasiva y se procediera a su desvinculación del proceso.

Además, sostuvo que la solicitud de amparo pretende modificar decisiones judiciales no susceptibles de recursos, que fueron emitidas conforme a las reglas normativas aplicables y que no existía ningún perjuicio irremediable que justificara la utilización de la acción de tutela en el presente caso, por lo que afirmó que no se cumplía el presupuesto general de procedibilidad de la subsidiariedad. 1 Accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Entidades demandadas dentro del proceso ordinario.

Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Finalmente, se refirió a las actuaciones surtidas en el marco del proceso de selección en el que fueron emitidos los actos cuestionados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para indicar que la Comisión Nacional del Servicio Civil limita su competencia hasta el momento de elaborar la lista de elegibles, siendo responsabilidad de la Agencia Nacional de Hidrocarburos la conclusión del proceso de designación. 1.6.2.

Agencia Nacional de Hidrocarburos 15. La entidad solicitó ser desvinculada del proceso, por cuanto no vulneró en modo alguno los derechos fundamentales del accionante, en tanto que las actuaciones reprochadas en la tutela no fueron de su resorte, motivo por el cual adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente expediente. 1.6.3.

Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá 16. Indicó que las censuras planteadas por el accionante se refieren a actuaciones secretariales surtidas en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales no tuvo injerencia alguna. Por tanto, solicitó su desvinculación del proceso. 1.6.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 17.

La autoridad judicial accionada puso de presente que la sentencia del 21 de julio de 2023 no fue cuestionada por el demandante y que sus reproches se limitaban a la notificación del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 14 de diciembre de 2022 y a la constancia secretarial del 9 de marzo de 2023. Así mismo, indicó que el proceso se encontraba pendiente de pasar al despacho para resolver una solicitud de aclaración presentada por la ANH contra la decisión de segunda instancia y que el aquí accionan te no presentó solicitudes tendientes a invalidar las actuaciones adelantadas dentro del proceso ordinario, con lo cual omitió el agotamiento de los medios de defensa judicial con que contaba. 18.

Finalmente, solicitó la desvinculación de los magistrados integrantes de la Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en el proceso no se cuestiona ninguna de las decisiones emitidas por tales funcionarios. 1.7. Sentencia de tutela de primera instancia 19. En sentencia del 14 de septiembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por considerar que no se cumplió el presupuesto general de procedibilidad de la subsidiariedad.

Lo anterior dado que el accionante no demostró haber solicitado dentro del proceso ordinario Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la anulación de las actuaciones surtidas con posterioridad a la admisión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aspecto que se tuvo por acreditado a partir de lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, información que coincidió con la consignada en el expediente digital de SAMAI correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 20.

Por otra parte, se denegaron las solicitudes de desvinculación presentadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 1.8. Impugnación 21. El accionante presentó escrito de impugnación3 en el que, además de reiterar los hechos y afirmaciones señalados en la solicitud de amparo, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales.

Como fundamento de su alzada, indicó que en la demanda se acreditó el lleno de los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 22. Indicó que el asunto presentado en la acción de tutela presenta relevancia constitucional, pues se alega la vulneración de garantías constitucionales como consecuencia de la omisión en que incurrió la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 23.

Igualmente, adujo que no existe mecanismo de defensa judicial de naturaleza ordinaria o extraordinaria que le permitiese controvertir la decisión de segunda instancia, pues contra dicha sentencia no procede recurso alguno. Lo anterior, toda vez que las actuaciones que vulneraron sus derechos ocurrieron durante su trámite, en el cual se le privó de la oportunidad procesal para pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por la parte accionante en el proceso ordinario.

Sostuvo que, dado que solo tuvo conocimiento de la irregularidad que denuncia con ocasión de la notificación de la sentencia de segunda instancia, no puede exigírsele que haya puesto de presente dicha circunstancia durante el trámite previo a dicha decisión, dado que nunca supo de la interposición del recurso de apelación. 24. En criterio del accionante, conforme lo dispuesto en el artículo 134 del CGP, no era posible invocar las causales de nulidad contempladas en el artículo 133 ibídem, dado que la irregularidad fue advertida con posterioridad a la emisión de la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso.

De igual forma, adujo que no resultaba procedente ninguna de las causales contempladas en el artículo 250 del CPACA como sustento para la interposición de un recurso extraordinario de revisión contra la providencia cuestionada, pues el vicio alegado no se produjo al momento de la expedición de la sentencia, presupuesto exigido por el ordinal 5 de dicha disposición. 3 El escrito de impugnación fue presentado el 2 de octubre de 2023.

Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. Mediante auto del 6 de octubre de 2023, la magistrada ponente de la decisión de primera instancia concedió la impugnación presentada por el accionante.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 26. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 14 de septiembre de 2023 dictado por la Sección Primera de esta Corporación. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Legitimación en la causa 27. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 28.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el accionante se encuentra legitimado en la causa por activa. Esto porque le asiste un interés directo en las resultas del proceso, pues se encontraba vinculado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se habría omitido la notificación del auto que admitió el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y que posteriormente se concluiría con la sentencia del 21 de julio de 2023, en la cual, entre otras cosas, se declaró la nulidad de su acto de nombramiento. 29.

Por otra parte, esta Sala encuentra que en fallo de tutela de primera instancia no se resolvió sobre las solicitudes de desvinculación presentadas por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la que indica que las actuaciones reprochadas por el tutelante tuvieron lugar durante la segunda instancia del proceso, por lo que dicho despacho judicial no habría participado de manera alguna en aquellas; y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se aduce que deben desvincularse los despachos integrantes de la Sección Segunda, Subsección E, de dicha corporación, toda vez que las actuaciones cuestionadas son de naturaleza secretarial. 30.

Al respecto, la Sala encuentra que la vinculación del Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá se efectuó en calidad de tercero con interés, dado que fue la autoridad judicial encargada de resolver las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia, por lo que le asiste un interés legítimo en el resultado del presente proceso constitucional.

Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E es la autoridad judicial que se encargó de tramitar y decidir la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en cuestión, por lo que no resulta viable excluir a los magistrados que integran dicha Sala del presente proceso, pues, en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, las decisiones a adoptar tendrían impacto directo en la ejecutoriedad de la decisión adoptada por dicha Subsección, independientemente de la naturaleza secretarial o sustantiva de las actuaciones que pudieran conllevar a tal resultado.

Así las cosas, es dicho Tribunal la autoridad jurisdiccional legitimada en la causa por pasiva. 32. Por lo indicado, se negará la desvinculación solicitada por los referidos organismos judiciales. 3. Problemas jurídicos 33. Le corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por la Sección primera de esta Corporación, el 14 de septiembre de 2023. 34.

Para ello, deberá analizar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad. De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: 35. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E vulneró los derechos fundamentales a al debido proceso, defensa y acceso a la función pública? Esto, por incurrir en el defecto procedimental absoluto al omitir la notificación del auto del 14 de diciembre de 2022, mediante el cual se admitió el recurso de apelación que condujo a la sentencia de segunda instancia en la que se anuló la lista de elegibles y el acto de nombramiento efectuado en favor del accionante. 36.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela (ii) sus requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad y su cumplimiento en el caso concreto; (iii) de encontrarse superadas tales exigencias, se procederá al análisis de los argumentos presentados por el accionante. 4.

Generalidades de la acción de tutela 37. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o excepcionalmente, de particulares.

Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. 39.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. 40.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 5.1. Subsidiariedad 41.

La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela se encuentra consagrada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política4 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19915. De acuerdo con esta, la solicitud de amparo solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable6. 5.2.

El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 42. La Sala encuentra que el accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E vulneró sus derechos fundamentales al no haber sido notificado en debida forma de la admisión del 4 Artículo 86. Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 6 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de apelación presentado por la parte accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-020-2018-00121-00/01, previo a la expedición de la sentencia proferida el 21 de julio de 2023, en la que se revocó la decisión de primera instancia emitida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, que había negado las pretensiones incoadas por Carlos Ernesto García Ruiz dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y, en su lugar, accedió a tales solicitudes. 43.

Al efecto, esta Sección advierte que el señor Nelson Fidel Barbosa Ospina manifiesta en su impugnación que no resultaba procedente la interposición de una solicitud de nulidad contra la decisión de segunda instancia, de conformidad con lo indicado en la sentencia emitida el 13 de febrero de 2013 por la Sección Tercera de esta Corporación dentro del expediente 25000-23-26-000-1999-00002-04. 44.

Sobre el particular, debe indicarse que el recurrente no hace referencia a ningún aparte de la providencia mencionada en concreto, así como que en dicho pronunciamiento se analizó la oportunidad para la interposición de nulidades contra una sentencia de segunda instancia en sede contencioso administrativa, en vigencia del extinto Código de Procedimiento Civil.

No obstante, debe advertirse que el artículo 134 del Código General del Proceso establece que «[l]as nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella». 45. Así las cosas, dado que el accionante manifiesta no haber conocido de la irregularidad procesal que denuncia sino hasta el momento de notificarse la sentencia, es claro que podía acudir a una solicitud de nulidad fundamentada en las causales previstas en el artículo 133 del mismo Código, en particular la prevista en el ordinal 6 de dicha disposición7. 46.

En similar sentido, se disiente de lo indicado por el recurrente respecto de la improcedencia de presentar un recurso extraordinario de revisión contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, afirmación que sustenta en que la irregularidad que denuncia no surgió en la sentencia de segunda instancia, sino durante el trámite de dicha etapa procesal, lo que, según su dicho, impide que se configure la causal contemplada en el artículo 250, ordinal 5, del CPACA (nulidad originada en la sentencia). 47.

Frente a dicho aspecto, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el accionante, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado de manera reiterada que, si bien, por regla general, la causal de revisión mencionada procede cuando se presentan vicios que surgen directamente en la sentencia que pone fin al proceso, también se configura cuando las irregularidades denunciadas, aún habiéndose producido antes del fallo, no pudieron ser advertidas sino hasta el 7 «ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado». Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento en que este fue expedido.

En efecto, sobre el particular, se ha indicado que para que se configure la causal de revisión en comento: … es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia8. 48. Dado que el accionante aduce que entre la admisión del recurso de apelación y la emisión de la sentencia de segunda instancia no existió ninguna gestión o actuación que le permitiera tener noticia de la irregularidad que, en su criterio, debe conducir a la anulación de esta última providencia, la Sala encuentra que el escenario planteado coincide plenamente con el esbozado por la jurisprudencia de esta corporación en relación con la configuración de la causal prevista en el ordinal 5 del artículo 250 del CPACA. 49.

Así las cosas, el demandante cuenta con un instrumento procesal distinto a la acción de tutela para poner de presente la irregularidad a la que atribuye la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y, en particular, de la garantía de defensa y contradicción respecto del recurso de apelación presentado respecto de la sentencia de primera instancia emitida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-020-2018-00121-00/01. 50.

En este orden de ideas, para la Sala la presente acción no es procedente porque existe otro mecanismo contemplado por el legislador para la defensa de los derechos e intereses del accionante que se discutían en sede contencioso administrativa, el cual no ha sido ejercitado por él. Al respecto debe advertirse que el artículo 251 del CPACA prevé la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de revisión dentro del año siguientes a la ejecutoria de la sentencia cuestionada, por lo que el accionante incluso aún puede acudir a dicho mecanismo. 51.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que tal como lo señaló el juez de primera instancia, la petición de amparo deviene improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, posición que encuentra sustento jurídico en la Constitución de 1991 de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela.

Todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de las garantías constitucionales y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial Decimonovena de Decisión. Sentencia del 16 de marzo de 2022.

Rad. 11001-03-15-000-2021-00921-00. M.P: William Hernández Gómez. En similar sentido: Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 12 de julio de 2023. Rad. 110010-3-15-000-2023-00759-00. M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Es importante resaltar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, «pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios»9. 53. Por otro lado, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que el accionante se limita a manifestar, tanto en la demanda como en la impugnación contra el fallo de primera instancia, que la decisión de anular su nombramiento le ha ocasionado un perjuicio de tal naturaleza, afirmación que no permite a esta Sala advertir la existencia de una situación de urgencia que habilite al juez constitucional a intervenir en un asunto que el legislador encomendó a los jueces de lo contencioso administrativo en sede del recurso extraordinario de revisión. 54.

Por tanto, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela como garante de los derechos fundamentales, dado que no se advierte ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional. 55.

Así las cosas, la Sala concuerda con el juez de tutela de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pero por los motivos expresados en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, II.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Primera de esta Corporación que declaró improcedente el presente mecanismo por no superar el requisito de la subsidiaridad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-132 del 2018. Demandante: Nelson Fidel Barbosa Ospina Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación: 11001-03-15-000-2023-04283-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/