CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024) El despacho procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

I.

ANTECEDENTES 1. El 11 de junio de 2019, el señor José Ricardo Rojas Niño, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. SUB 177511 del 28 de agosto de 2017 y la nulidad total de las Resoluciones No. SUB 307058 del 26 de noviembre de 2018 y DPE 161 del 28 de febrero de 2019, mediante las cuales se reconoció la pensión de vejez al demandante, sin incluir todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio, en su condición de servidor público del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidará la aludida pensión con inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de jubilado. 2. El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que: (i) el señor José Ricardo Rojas Niño se vinculó al INPEC cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que era claro que su pensión debía ser liquidada teniendo como IBL el fijado en el artículo 21 de dicha normatividad, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y no como se solicitaba en la demanda, con lo devengado en el último año de servicios, y (ii) si bien, Colpensiones le dio el carácter de beneficiario de un régimen especial en materia pensional, es decir, el contenido en la Ley 32 de 1986, éste solo debe respetarse para efectos de la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto; mientras que, en relación con el cálculo del IBL, se debe aplicar a todos los regímenes pensionales sin consideración a ninguna circunstancia en particular. 3.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. 4. Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas en segunda instancia. Esta decisión fue notificada por medios electrónicos el 1° de octubre de 2021. 4.

El 11 de octubre de 2021, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que no se aplicaron las reglas jurisprudenciales contenidas en varias decisiones emitidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, y, además, por no compartir los argumentos esgrimidos en la sentencia del 29 de septiembre de 2021.

Se destacan algunos argumentos del recurso: “En la Liquidación se aplicó un IBL erróneamente tomando el sueldo básico y el sobresueldo, dejando de aplicar el concepto salarial de: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar del 7%, los cuales en su conjunto conforman los Factores Reales a tener en cuenta según lo normado por la Ley 6 de 1945, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978 Art. 45, para liquidar y determinar el promedio base de liquidación de la respectiva mesada Pensional de los Trabajadores con Régimen Especial como lo son los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, debe tomarse todos estos factores basados en el promedio de los salarios percibidos durante el último año de labores dentro del régimen de prima media”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el recurrente solicitó, a título de pretensiones, lo siguiente: “PRETENSIONES PRIMERA: Respetuosamente solicito se conceda el presente recurso extraordinario, dado que se está desconociendo el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado; así mismo se configura un defecto sustancial en la indebida aplicación de la ley 33 de 1985, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005, la ley 100 de 1993; y una violación directa de la Constitución al dejar de lado el análisis y aplicación de una norma de superior jerarquía aplicable al presente caso, como lo es el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5.

SEGUNDA: A los Honorables Consejeros de Estado, solicito respetuosamente atender favorablemente los argumentos del presente recurso extraordinario y proceder a revocar o dejar sin efectos las sentencias recurridas en primera y segunda instancia y, en su lugar, proferir una sentencia de reemplazo que acceda total o parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo una sentencia de unificación de la forma como se debe reliquidar la pensión de jubilación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC ante la proliferación e indebida interpretación y aplicación normativa.

TERCERA: Solicito respetuosamente a los Honorables Consejeros de Estado, atendiendo la importancia jurídica, trascendencia económica, social y por necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance, resolver las divergencias en la interpretación y aplicación de las normas en el caso objeto de estudio, dado que es de público conocimiento que a nivel nacional la jurisdicción de lo contencioso administrativo tanto juzgados, como tribunales, no tienen un criterio unificado en relación con las pensiones de los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC bajo la óptica de la norma superior aplicable directamente al caso como lo es el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que es la norma posterior y de superior jerarquía que se tiene en el caso objeto de estudio y por tanto de mayor peso de conformidad con el artículo 9 de la Ley 153 de 1887.

Por tanto, sea esta la oportunidad y dada la situación que ya toca o raya en la inseguridad jurídica a nivel nacional en relación con el tema objeto de estudio, es necesario que el Honorable Consejo de Estado se pronuncie definitivamente sobre el asunto”. II. CONSIDERACIONES 2.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Este recurso extraordinario fue previsto por el legislador como un instrumento judicial para dar prevalencia a las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, ello, por cuanto la única causal de procedencia de este es cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación de esta Corporación, tal como lo establece el artículo 258 del CPACA.

Este mecanismo dispuso que las sentencias judiciales proferidas por los tribunales administrativos, dictadas en única y segunda instancia, sean objeto de revisión por el Consejo de Estado a efectos de analizar si se apartaron de una sentencia con carácter vinculante como lo son las de unificación jurisprudencial, conforme a los artículos 270 y 271 del CPACA.

Por último, para tramitar este mecanismo conforme al artículo 262 del CPACA, se requiere i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA. 2.3.

Procedencia del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia en el caso concreto El 11 de octubre de 2021, el señor José Ricardo Rojas Niño, mediante apoderado, interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, notificada por medios electrónicos el 1° de octubre de 2021; por consiguiente, el medio impugnatorio se presentó en la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA.

El recurrente invocó las siguientes sentencias, las cuales denominó de “unificación”: Sentencia del 12 de mayo de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 50001-23-31-000-2008-00239-01 (0889-2013), respecto de la no aplicación de la Ley 100 de 1993 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

Sentencia del 12 de junio de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso radicado 05001-23-31-000-2012-00100-01 (3287-2013), en cuanto se hizo referencia al parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, sobre las exigencias para acceder al derecho pensional establecido en el régimen especial.

Sentencia del 22 de abril de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso radicado 05001-23-31-000-2011-00740-01(0232-2014), en cuanto señaló que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 excluía del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Corte Constitucional, sentencia C-651 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa, mediante la cual se analizó la exequibilidad del artículo 8º del Decreto 2090 de 2003, respecto de los motivos de la expedición del acto legislativo 01 de 2005, relacionado con el régimen pensional del INPEC.

Sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00 (acción de tutela), en la que se pretendió diferenciar el régimen especial aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria a los que se le aplicaría el Decreto 2090 de 2003, en razón del alto riesgo en su labor, con los miembros que habían ingresado con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, indicando que a estas últimas personas, por razón de los riesgos de su labor, se le aplicaría el régimen vigente hasta entonces, es decir, la Ley 32 de 1986.

Sentencia del 1° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2013-01193-00 (acción de tutela), en cuanto se pronunció respecto del sobresueldo como factor de salario para los servidores públicos del INPEC. De igual forma, el recurrente invocó las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (reajuste y liquidación pensional con todos los factores que constituyen salario), con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009) y del 1° de agosto de 2013 (liquidación salarial e inclusión de factores para los servidores públicos del DAS - prima de riesgo como factor salarial para efectos de establecer el IBL de la prestación pensional), con radicación 44001-23-31-000-2008-0015-001 (0070-2011).

Ahora bien, revisada la providencia del 29 de septiembre de 2021 se observa que el Tribunal, determinó que no era procedente la reliquidación de la pensión del demandante en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios como servidor público del INPEC, teniendo en cuenta que los factores salariales cuya inclusión pretendía el demandante no estaban enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Además, concluyó que la pensión fue reconocida con la inclusión de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes, según la constancia que fue allegada al expediente. El despacho considera que, si bien el recurrente invocó sentencias que denominó como de “unificación”, debe constatarse que materialmente hayan cumplido tal propósito y, en caso afirmativo, es necesario definir el alcance de la regla o criterio sobre el cual se ejerció dicha labor unificadora.

Se advierte que las decisiones del 4 de agosto de 2010 y 1° de agosto de 2013 han sido consideradas como sentencias de unificación, por ser proferidas por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, respectivamente. La primera, identificada con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), se circunscribió a dilucidar si el actor, pensionado por Cajanal, tenía derecho al reajuste con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios».

La segunda, bajo el radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), se centró en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto para los funcionarios del DAS.

En ese último caso la Sección confirmó parcialmente la sentencia del tribunal y dispuso unificar criterio en torno a la naturaleza de la prima de riesgo para concluir que esta sí gozaba de carácter salarial, por lo que debía ser tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los servidores del extinto DAS.

A lo anterior se agrega que en el presente asunto, el demandante se limitó a transcribir un aparte de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sin desarrollar argumento alguno que permitiera identificar cuál fue la regla de unificación que debió ser aplicada a su caso. Además, es de advertir que en esa decisión se estudió el caso de un ex funcionario de la Aeronáutica Civil, mientras que el recurrente laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el cual cuenta con un régimen especial.

En esa medida, no le es aplicable a su caso particular la sentencia invocada. De igual forma, es importante señalar que la postura planteada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009), fue rectificada por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se dispuso fijar como regla que el “Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”, y frente a los factores salariales que se deben incluir, se dispuso que corresponden “únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En dicha decisión también se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas aquellas situaciones pendientes de solución por vía administrativa y judicial. Cabe anotar que esta sentencia no fue tenida en cuenta por la parte recurrente para fundamentar su impugnación. Respecto de las sentencias del 12 de mayo de 2014 (Exp. 0889-2013), 12 de junio de 2013 (Exp. 3287-2013) y 22 de abril de 2015 (Exp. 0232-2014), el despacho advierte que no son sentencias de unificación, sino que corresponden a fallos proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco de recursos de apelación. En cuanto a la sentencia del 1° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001- 03- 15-000-2013-01193-00 (AC) y a la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001-03-15-000- 2017-01476-00 (AC), es de resaltar que fueron emitidas en el marco de acciones de tutela contra decisiones judiciales que tampoco tendrían la connotación de unificación. Por último, en relación con la sentencia C-651 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, no resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 258 del CPACA, a cuyo tenor, solo “habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”.

De acuerdo con lo anterior, solo las dos primeras providencias enunciadas por el recurrente (sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1° de agosto de 2013) tendrían la virtualidad de soportar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor José Ricardo Rojas Niño y, por consiguiente, el despacho centrará el análisis de la procedencia del mecanismo respecto de estas.

Para el efecto, la recurrente adujo lo siguiente para sustentar el recurso: “Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003, gozan de un régimen especial para el reconocimiento y liquidación de su mesada pensional derivado de la Ley 32 de 1986 (Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia), la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5, esto es, no le es aplicable la Ley 100 de 1993 y tampoco el régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003”.

Se estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por las siguientes razones: Los argumentos consisten en que el Tribunal Administrativo de Santander realizó una argumentación equivocada, al considerar que erró en la aplicación del régimen pensional al que tienen derecho los empleados del Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC, en tanto que les aplicó el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta que son beneficiarios de un régimen especial que les permite pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicios.

Sin embargo, del análisis de las dos sentencias de unificación del Consejo de Estado, el despacho considera que no existe unidad de materia entre la situación particular del señor José Ricardo Rojas Niño y lo allí resuelto, toda vez que las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 1° de agosto de 2013 unificaron lo relacionado con los factores salariales que deben liquidarse en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les aplicaría la Ley 33 de 1985 (en el primer caso) y la inclusión de la prima de riesgo como factor computable para pensión en el caso de los servidores del DAS (en el segundo); mientras que en el presente asunto se discute el régimen pensional aplicable a los miembros del INPEC.

Así las cosas, se advierte que las razones de la decisión de las sentencias de unificación no guardan relación con los argumentos expuestos por el recurrente, ya que dichas providencias no fijaron reglas o subreglas que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia. Por lo tanto, como las sentencias de unificación invocadas no son aplicables al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA.

Además, se observa que lo pretendido es reabrir el debate jurídico en este momento procesal, en tanto no se comparte la decisión del juez natural de negar la reliquidación de su pensión; es decir, configurar una nueva instancia para efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables en sus pretensiones. Por último, no se impondrán costas a la parte recurrente, toda vez que, de conformidad con el artículo 361 del Código General del Proceso, estas incluyen la totalidad de las expensas y gastos incurridos durante el trámite de la controversia, así como las agencias en derecho; sin embargo, en el presente asunto no se causaron ni se demostraron, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR de plano el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por el señor José Ricardo Rojas Niño en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión y efectuadas las anotaciones de rigor, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.