CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002325000201101335 01 No. Interno: 5045 – 2015 Demandante: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM y otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Liquidación de cuotas partes pensionales Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015) por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el Departamento de Boyacá en contra de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El Departamento de Boyacá, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitó la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución 1322 del 14 de septiembre de 1990, emitida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Oswaldo Hernández, en relación con el monto de la cuota parte establecida para la Caja de Previsión Social de Boyacá, por haber tomado para su liquidación menores tiempos de servicio.
De la misma forma, pretende la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución 1176 del 18 de junio de 1991, emitida por CAPRECOM, por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Oswaldo Hernández, en lo relacionado con el monto de la cuota parte establecida para la Caja de Previsión Social de Boyacá, a partir del 1 de enero de 1991, por haber tomado para su liquidación menores tiempos de servicio y un régimen especial que incluye factores salariales aplicables solo a los empleados de TELECOM.
También pretende, la nulidad del artículo segundo de la Resolución 1176 del 18 de junio de 1991 emitida por CAPRECOM, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Oswaldo Hernández, respecto del valor de la cuota parte asignada a la Caja de Previsión Social de Boyacá, por concepto del reajuste pensional previsto en la Ley 71 de 1988.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó modificar el artículo primero de las Resoluciones 1322 del 14 de septiembre de 1990 y 1176 del 18 de junio de 1991 proferidas por CAPRECOM, estableciendo que el porcentaje correcto de la cuota parte pensional correspondiente al Departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, Fondo Pensional Territorial de Boyacá, respecto a la pensión del señor Oswaldo Hernández es el equivalente al 43.590% de la pensión, efectiva a partir del 27 de septiembre de 1997, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio laborado y los factores salariales ordinarios establecidos en la Ley 33 de 1985.
Por otra parte, pretende modificar el artículo segundo de la Resolución 1176 del 18 de junio de 1991, a efectos de establecer que la cuota parte pensional correspondiente al Departamento de Boyacá, no es susceptible de reajuste pensional establecido en la Ley 71 de 1988. Con fundamento en lo anterior, solicita se expida acto administrativo en donde se modifique el porcentaje y valor de la cuota parte pensional establecidas en las Resoluciones 1322 del 14 de septiembre de 1990 y 1176 del 18 de junio de 1991, como obligación de la Caja de Previsión Social de Boyacá, incluyendo los ajustes pensionales a partir del 4 de junio de 2000.
De la misma forma, pretende que se condene a CAPRECOM al reintegro de las sumas correspondientes a la diferencia entre las cuotas partes pensionales que legalmente se deben y las efectivamente pagadas por el Fondo de Pensiones Territorial de Boyacá, respecto de la pensión de jubilación cancelada al señor Oswaldo Hernández a partir del 1 de enero de 1991 y hasta la fecha que la entidad demandada ajuste legalmente dicha cuota en atención a la sentencia definitiva.
Solicitó también, que se ajuste las sumas de dinero correspondientes a las diferencias de valor entre las cuotas partes pensionales que legalmente se deben y las efectivamente pagadas que se ordenen reintegrar, conforme con el IPC, desde el 1 de enero de 1991 y hasta cuando se reintegren en su totalidad de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., y el pago de los intereses moratorios sobre dichas sumas a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 9 – 33) en síntesis, son los siguientes: A través de la Resolución 1322 del 14 de septiembre de 1990, la Caja de Previsión Social de las Comunicaciones – CAPRECOM, reconoció la pensión de jubilación al señor Oswaldo Hernández, efectiva a partir del retiro del servicio, por los servicios prestados a la Empresa Nacional de Teléfonos, TELECOM y a la Empresa de Teléfonos de Boyacá, en cuantía equivalente a $149.863,11.
En el acto administrativo de reconocimiento, se le asignó a la Caja de Previsión Social de Boyacá (hoy liquidada), una cuota parte pensional por valor de $67.937,94 m/cte., en proporción a los 4080 días laborados y cotizados por la Empresa de Teléfonos de Boyacá. Caprecom consultó el proyecto de resolución de la pensión, siendo aceptada por la Caja de Previsión Social de Boyacá, en donde dicho proyecto solo incluía el sueldo como factor salarial para calcular la cuantía de la cuota parte asignada a la caja de previsión. Señaló que Caprecom al momento de liquidar la pensión tuvo en cuenta 9.000 días laborados, y no la totalidad de 9.360 días con Telecom y la Empresa de Teléfonos de Boyacá, por lo cual la cuota correspondiente al Departamento de Boyacá debe ser inferior en proporción a los mayores días de labor con Telecom y que no fueron tenidos en cuenta.
Refirió que Caprecom otorgó la pensión de jubilación, con fundamento en el Decreto 2661 de 1990, el cual preveía un régimen especial de pensión para el sector nacional de las comunicaciones de 25 años de servicio sin importar la edad, y sin tener presente que el tiempo servido a la Empresa de Teléfonos de Boyacá, solo se podía computar como tiempo de servicio corriente para una pensión ordinaria regulada por la Ley 33 de 1985, por lo cual el Fondo Pensional Territorial de Boyacá, solo está obligado a cofinanciar la pensión a partir del 4 de junio de 2000, fecha a partir de la cual el señor Oswaldo Hernández, cumplió el estatus pensional ordinario, establecido en dicha ley en 20 años de servicios y 55 años de edad.
Caprecom a través de la Resolución 1176 del 18 de junio de 1991, reliquidó la pensión de jubilación del seño Oswaldo Hernández, incluyendo nuevos factores salariales de manera unilateral, teniendo en cuenta el mismo tiempo de servicio, sin consultar el correspondiente proyecto de resolución de reliquidación, sin previo consentimiento ni comunicar para la correspondiente validación a la Caja de Previsión Social de Boyacá, y en la cual se incrementó la cuota parte en la suma de $156.705,95 m/cte., efectiva a partir del 1 de enero de 1991.
El mencionado acto de reliquidación, incluyó como factores salariales: sueldo, prima de retiro, saturación, semestral, anual y navidad, prima de vacaciones e incremento en sueldo de vacaciones, factores salarios previstos en normas especiales (hoy convencionales), aplicables solo a los empleados de Telecom, con los cuales el Departamento de Boyacá, no está obligado a concurrir en el pago de la pensión del señor Oswaldo Hernández.
Por lo anterior, afirmó que el Departamento de Boyacá, para el financiamiento de la pensión debe concurrir exclusivamente con lo correspondiente al sueldo, previsto en la Ley 33 de 1985. Señaló que “[l]a cuota parte con la que legalmente y de conformidad con lo descrito en los anteriores hecho debe concurrir el Fondo Pensional Territorial de Boyacá, para el financiamiento de la pensión reconocida por CAPRECOM al señor OSWALDO HERNANDEZ, de conformidad con la liquidación elaborada por la Subdirección Técnica de este fondo (incluyendo tiempo de servicios reales, factores legales y régimen de pensión general) se establece en porcentaje del 43.590% del valor de la pensión, equivalente a la suma de $385.971.27 m/cte., efectiva a partir del 4 de junio de 2000.” Refirió que las entidades llamadas a responder o concurrir en el financiamiento de la pensión reconocida al señor Oswaldo Hernández, respecto de los factores previstos en las normas especiales, aplicable a los empleados oficiales de Telecom, son: el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC, y los patrimonios autónomos creados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 29 de la Constitución Política; 29 de la Ley 6 de 1945; 21 de la Ley 72 de 1947; 2, 3 y 4 del Decreto 2921 de 1948; 5, 6 y 10 del Decreto 2661 de 1960; parágrafos 2 y 3 del artículo 27 de la Ley 3135 de 1968; 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2 y 3 e la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985;
Ley 4ª de 1976; Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC A través de apoderado judicial el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, antes Ministerio de Comunicaciones, mediante escrito visible a folios 162 a 169 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas, en cuanto no conoce al pensionado Oswaldo Hernández, cuya cuota parte pensional se discute.
Señaló que nunca fue el empleador del mencionado, por lo que no se le puede incluir como tercero interesado en la reclamación relacionado con el monto de la cuota parte pensional derivada de una presunta relación laboral con Telecom. Reiteró que no se establece ningún vínculo de solidaridad entre el ministerio y la extinta Telecom, ni mucho menos con los patrimonios autónomos.
Manifestó que el Gobierno Nacional únicamente le otorgó al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la calidad de fideicomitente del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación – PAR TELECOM, por lo que es improcedente la solicitud del demandante de imponer obligaciones de manera solidaria con Telecom.
De la misma forma sostuvo que no puede responder por las actuaciones de Caprecom, por ser entidades diferentes e independientes, en donde los actos administrativos fueron expedidos por Caprecom, y es a ella, quien debe responder, por ser la entidad administradora del régimen de prima media de las entidades del sector de comunicaciones y la que finalmente señala al Patrimonio Autónomo de Remanentes, el monto de la cuota parte pensional que corresponde pagar en este caso.
Propuso como excepción, la falta de legitimación en la causa al no existir relación sustancial alguna entre el Ministerio y la parte demandante, ni como empleador del pensionado, ni como responsable del pago de pensiones de Telecom, ni con Caprecom, entidad que expidió los actos administrativos que reconocen y liquidan la prestación. También propuso la excepción de falta de elemento que demuestren la solidaridad del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en cuanto a las declaraciones e indemnizaciones solicitadas. 2.2.
Por parte del Patrimonio Autónomo de Pensiones Telecom Mediante escrito visible a folios 170 a 181 del expediente, el Patrimonio Autónomo de Pensiones Telecom, a través de La Previsora S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, al sostener que el objeto consiste en manejar y administrar los recursos del pasivo pensional a cargo e Telecom (hoy liquidado), sin que sea obligación a cargo de éste la de estudiar, aprobar y negar prestaciones a cargo del patrimonio autónomo, en cuanto la finalidad es administrar el portafolio de inversiones y realizar los traslados de recursos cuando se requieran por parte de Caprecom, de conformidad con las instrucciones que le imparte el consorcio y que debe estar autorizada y aprobada por el PAR.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo del Consorcio Fidupensiones como vocero y representante del PAP y la falta de legitimación por pasiva, en cuanto no tiene a cargo el reconocimiento de pensiones, por no ser una entidad facultada para ello, motivo por el cual solicita la desvinculación, en cuanto la fiduciaria La Previsora S.A., no es ni fue la subrogatoria de las obligaciones de la extinta Telecom, ni dentro de su objeto social está el de atender este tipo de prestaciones.
La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 4 de agosto de 2015 (ff. 276 – 304), declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones y de la Fiduciaria La Previsora S.A.; y, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1322 del 14 de septiembre de 1990 y 1176 del 18 de junio de 1991, artículos 1, única y exclusivamente en cuanto determinó el porcentaje y valor de las cuotas partes que debía cubrir el Departamento de Boyacá - Secretaría de Hacienda – Fondo Pensional Territorial de Boyacá respecto a la pensión reconocida en favor del señor Oswaldo Hernández.
Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a Caprecom a emitir un acto administrativo que determine las cuotas partes en las que deberán concurrir las cajas de previsión a cargo de la mesada pensional del señor Hernández, así: El Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Pensional Territorial de Boyacá se le asignó la contribución como cuota parte del 43.589% de la base de los factores salariales de sueldo, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y dominicales y festivos, incluidos en los actos administrativos acusado.
La cuota parte que le corresponde cubrir a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, es por la diferencia de los referidos factores (56.410%, más el 100%) de los demás que devengó el beneficiario de la prestación en el último año de servicios en Telecom, efectiva a partir del 1 de enero de 1991, con efectos fiscales para la entidad demandante, a partir del 21 de octubre de 2008, en virtud de la prescripción trienal.
Consideró que la única entidad encargada de reconocer las cuotas partes pensionales y las pensiones de los extrabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, es la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, motivo por el cual encontró probada la excepción de falta de legitimación propuestas por el Ministerio de la Tecnología de la Información y de la Comunicaciones y la Fiduciaria La Previsora S.A. Como problema jurídico estableció que el objeto de la controversia radica en determinar si el Fondo Pensional Territorial de Boyacá, está obligado a pagar la cuota parte de los factores salariales que le fueron reconocidos a la demandante en la reliquidación de la pensión del señor Oswaldo Hernández, por percibirlos en el último año de servicio, pues para la fecha del retiro (1 de enero de 1991), contaba con más de 20 años de servicio a Telecom, a pesar que no disfrutó de los mismos en el tiempo que estuvo vinculada con la Empresa de Teléfonos de Boyacá. Se refirió a la normatividad relativa a las cuotas partes pensionales y al derecho que les asiste a las cajas de previsión obligadas al pago pensional de repetir contra las demás entidades, a prorrata del tiempo que el trabajador hubiese laborado o aportado.
Señaló que “el origen de la cuotas partes pensionales precede al sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y que ha considerado como el soporte financiero de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades, y se configura por el derecho del trabajador a exigir el reconocimiento y pago completo de sus mesadas pensionales a la última entidad o caja de previsión a la que se vinculó (o excepcionalmente a la que se vinculó por más tiempo), la obligación correlativa de esa entidad de reconocer y pagar directa e íntegramente las mesadas pensionales, el derecho de la entidad o caja que reconoció la prestación, a repetir contra las demás entidades obligadas a la concurrencia en el pago, una vez efectuado el desembolso correspondiente, y la obligación correlativa de las entidades concurrentes, de proceder al pago completo y oportuno de sus cuotas partes pensionales en la proporción que les ha sido asignada.” Señaló que el reconocimiento y pago de las mesadas le corresponde a la última entidad o caja a la que se encontraba vinculado el trabajador cuando ocurre el retiro, quien a su vez tiene la facultad de recobrar a prorrata a las demás entidades obligadas.
Conforme con lo anterior, encontró probado que el señor Oswaldo Hernández laboró al servicio del estado por más de 26 años (9360 días), cotizó tiempo de servicio así: 11 años y 4 meses (4080 días) a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, y 14 años y 8 meses (5280) a Telecom, y se retiró del servicio el 1 de enero de 1991.
A través de los actos administrativos demandados, se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación, con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicio (sueldo, prima de retiro, prima de saturación, prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones), en el que se tuvo en cuenta para liquidar la cuota parte, el nuevo tiempo de 25 años (9000 días).
Encontró que le asiste razón al Departamento de Boyacá, en cuanto le corresponde a la entidad de previsión social asumir la totalidad de la obligación pensional, por lo que tendrá derecho a recobrar contra aquellas a las que estuvo afiliado el empleado, o a las que hicieron los respectivos aportes para cubrir el riesgo, a prorrata del tiempo servido y el salario o remuneración devengado en cada una de ellas.
Las Cajas de Previsión Social están a obligadas a contribuir al pago de la mesada pensional, como garantía del derecho a la seguridad social del beneficiario, tal contribución, parte del aporte que se hizo a cada una, de donde se desprende que se liquida a prorrata del total del tiempo de contribución y el salario o remuneración devengado en cada una de aquellas, conforme a la Ley 6ª de 1945.
Concluyó que le asiste razón al Departamento de Boyacá en cuanto a que su obligación de concurrencia solo es respecto de los factores de sueldo, prima de navidad y prima de clima, según los valores incluidos en los actos acusado, por ser los mismos que devengó el pensionado, en el tiempo que laboró en el Departamento de Boyacá, por lo que solo se encuentra obligado a pagar el 53.589% de los factores referidos, es decir, sueldo, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y dominicales y festivos, que corresponden al cálculo prorrata por el tiempo cotizado (4080 días), sobre el total de aportación (9360 días – 100%) y Caprecom el 56.410% (5280 días) de los factores (sueldo, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y dominicales y festivos) y el 100% de los demás que devengó el beneficiario en el último año de servicio a Telecom, para integrar la totalidad de la mesada pensional reconocida en los actos acusados.
Con relación al fenómeno de la prescripción, encontró que el beneficiario se retiró del servicio el 1 de enero de 1991 y la demanda fue presentada el 21 de octubre de 2011, en donde han transcurrido más de 3 años, por lo que operó la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales sobre las cuotas partes reclamadas, en consecuencia, declaró prescrito el derecho al recobro de la cuota parte pensional anterior al 21 de octubre de 2008.
Encontró que le asiste razón al Departamento de Boyacá con relación a que el acto administrativo por medio del cual se le reliquidó la pensión, debió enviar copia para la correspondiente validación; sin embargo, la omisión por parte de Caprecom, no constituye elemento para invalidar la actuación, puesto que respecto a los factores que fueron materia de reliquidación, no le asiste obligación de pago al Departamento de Boyacá, razón para desestimar el mismo.
Señaló que el Departamento de Boyacá, debe concurrir en cuota parte respecto de los factores que en su momento devengó el beneficiario cuando estuvo vinculado a ese ente territorial, esto es, sueldo, prima de navidad prima semestral, prima de vacaciones y dominicales y festivos, y respecto de los demás devengados en el último año de servicios en Telecom, estará a cargo de Caprecom, teniendo en cuenta los 9360 días laborados. 4.
Fundamento del recurso de apelación El Departamento de Boyacá, en su condición de entidad demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 4 de agosto de 2015, con relación a algunos argumentos y decisiones adoptadas. Señaló que de liquidarse la nueva cuota parte pensional con los valores de los factores salariales incluidos en los actos administrativos demandados, se estaría contrariando el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945.
De manera que, los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la cuota parte deben ser: sueldo, primas de navidad, semestral y vacaciones, dominicales y festivos, pero respecto de los valores previstos en la certificación de la Contraloría General de Boyacá, visible a folios 5 y 6 del expediente administrativo, que corresponden a lo devengado en el último año de servicio con la Empresa de Teléfonos de Boyacá (1 de mayo de 1975 al 30 de abril de 1976), más no los valores que aparecen en los actos administrativos demandados.
Alegó que “[s]i se toma para liquidar la cuota parte al Departamento de Boyacá, sueldo, primas de navidad, semestral y vacaciones y dominicales y festivos de los valores incluidos en los actos administrativos demandados, no se tendría en cuenta los salarios o remuneraciones devengados por los servicios prestados a la Empresa de Teléfono de Boyacá como entidad de derecho público, sino los salarios devengados y cotizados en el último año de servicios a la última empresa, donde laboró el pensionado (para el caso TELECOM), contrariando así la norma y la razón jurídica de la decisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de alzada.” Con fundamento en lo anterior, solicita se modifique la sentencia, para que Caprecom efectué la liquidación de la cuota parte que le corresponde cubrir al Departamento de Boyacá, estableciendo que el período de servicios sobre el cual se tomaran los factores salariales ordenados en la sentencia (sueldo, prima de navidad, semestral y vacaciones, y dominicales y festivos), es el correspondiente a lo devengado en el último año de servicios a la Empresa de Teléfonos de Boyacá (1 de mayo de 1975 hasta el 30 de abril de 1976) por lo cual se aportó y responde la extinta Caja de Previsión Social de Boyacá (hoy Departamento de Boyacá).
Refirió que la base salarial que así surja, deberá ser debidamente actualizada a la fecha en que se causó el derecho a la reliquidación pensional, para luego establecer la cuota parte pensional en el porcentaje que le corresponda a la entidad demandada. Lo anterior, con el propósito de liquidar la nueva cuota parte pensional a cargo del Departamento de Boyacá, aplicando las normas de cuotas partes pensionales de manera integral y sistemática.
Alegó que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Fiduprevisora, como administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones de Telecom – PAP, se convierten en entidades públicas obligadas ya sea solidaria, directa o indirecta de los recursos necesarios para el pago de las cuotas partes pensionales a cargo de la Caja de Previsión social de Comunicaciones – CAPRECOM. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por parte del Consorcio Remanentes Telecom, sucesor procesal de Caprecom Mediante escrito visible a folios 417 a 418 del expediente, mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la decisión de primera instancia, a fin de que las cuotas partes que se hacen exigibles a Telecom, sean las causadas a partir del 21 de octubre de 2008 por haber operado el fenómeno de la prescripción. 5.2.
Por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones PAR CAPRECOM. A través de escrito visible a folios 419 a 421 del expediente, mediante apoderado judicial, solicitó revocar la decisión de primera instancia respecto de la reliquidación de los valores porcentuales asignados a las partes de las cuotas pensionales del derecho pensional del señor Oswaldo Hernández, teniendo en cuenta que la Caja de Previsión social de Comunicaciones, expuso la liquidación a la cual se pudo oponer la entidad interesada, y sin manifestar condición u objeción alguna, determinó tácitamente su aceptación al acto administrativo resultante de tal situación. Señaló que frente a la liquidación de las asignaciones en las cuotas pensionales, “debe tenerse en cuenta que existe un procedimiento que no fue tenido como claro y determinante por parte del Tribunal, puesto que dicho procedimiento, determina la aceptación de la entidad liquidataria pasiva, en el momento en que la liquidación pensional le sea informada a una o varias de las partes y estas guarden silencio dentro d ellos quince días siguientes, generando así una aceptación de la liquidación, por su omisión en el pronunciamiento de objeción, tal como se plantea en la ley 6ª de 1945.” Manifestó que las condiciones de la liquidación fueron expuestas claramente bajo oportunidad plena de debatir u oponerse frente a la misma, razón por la cual, no es posible determinar derecho alguno en la actualidad, ya que el termino y reclamación agotó el término otorgado legalmente sin que hubiere manifestación, oposición o rechazo de pleno derecho. 5.3.
Por parte del Departamento de Boyacá Mediante escrito visible a folios 425 a 427 del expediente, mediante apoderado judicial el Departamento de Boyacá reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Se refirió al precedente judicial de los tribunales administrativos, en los cuales se ha referido a los factores salariales a tenerse en cuenta para la asignación de las cuotas partes pensionales, en casos similares al presente, en los cuales se acogió los argumentos planteados en la demanda, indicando que Caprecom debe reliquidar la cuota parte a nombre del Departamento de Boyacá, incluyendo el tiempo servido por los pensionados y los factores salariales percibidos cuando laboraron para esta entidad.
Sin embargo afirmó, que intempestivamente el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cambio de precedente judicial, sin expresar las razones, en el cual estableció que las cuotas partes pensionales se deben liquidar teniendo en cuenta solo el tiempo de servicio laborado por la pensionada en cada una de las entidades concurrentes, sin tomar en cuenta los salarios devengados en cada una de ellas, en aplicación del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, que modificó el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945.
Señaló que “[m]ientras CAPRECOM recibió aportes por elevados factores salariales (asignación básica, prima retiro, prima de saturación, prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero entre otros) y por ende liquida las cuotas partes pensionales con los mismos, la extinta Caja de Previsión Social de Boyacá, sólo recibió aportes por pocos y bajos factores salariales (asignación básica y prima de navidad, entre otros) evidenciando una desigualdad en las carga y asignación de obligaciones cuota partistas (sic), dado que al distribuirse tomando de referente sólo el tiempo de servicio, sin lo salarios que efectivamente se devengaron en cada entidad, resulta desproporcionada.” Conforme con lo anterior, señaló que, permitir que el Departamento de Boyacá financie un desequilibrio las pensiones reconocidas por Caprecom, quienes pertenecer a un sector privilegiado salarial, otorga un beneficio inequitativo en contra de la demandante que no es destinataria del régimen especial de pensión de los empleados de la extinta Telecom.
Afirmó que dada la importancia jurídica y trascendental de las cuotas partes pensionales, y ante la diferencia de criterios en la aplicación de las normas de liquidación de cuotas partes pensionales, conforme con lo establecido en el artículo 271 del CPACA, en el presente caso se cumplen los requisitos para que se emita un fallo unificador, motivo por el cual, solicitó se emita una sentencia de unificación jurisprudencial.
De la misma forma, solicitó se modifique la sentencia de primera instancia, conforme a lo señalado en el escrito de apelación. 5.4. Por parte del Patrimonio Autónomo de Pensiones Telecom El Patrimonio Autónomo de Pensiones Telecom constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil de fecha 11 de junio de 2003, suscrito entre el Consorcio Fidupensiones, integrado por Fiducolombia S.A y Fiduprevisora S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. – Telecom (hoy liquidada), mediante escrito visible a folios 438 a 446 del expediente, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales sostuvo que Fiduciaria La Previsora S.A. actuó exclusivamente como una fiducia de inversión en portafolio, por lo que le es completamente imposible dado que no está dentro de la órbita de sus facultades acceder a lo solicitado por el demandante y/o acceder a la cancelación de las sumas pretendidas.
Señaló que el ente encargado del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación es Caprecom de conformidad con el contrato No. 038 – 2004 de fecha 27 de octubre de 2004, y que la Consorcio Fidupensiones cuyo vocero y representante es la Fiduciaria La Previsora S.A. es una simple administradora y se limita a pagar y girarle a Caprecom, el 100% del valor de la nómina de pensionados, sin que pueda estudiar, aprobar y/o negar prestaciones a cargo del patrimonio autónomo 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. La competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, cuyo marco está definido por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Por tanto, en el presente asunto la Sala de Subsección limitará el pronunciamiento en esta sede a los motivos de apelación discutidos por la parte demandante, esto es, el Departamento de Boyacá. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el Departamento de Boyacá, corresponde a la Sala determinar si se modifica la sentencia que accedió a sus pretensiones, con relación a los factores salariales que debe concurrir la Caja de Previsión Social de Boyacá (Departamento de Boyacá) incluidos en las Resoluciones 1322 del 14 de septiembre de 1990 y 1176 del 18 de junio de 1991, a través de las cuales reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación del señor Oswaldo Hernández. 2.3.
Análisis de la Sala El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 4 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos, única y exclusivamente en cuanto determinó el porcentaje y valor de las cuotas partes que debían cubrir el Departamento de Boyacá respecto de la pensión reconocida al señor Oswaldo Hernández.
Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a la Caja de Previsión Social e Comunicaciones - CAPRECOM, a emitir un acto administrativo que determine las cuotas pares en las que deberá concurrir las cajas de previsión a cargo de la mesada pensional, en donde al Departamento de Boyacá se le asignó la contribución como cuota parte del 43.589% de la base de los factores salariales de sueldo, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y dominicales y festivos, incluidos en los actos administrativos acusados, y la cuota parte que le corresponde a CAPRECOM, es por la diferencia de los referidos factores (56.410%, más el 100% de los demás que devengó el beneficiario en el último año de servicios en Telecom, efectiva a partir del 1 de enero de 1991, con efectos fiscales para la entidad demandante, a partir del 21 de octubre de 2008, por virtud de la prescripción trienal.
Del material probatorio allegado al expediente, se estableció que mediante la Resolución 1322 del 14 de septiembre de 1990 (ff. 34 – 36) CAPRECOM le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Oswaldo Hernández noviembre de 1991, con 25 años de servicio sin exigencia de requisito de edad, en cuantía de $149.863.11 m/cte., incluyendo como factor el sueldo, efectiva a partir de la fecha en que demostrara el retiro definitivo.
Dicha pensión se distribuyó en 4.080 días respecto a la Caja de Previsión Social Departamental de Boyacá, en un monto de $67.937.94 y a TELECOM en 4.920 días, por lo que debí responder por el valor de $81.925.17. En el mencionado acto, se indicó: “(…) DISTRIBUCIÓN A M D TOTAL CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEPTAL DE BOYACA 11 4 - 4.080 TELECOM 13 8 - 4.920 _____________________________ 25 - - 9.000 PROMEDIO DE JUBILACIÓN: 75% (0.0625) $2.397.809.80 X 0.0625 = $149.863.11 PROPORCIÓN CAJA DE PREV.SOCIAL DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ $67.937.94 TELECOM $81.925.17 SON: $149.863.11 Mcte, a partir de la fecha que demuestre el retiro definitivo el servicio oficial, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la Entidad donde venía laborando (…) Que por oficio D.E.P. 058 de agosto 2 de 1990, LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ, aceptó la cuota parte enviada en consulta (…)” Se advierte que, el Subdirector Jurídico (e) de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, remitió a la Caja de Previsión Social de Boyacá (f. 16 cuaderno administrativo), el proyecto de resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación a Oswaldo Hernández, en la cual se le carga una cuota parte a la entidad por los servicios prestados.
A través de comunicación de fecha 2 de agosto de 1990, la Caja de Previsión Social de Boyacá, aceptó la cuota parte asignada (f. 21 cuaderno administrativo). Posteriormente, mediante la Resolución 1176 del 18 de junio de 1991 (ff. 37 - 39) el Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, reliquidó la pensión de jubilación del señor Oswaldo Hernández en cuantía de $45.674.89 m/cte., efectiva a partir del 1 de enero de 1991, incluyendo como factores salariales, prima de retiro, saturación, semestral, anual y navidad, prima de vacaciones y vacaciones, a la que debía concurrir la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá (4.080) en $156.705.95 y TELECOM (4.920) en $188.968.94, así: “(…) DISTRIBUCIÓN A M D TOTAL CAJA DE PREV SOC DPTAL DE BOYACA 11 4 - 4.080 TELECOM 13 8 - 4.920 _________________________________________________________________ TOTAL TIEMPO DE PENSIÓN 25 - - 9.000 PROMEDIO DE JUBILACIÓN: 75% (0.0625) $5.530.798.17 X 0.0625 = $345.674.89 PROPORCIÓN CAJA DE PREV.SOCIAL DEPTAL DE BOYACA $345.674.89 x 4.080: 9.000 = $156.705.95 TELECOM $3454.674.89 x 4.920: 9.000 = $188.968.94 SON: TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 897/100, ($345.674.89) m/cte., a partir del 1 de enero de 1991, fecha en la cual demostró haber quedado fuera del servicio oficial.
(…)” Ahora bien, el marco normativo relativo a las cuotas partes pensionales, se remota a lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 6ª de 1945, mediante la cual se dispuso la creación de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacional, como la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados, entre ellas de la pensión de jubilación. El artículo 29 ibidem, se refirió a la acumulación de tiempo de servicio y la obligación del pago proporcional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 29.
Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquéllas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.
Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio”. La anterior disposición fue adicionada por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, en la que se reiteró la posibilidad de acumulación de tiempo de servicio como el pago compartido de la pensión de jubilación. Luego, el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 estableció el derecho del trabajador a exigir el pago total de la pensión de jubilación a la Caja de Previsión Social a la que se encontrara afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicio, quien a su vez podía repetir a prorrata contra las demás entidades obligadas a contribuir en el pago de la mesada pensional: “ARTÍCULO 21.
Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una Caja de Previsión Social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La Caja pagadora repetirá de las entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del empleado en cada una de las entidades oficiales.
PARÁGRAFO. La Caja que reciba la solicitud la pondrá en conocimiento de las entidades interesadas, las cuales podrán objetarla con fundamento legal”. (Subrayado fuera de texto). A través del Decreto 2921 de 1948, se estableció el trámite para el reconocimiento y pago de dicha obligación. En el artículo 2 se estableció que la Caja de Previsión Social que recibiera la solicitud de pago de una pensión compartida, tiene el deber de elaborar el proyecto de resolución y ponerlo en conocimiento de las demás entidades para que plantearan las objeciones.
El artículo 3 ibidem, estableció que en caso de que la entidad se abstenga de realizar un pronunciamiento, deberá exigir la devolución de los documentos y procederá a dictar la providencia que decida la solicitud. El derecho de la entidad de previsión encargada del pago pensional a repetir contra las demás entidades obligadas, a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, fue reiterado en el artículo 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 28.
La entidad de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo”. (Subrayado fuera de texto).
Esta norma fue reglamentada mediante el Decreto 1848 de 1969, en la cual se estableció que el silencio de las entidades obligadas al pago proporcional, durante el trámite de elaboración del proyecto de acto administrativo, se entendía como aceptación. Posteriormente, la Ley 33 de 1985, artículo 2, reiteró el derecho de las cajas de previsión obligadas al pago pensional a repetir contra las demás entidades, a prorrata del tiempo que el trabajador hubiere servido o aportado: “ARTICULO 2.
La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales”.
(Subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 3 ibidem, estableció: “Artículo 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.” Luego, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reiteró el derecho a la acumulación de tiempos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y atribuyó al Gobierno la reglamentación de las condiciones para el pago de las cuotas partes correspondientes: “ARTÍCULO 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. (Resaltado fuera de texto). A través del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, se estableció la obligación de las entidades a las cuales se efectuaron los aportes, de contribuir con la entidad pagadora en la cuota parte respectiva: “Artículo 28°.- Cuotas partes.
Todas las entidades de previsión a las que un trabajador efectuó aportes que fueron utilizados para la liquidación de su pensión de jubilación por aportes, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación para reconocimiento de la pensión a los organismos deudores quienes dispondrán del término de 15 días hábiles para objetarlo, vencido el cual, se entenderá aceptado por ellos y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión. Cada cuota parte se calculará así: a).
Si todos los aportes utilizados corresponden a períodos anteriores al 19 de diciembre de 1988, la cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será la proporción del valor de la pensión, igual al tiempo aportado a esta entidad dividido por el tiempo total de aportación. (Subrayado fuera de texto) b). En caso de existir tiempos de aportación posteriores al 19 de diciembre de 1988, cada entidad de previsión tendrá a su cargo una cuota parte por entidad empleadora de la cual haya recibido aportes y por cada tiempo de aportación continuo de la misma.
El valor expresado en salarios mínimos, se calculará con un favor (sic) que se aplica al valor de la pensión y que es igual al producto del tiempo de aportación continuo por el salario asegurado dividido por la suma de los productos de cada uno de los tiempos de aportación por el salario asegurado respectivo por cada entidad empleadora, de acuerdo con la siguiente fórmula: Factor de cuota parte por la entidad empleadora 1 y por el tiempo de aportación continuo 1 = ti Si ___________________ t1 S1 + t2 S2 +.. + tn Sn Donde: n = Número de entidades empleadoras donde trabajó tiempo continuo.
S1 = Salario asegurado por entidad empleadora 1 S2 = Salario asegurado por entidad empleadora 2 Sn = Salario asegurado por entidad empleadora n t1 = Tiempo trabajado en la entidad empleadora 1 t2 = Tiempo trabajado en entidad empleadora 2 tn = Tiempo trabajado en la entidad empleadora n”. Sentando lo anterior, procede la Sala a realizar un análisis del régimen especial de los trabajadores de las telecomunicaciones, consagrado en el artículo 1 de la Ley 28 de 1943, en el que se estableció: "Para obtener la pensión de jubilación de que trata el artículo 16 de la Ley 2a de 1932, se requiere que el empleado haya prestado sus servicios en los ramos adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos, por lo menos durante 20 años, en las condiciones expresadas en dicho artículo y que su edad no sea inferior a cincuenta años.
"En caso de que haya servido 25 años y se le retire del servicio, tendrá derecho a la jubilación sin tener en cuenta la edad. "Parágrafo: Sin embargo, los operadores de radio y telégrafos tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte años de servicio, cualquiera que sea su edad". Mediante la Ley 22 de 1945, se amplió el régimen de excepción y dispuso que: “los operadores de telégrafos, jefes de oficinas telegráficas, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas telegráficas, inclusive de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones y los oficiales mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicio, cualquiera que sea su edad".
Y el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, estableció: "los operadores de telégrafos, jefes de oficinas telegráficas, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas telegráficas, inclusive de la Empresa Nacional de radiocomunicaciones y los oficiales mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicio, cualquiera que sea su edad".
Conforme con lo anterior, el régimen de excepción previsto en el parágrafo del artículo primero de la Ley 28 de 1943 y en el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 22 de 1945, no fue modificado, es decir, mantuvo los beneficios para quienes en el ramo de las comunicaciones desempeñaran trabajos que significaran riesgos para la salud, de modo tal, que se continuó reconociendo que se podía jubilarse luego de 20 años de servicios sin importar la edad.
Con posterioridad, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985 artículo 1 parágrafo, mantuvieron dicho régimen, razón por la cual la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación objeto de debate, con aplicación del régimen de excepción de los empleados de las Telecomunicaciones. Así las cosas, procede la Sala a establecer de acuerdo al recurso de apelación elevado por el Departamento de Boyacá, si es procedente liquidar la cuota parte pensional con los valores de los factores salariales incluidos en los actos administrativos demandados, puesto que, en su sentir, se estaría contrariando el contenido del artículo 29 de la Ley 6 de 1945.
El artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 reguló lo relativo a la acumulación de tiempo de servicio y la obligación del pago proporcional, en el sentido de que “el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquéllas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.” Posteriormente, el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, señaló que “… La Caja pagadora repetirá de las entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del empleado en cada una de las entidades oficiales…”.
Con fundamento en los anteriores preceptos normativos, se modificó la forma de determinación de la cuota parte, en cuanto se estableció que para definir la cantidad proporcional que corresponde a cada entidad, se debe tener en cuenta solamente el tiempo de servicio del empleado en cada entidad. Lo anterior, fue reiterado en el artículo 28 del Decreto 3135 de 1968, en los siguientes términos: “…La entidad de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos…”.
A partir de la expedición del Decreto 3135 de 1968, el salario o remuneración devengada por el trabajador, dejó de ser una variable para la liquidación de las cuotas partes pensionales de las entidades que tenían a cargo la obligación, de manera que la única variable que se debía tener en cuenta, sería el tiempo. Luego, la Ley 33 de 1985, en el artículo 2, dispuso que las entidades obligadas en el pago de las pensiones de jubilación, tendrían derecho a repetir contra los organismos no afiliados a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ello.
De modo tal, que reiteró que se debe concurrir en la cuota parte teniendo en cuenta el tiempo servido o los aportes realizados por el pensionado. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la cual se reguló lo relativo a los bonos pensionales y a las cuotas partes, se estableció que se liquidarán con base en la pensión que se reconozca al beneficiario y se distribuirán entre las entidades contribuyentes a prorrata del tiempo que el pensionado haya servido o portado a cada una de ellas.
Corolario con lo expuesto, el reconocimiento de las pensiones se logra teniendo en cuenta los tiempos de servicio laborados por los servidores públicos en diferentes épocas y entidades, y a la vez, la entidad encargada de reconocer la prestación. Y con relación a la concurrencia en cuotas partes de los factores salariales que se incluyen en la liquidación de la pensión, esta Corporación, mediante sentencia del 13 de mayo de 2021, en un caso de similares contornos al presente, sostuvo que: “(…) a partir de la Ley 72 de 1947, y posteriormente conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la legislación se refirió a que las cuotas partes se distribuirían a prorrata del tiempo que el pensionado haya servido o aportado a ello, y no en cuanto a los salarios percibidos por el pensionado como equivocadamente lo estableció el Tribunal de instancia, pues la norma no establece tal situación.” (Subrayado en el texto).
Por lo anterior, no es procedente que el Departamento de Boyacá concurra en la cuota parte de la pensión de jubilación reconocida al señor Oswaldo Hernández, únicamente frente a ciertos factores, teniendo en cuenta que es diferente el régimen pensional aplicable al pensionado y los salarios y prestaciones que se tienen en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión, aspecto que no se encuentra en discusión, y otra, es la forma en que debe concurrir las entidades de previsión social con relación a las cuotas partes, las que como se anotó, se deben distribuir en concurrencia únicamente por el tiempo laborado, tal y como lo dispuso la mencionada normatividad.
Esta Subsección, en sentencia de tutela del 18 de marzo de 2020, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, reiteró el criterio jurisprudencial expuesto, en el cual se estableció que “(…) para calcular a cuota parte a cargo del accionante solo tenía incidencia el tiempo de servicios, aserción que se ajusta al artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 (…).” Dijo así, esta Corporación: “(…) 3.6.2 De las cuotas partes pensionales.
Con el propósito de decidir este asunto, se precisa que a partir de la Ley 6.ª de 1945 se determinó que para el pago de la pensión deberían concurrir todos los empleadores del trabajador y distribuirlo de manera proporcional al tiempo de servicios prestado y a los salarios devengados. Sobre el particular, el artículo 29 ibidem previó:
ARTÍCULO 29. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneración se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozaran de las prestaciones más favorables que estas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.
Dicha norma fue modificada por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, con el fin de otorgar al trabajador la posibilidad de exigir el pago total de su pensión de jubilación de la caja de previsión social a la cual se encontraba afiliado, «[…] en consideración del tiempo de servicio […] en cada una de las entidades oficiales», procedimiento que se reglamentó en los Decretos 2921 de 1948 y 3135 de 1968, en los cuales se consagró que el proyecto de acto administrativo de reconocimiento pensional debe enviarlo la entidad encargada a las demás que concurran, para que dentro de los 15 días siguientes aprueben o se opongan al monto de la parte que les corresponde.
Por su parte, el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, acerca del tema de cuotas partes, establece: Artículo 28.- Cuotas partes. Todas las entidades de previsión a las que un trabajador efectuó aportes que fueron utilizados para la liquidación de su pensión de jubilación por aportes, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. […] Cada cuota parte se calculará así: a).
Si todos los aportes utilizados corresponden a períodos anteriores al 19 de diciembre de 1988, la cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será la proporción del valor de la pensión, igual al tiempo aportado a esta entidad dividido por el tiempo total de aportación. b). En caso de existir tiempos de aportación posteriores al 19 de diciembre de 1988, cada entidad de previsión tendrá a su cargo una cuota parte por entidad empleadora de la cual haya recibido aportes y por cada tiempo de aportación continuo de la misma.
El valor expresado en salarios mínimos, se calculará con un favor que se aplica al valor de la pensión y que es igual al producto del tiempo de aportación continuo por el salario asegurado dividido por la suma de los productos de cada uno de los tiempos de aportación por el salario asegurado respectivo por cada entidad empleadora, de acuerdo con la siguiente fórmula: De la normativa transcrita se colige que a partir de la expedición de la Ley 6.ª de 1945, para efectos de liquidar las cuotas partes pensionales que les corresponden a cada empleador, se deben tener en cuenta el tiempo de servicios y el salario del pensionado, lo cual fue modificado por la Ley 72 de 1947, al señalar que dicho porcentaje se determina en atención al período laborado, presupuesto que se mantuvo hasta el Decreto 1160 de 1989.
En el asunto sub examine el actor sostiene que la providencia objeto de censura incurre en defecto sustantivo, por cuanto en ella las autoridades accionadas inobservaron el artículo 29 de la Ley 6.ª de 1945, el cual prevé que el valor de las cuotas partes pensionales debe calcularse no solo conforme al tiempo de servicios, «[…] sino adicionalmente al salario o remuneración devengada en cada una de las entidades que concurren al pago de una […]» prestación social, y que cualquier modificación de aquellas debe ser consultada, premisa que no cumplió la entonces Caprecom.
Que si se distribuyen los montos para cubrir la pensión con base únicamente en «[…] el tiempo de servicios», como se dispuso en el fallo cuestionado, se pagarían mesadas superiores a los factores salariales «[…] devengados y cotizados en su momento por la empresa de teléfonos de Boyacá a la extinta Caja de Previsión Social de Boyacá […]».
Por su parte, los demandados afirman que en la decisión atacada realizaron un estudio pormenorizado de las normas que regulan la materia, su entrada en vigor y aplicabilidad en cada caso, para concluir que «[…] en el período comprendido entre el 24 de diciembre de 1947, fecha de entrada en vigencia de la Ley 72 del mismo año, y [el] 6 de junio de 1989 fecha en la que entró a regir el Decreto 1160 de 1989, el único aspecto que debía tenerse en cuenta para la fijación de la cuota parte pensional era el tiempo de servicios».
Que tampoco desconocieron el precedente judicial vigente, puesto que el fallo enunciado en el escrito inicial, que se alega desatendido, «[…] analizó una situación fáctica distinta a la definida por es[e] Tribunal», por cuanto en aquel se discutía la titularidad de la obligación, mientras que en el sub lite la controversia giró en torno a la modificación del porcentaje de la cuota parte.
Revisada la sentencia reprochada, se observa que en su parte motiva los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá precisaron que «[…] no es posible pronunciarse sobre los factores salariales devengados por la beneficiaria de la pensión, pues la única legitimada para plantear esa discusión es Emperatriz Valderrama.
Ahora, el Departamento de Boyacá pretende que se reabra el debate sobre la determinación de la cuota parte pensional cuando ya dicha entidad ha realizado pagos sobre la misma conforme a los comprobantes de egreso 9850 del 06 de agosto de 2010 y 14412 del 05 de noviembre de 2011 […]. Es importante recordar en este punto que el derecho al cobro de la cuota parte surge cuando el encargado del reconocimiento de la pensión paga la prestación al beneficiario de la misma.
Entonces, ante el presente caso se está ante una obligación consolidada, de la cual se han realizado pagos parciales, la cual lejos de ser discutida en su momento fue aceptada por parte del obligado». Así las cosas, la Sala constata que, de las pruebas que reposan en el expediente y de la normativa citada, y en atención a que la señora Emperatriz Valderrama efectuó aportes a la Caja de Previsión Social de Boyacá durante el lapso comprendido entre el 1.º de octubre de 1959 y el 30 de abril de 1976, y a Telecom del 1.º de mayo de ese año al 4 de octubre de 1984, solo se debía tener en cuenta el tiempo de servicios prestado para efectos de determinar la cuota parte pensional que debe asumir el tutelante, tal como se estableció en la Resolución 457 de 4 de marzo de 1985, proferida de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 42 de 1971.
En tal sentido, los magistrados accionados, después de efectuar el estudio correspondiente, concluyeron que para calcular la cuota parte a cargo del accionante solo tenía incidencia el tiempo de servicios, aserción que se ajusta al artículo 29 de la Ley 6.ª de 1945 y, por ende, no involucra defecto sustantivo, puesto que si bien es cierto que dicha disposición consagraba que debía tenerse en cuenta el salario para efectos de determinar el valor de aquella, también lo es que ese precepto legal sufrió modificaciones que debían ser observadas por encontrarse en vigor al momento en el que la actora realizó los aportes.
Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la pensión de la señora Emperatriz Valderrama efectuada por parte de la extinguida Caprecom, por conducto de Resolución 133 de 1986, se evidencia que tampoco desconoce la normativa que regula el procedimiento administrativo (artículo 28 del Decreto ley 3135 de 1968), puesto que del proyecto de reconocimiento de la prestación se le corrió traslado al aquí demandante, con oficio de 8 de noviembre de 1984, y fue aceptada la correspondiente cuota parte, con lo que adquirió la obligación de pagarla.
De lo anterior se colige que el procedimiento de fijación de la cuota parte pensional a cargo del tutelante se surtió en debida forma, por cuanto fue calculada en atención a la norma que regulaba dicho trámite en esa época (tiempo de servicios), tal como lo coligieron acertadamente las autoridades accionadas en la providencia censurada, situación que impone concluir que esta no adolece de defecto sustantivo.” (Subraya la Sala).
Corolario a lo expuesto, la Sala advierte que la distribución del monto de la pensión, se debe realizar en proporción al tiempo servido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6.ª de 1945, tal y como se ordenó en la sentencia apelada y conforme a lo establecido en los actos administrativos acusados, en razón a que no es de competencia de este proceso, referirse a los factores salariales devengados por el señor Oswaldo Hernández, beneficiario de la pensión de jubilación que trata este proceso, en cuanto él es el único legitimado para plantear dicha discusión. Por otro lado, el Departamento de Boyacá alegó que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Fiduprevisora S.A. (administradora del Patrimonio Autónomo de Pensiones de Telecom – PAP), se convierten en entidades públicas obligadas para el pago de las cuotas partes pensionales a cargo de CAPRECOM.
Al respecto, la Sala advierte que conforme a lo establecido en el Decreto 1615 de 2013, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, es la encargada de reconocer las cuotas partes, las pensiones de los ex trabajadores de Telecom, revisar las pensiones reconocidas y se encarga del reconocimiento, liquidación y emisión de los bonos pensionales a cargo de Telecom, sin que sea procedente endilgarles la responsabilidad con relación al recobro de las cuotas pensionales que se pretenden en este proceso.
De la misma forma, tampoco es competencia de la Fiduprevisora S.A., pues si bien asumió las funciones de liquidador de Telecom, actuó como administrador y tenía como obligación, transferir a Caprecom los recursos necesarios para el pago de la nómina de los pensionados, conforme a lo establecido por el artículo 2 del Decreto 2387 de 2001, argumentos suficientes que desvirtúan lo pretendido por la entidad demandante en el recurso de apelación, con relación a la responsabilidad solidaria de dichas entidades.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, en cuanto el procedimiento de fijación de la cuota parte pensional a cargo de la parte demandante se realizó en debida forma, al ser calculada conforme a las normas vigentes (tiempo de servicios) conforme a lo establecido por el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el Departamento de Boyacá, en contra de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER