Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G Y J FERRETERÍAS S. A. Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA Temas: ICA.

Notificación del requerimiento especial. Firmeza de la declaración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda1. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. – CONCEDER las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad G y J Ferreterías S.A, en contra del Distrito de Cartagena, por la indebida notificación del requerimiento especial de fecha 11 de abril del 2016 a la sociedad demandante.

SEGUNDO. – En consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución de Liquidación Oficial Revisión N° AMC-RES-00279-2017 del 24 de enero de 2017, por medio del cual se expide una liquidación de revisión y se impone una sanción al contribuyente G y J FERRETERÍAS S.A. y de la Resolución N° AMC-RES- 000401-2018 del 14 de febrero de 2018, expedidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena por la que se resuelve un recurso de reconsideración.

TERCERO. - Condenar en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de acuerdo a lo señalado en los artículos 365 y 366 del CGP.”

ANTECEDENTES El 28 de abril de 2014, G y J Ferreterías S.A. presentó declaración del impuesto de industria y comercio por el año 2013. Previo requerimiento especial de 11 de abril de 2016, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena profirió liquidación oficial de revisión de 24 de enero de 2017, que modificó la declaración privada de la actora para adicionar ingresos gravados en el Distrito e imponer sanción por inexactitud del 160%. 1 Índice 16 de SAMAI.

Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Por resolución de 14 de febrero de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración, el Distrito modificó la liquidación oficial de revisión, para excluir algunos de los ingresos como gravados.

DEMANDA G y J Ferreterías S.A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones2: “1. PETICIÓN PRINCIPAL: De conformidad con todo lo expuesto solicito que se declare la nulidad de la Resolución Liquidación de Revisión N° AMC-RES-00279- 2017 del 24 de enero de 2017, proferida por el asesor de fiscalización de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Cartagena y la Resolución N° AMC- RES-000401 -2018 del 14 de febrero de 2018, proferida por la Sección de Gestión Hacienda/Gestión Tributaria de la misma Secretaría de Hacienda y como restablecimiento del derecho se declare que mi representada no estuvo obligada a presentar y pagar el ICA en el municipio de Cartagena respecto del año 2013. 2.

PETICIÓN SUBSIDIARIA: Que se modifique la Resolución N° AMC-RES- 000401-2018 del 14 de febrero de 2018 proferida por la Sección de Gestión Hacienda/Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda, para reconocer que la totalidad de los ingresos de la compañía en el año 2013 se realizaron en jurisdicciones municipales diferentes a Cartagena y por consiguiente no procede el impuesto que allí se determinó en cuantía de $44.320.000 con sanción de $70.912.000 y como restablecimiento del derecho se declare que mi representada no estuvo obligada a presentar y pagar el ICA en el municipio de Cartagena respecto del año 2013.[…]” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 137 y 138 del CPACA.

Artículo 714 del ET. El concepto de la violación se sintetiza así: El requerimiento especial no se notificó a la demandante El Distrito de Cartagena no notificó a la actora el requerimiento especial, pues el correo no se entregó en la dirección registrada en la declaración del ICA de 2013, dado que Servientrega indicó que el interesado “no reside” en esa dirección, lo cual no es cierto.

Además, la administración no subsanó tal deficiencia, mediante la notificación por aviso. La actora se notificó del requerimiento especial por conducta concluyente el 27 de febrero de 2017, cuando la coordinadora de apoyo fiscal del demandado le entregó copia del acto. Para esa fecha, ya habían transcurrido 2 años desde el día del vencimiento del término para declarar y, por consiguiente, la declaración privada se encontraba en firme. 2 Folios 4 y 5 del c.p. Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La actora no generó en Cartagena la totalidad de los ingresos obtenidos en el año 2013 Los actos demandados están viciados de falsa motivación toda vez que la administración desconoció los documentos aportados por la demandante con la respuesta al requerimiento ordinario de información, que demuestran que durante el año 2013 la actora solo obtuvo en Cartagena ingresos netos por $14.086.699.000.

Los restantes ingresos los obtuvo en otros municipios. En la vía administrativa, se aportó certificado del revisor fiscal que demuestra que los ingresos adicionados en Cartagena se obtuvieron en otros municipios (Barrancabermeja, Barranquilla, Bogotá, Dosquebradas, Girón y La Virginia) y respecto de tales ingresos se declaró y pagó el correspondiente impuesto.

Además, se anexaron las declaraciones del ICA presentadas en los demás municipios. Sin embargo, el demandado desconoció las pruebas documentales allegadas y adicionó los ingresos en mención, lo que generó un mayor impuesto y sanción por inexactitud. No debe imponerse sanción por inexactitud Teniendo en cuenta que el actuar de la demandante se ajusta a los preceptos legales, desaparece el fundamento para imponer la sanción por inexactitud.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3: Los actos demandados se sujetaron a la normativa distrital y al procedimiento tributario aplicable. Además, se garantizó el derecho de defensa de la parte actora. El requerimiento especial fue enviado a la dirección informada por la demandante.

Su expedición obedeció a que la demandante presentó la declaración de industria y comercio sin incluir la totalidad de los ingresos obtenidos en Cartagena. Procede la sanción por inexactitud En este caso se omitieron ingresos obtenidos en la jurisdicción del Distrito de Cartagena, por lo que se configuró el hecho sancionable en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario y 302 del Acuerdo 041 de 2006.

SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada. Las razones de la decisión se resumen así4: 3 Folios 150 a 159 del c.p 4 Folios 288 a 298 del c.p. Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Falta de notificación del requerimiento especial El requerimiento especial no fue notificado a la demandante. En efecto, en la guía de la empresa de mensajería se advierte que el acto en mención no fue entregado por el correo, pues existe la anotación “no reside”.

Y no existe prueba de que el Distrito de Cartagena haya notificado el acto por aviso, como lo exige el Estatuto Tributario de Cartagena. En la liquidación oficial de revisión tampoco se hizo referencia al cumplimiento del requisito de la notificación del requerimiento especial, omisión que invalida los actos demandados. Procede, entonces, la nulidad de los actos demandados, al haberse configurado la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

Se condena en costas al demandado, teniendo en cuenta que se accedió a las pretensiones de la demanda (artículo 365 del CGP.) RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló con fundamento en los siguientes argumentos:5 El requerimiento especial fue enviado por correo el 21 de abril de 2016, a la dirección correcta y de acuerdo con la constancia de la empresa de mensajería, el correo fue devuelto porque el destinatario no reside allí. Por tanto, conforme con el artículo 58 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 568 del ET, el 28 de abril de 2016 se publicó dicho acto en el portal web del demandado, lo que evidencia que el requerimiento especial se notificó en debida forma.

Por lo demás, la omisión de publicar el requerimiento especial en la página web de la entidad no afecta la legalidad de los actos demandados, toda vez que lo que se pretendía con el requerimiento era otorgar a la actora la oportunidad de aportar pruebas, las cuales finalmente allegó con el recurso de reconsideración. Con base en ellas, finalmente la administración modificó la liquidación oficial de revisión, pues aceptó algunos ingresos como excluidos.

No existe ninguna prueba que amerite la condena de costas impuesta por el Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. El demandado insistió los argumentos del recurso de apelación6. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso. 5 Folios 307 a 313 del c.p. 6 Folios 326 a 331 del c.p. Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, decide la Sala si se notificó a la actora el requerimiento especial y si existió firmeza de la declaración privada del ICA por el año gravable 2013.

En caso negativo, estudia los cargos de fondo de la demanda, pues el Tribunal no lo hizo. La Sala modifica la sentencia apelada, según el siguiente análisis: De la notificación del requerimiento especial El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispone que los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional, entre otros aspectos, para la determinación de los impuestos por ellos administrados.

En armonía con la anterior disposición, respecto a la notificación de los actos dictados por la administración tributaria del Distrito de Cartagena, el artículo 337 del Acuerdo 041 del 21 de diciembre de 20067 prevé que “Para la notificación de los actos de la Administración Tributaria Distrital serán aplicables los artículos 565, 566, 569, y 570 del Estatuto Tributario Nacional.” Conforme con el artículo 565 del E.T, se notifican por correo, entre otros actos, el equerimiento especial previo a la liquidación oficial de revisión. Y según el artículo 338 del Acuerdo 41 de 2006, cuando existe el deber de declarar el impuesto, “[l]a notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria Distrital, deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente o declarante en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente”.

Por su parte, el artículo 340 del Acuerdo 041 de 2006 dispone “que “[e]n el caso de actuaciones de la administración, notificadas por correo a la dirección correcta, que por cualquier motivo sean devueltas, será aplicable lo dispuesto en el artículo 568 del mismo Estatuto”. Y el artículo 568 del E.T (modificado por el artículo 58 del Decreto 19 de 2012) señala que los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, a través del portal web de la autoridad tributaria.

Sin embargo, esta forma de notificación no se aplica cuando el correo se devuelva por haberse enviado a una dirección distinta a la informada en el RUT, “en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal.” Por tanto, si la administración envía el acto por correo a la dirección correcta y es devuelto, la autoridad tributaria debe practicar la notificación por aviso, a través del portal web de la entidad8. 7 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de impuestos de Cartagena D. T y C., se armoniza su administración, procesos y procedimientos con el estatuto tributario nacional, se expide el estatuto de rentas distrital o cuerpo jurídico de las normas sustanciales y procedimentales de los tributos distritales y se dictan otras disposiciones de carácter tributario” 8 En similar sentido, ver sentencia de 12 de diciembre de 2018, exp. 23288, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Firmeza de las declaraciones tributarias El artículo 714 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos9 y aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé que las declaraciones tributarias presentadas oportunamente adquieren firmeza “si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial”.

Y el artículo 705 del E.T, vigente para la época de los hechos10, dispone que el requerimiento especial debe notificarse “a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar”. En armonía con las normas en mención, respecto de las declaraciones presentadas oportunamente, el artículo 352 del Acuerdo 41 de 2006 dispone que quedan en firme “si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial”.

Caso concreto El 28 de abril de 2014, la actora presentó oportunamente, en Cartagena, la declaración del impuesto de industria y comercio por el año 201311. La dirección que figura en dicha declaración es la transversal M 21 E 110 Bodega 2, barrio Bosque de Cartagena. El demandado profirió requerimiento especial el 11 de abril de 2016, mediante el cual propuso modificar la declaración del ICA de la demandante.

El 17 de abril de 2016, el acto fue enviado por correo a la dirección informada en la declaración del ICA de la actora. No obstante, la empresa de correos Servientrega expidió constancia de devolución del documento enviado, de 22 de abril de 2016, por la causal “no reside”. La demandante no contestó el requerimiento especial y la administración expidió la liquidación oficial de revisión, que modificó a la actora la declaración privada en mención. De acuerdo con lo expuesto, el requerimiento especial no se notificó por correo, pues, a pesar de haberse enviado a la dirección correcta, fue devuelto.

Y pese a lo afirmado por el Distrito apelante, no existe prueba en el expediente que demuestre que la administración notificó tal acto previo por aviso. Es solo una afirmación carente de sustento probatorio. En consecuencia, el demandado no notificó el requerimiento especial a la actora. No obstante, en el recurso de reconsideración, la demandante informó que el 27 de febrero de 2017 tuvo conocimiento del contenido del requerimiento especial, cuando la administración le entregó copia de dicho acto.

Por tanto, se produjo la notificación del requerimiento especial por conducta concluyente (artículo 72 del CPACA). 9 Modificado por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. 10 Modificado por el artículo 276 de la Ley 1819 de 2016. 11 Decreto Distrital 1603 de 31 diciembre de 2013. Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx De conformidad con el artículo primero del Decreto 1603 de 31 diciembre de 2013, expedido por el alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por la vigencia 2013, los contribuyentes del impuesto de industria y comercio debían declarar y pagar el tributo hasta el 30 de abril de 2014.

Comoquiera que la actora presentó en tiempo su declaración (28 de abril de 2014), el plazo que tenía la administración distrital para notificar el requerimiento especial vencía el 30 de abril de 2016. Como el requerimiento especial se notificó por conducta concluyente el 27 de febrero de 2017, lo fue de manera extemporánea, razón por la cual, la declaración privada adquirió firmeza.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, con fundamento en el artículo 187 inciso 3 del CPACA, la Sala modifica dicha sentencia para, en lugar de declarar que se accede a las pretensiones de la demanda, se declare que se anulan los actos demandados (numeral primero) y en lugar de declarar como consecuencia de acceder a las pretensiones, que se anulan los actos (numeral segundo), se declare la firmeza de la declaración privada del ICA por el año 2013, que es el restablecimiento automático del derecho en este asunto.

Condena en costas. Se revoca la condena en costas de primera instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA12, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En su lugar, no se condena en costas en primera instancia. Por las mismas razones, no se condena en costas en esta instancia. En suma, la Sala modifica los numerales primero y segundo de la sentencia apelada para reflejar lo decidido en esta providencia. Y revoca la condena en costas (numeral tercero). En su lugar, no se condena en costas en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia apelada, que, en consecuencia, quedan así:

PRIMERO. ANULAR la Resolución de Liquidación Oficial Revisión N° AMC-RES- 00279-2017 del 24 de enero de 2017, por medio del cual se expide una liquidación de revisión y se impone una sanción al contribuyente G y J FERRETERÍAS S.A. y la Resolución N° AMC-RES-000401-2018 del 14 de febrero de 2018, por la que se resuelve un recurso de reconsideración. 12 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 13001-2333-000-2018-00484-01 (26431) Demandante: G y J Ferreterías S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR en firme la declaración del impuesto de industria y comercio, año gravable 2013, presentada por la actora. 2.

REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

TERCERO: No condenar en costas en primera instancia. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN