Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC COLOMBIA S.A.S. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO Tercero: TECONOQUÍMICAS S.A. Tema: Resuelve recurso de súplica contra auto que declaró la falta de competencia y ordenó remitir el asunto a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca AUTO – RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 9 de septiembre de 2022, mediante el cual el despacho sustanciador declaró la falta de competencia de esta corporación para conocer de la demanda de la referencia y ordenó remitirla a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La sociedad FMC Colombia S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 “con pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho”2, medios de control previstos en 1 Índice 2 del expediente de la referencia en el sistema SAMAI, visible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010324000202200287001 100103 2 Página 1 de la demanda.

Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 los artículos 137 y 138 del CPACA3 contra el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), con miras a obtener la nulidad de la Resolución 003587 del 3 de marzo de 2022, mediante la cual se otorgó registro nacional para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola para el producto denominado “Blazer 200 SC” con base en el ingrediente activo “chlorantraniliprole”, de propiedad de Tecnoquímicas S.A. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones4: “2.

PRETENSIONES De conformidad con el numeral 2 del artículo 162 del CPACA, solicitamos al Honorable Consejo de Estado que, a partir de los hechos y antecedentes que se desarrollarán en el siguiente capítulo, en sentencia definitiva declare las siguientes pretensiones: 2.1. Pretensiones relativas al medio de control de nulidad simple Principales 2.1.1.

Primera principal Que se declare la nulidad de la Resolución N.º 003587 del 3 de marzo de 2022 expedida por el ICA, mediante la cual se otorgó registro nacional N.º 3054 para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “BLAZER SC 200” propiedad de TECNOQUIMICAS S.A. Consecuenciales Que como consecuencia de la procedencia la pretensión principal se ordene al ICA: 2.1.2.

Primera consecuencial Cancelar el registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “BLAZER SC 200” propiedad de TECNOQUIMICAS S.A. 2.1.3. Segunda consecuencial Publicar en su página web la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia. 2.1.4. Tercera consecuencial Emitir medida de retiro a TECNOQUIMICAS S.A. del producto "BLAZER 200 SC” de todos los circuitos comerciales en los que tenga presencia al no contar con la autorización correspondiente para ser comercializados en Colombia 3 Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 4 Páginas 3 a 5 de la demanda.

Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.5. Cuarta consecuencial Se condene en costas a la entidad demandada y al tercero interesado. 2.1.6. Quinta consecuencial Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA.

En caso de que el Despacho considere que de la prosperidad de las pretensiones relacionadas como principales relativas al medio de control de nulidad simple se genera de forma automática un restablecimiento del derecho a favor de nuestra representada o de terceros, solicitamos se declaren las siguientes pretensiones subsidiarias relativas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2 Pretensiones subsidiarias, relativas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Principales 2.2.1 Primera principal Que se declare la nulidad de la Resolución N.º 003587 del 3 de marzo de 2022 expedida por el ICA, mediante la cual se otorgó registro nacional N.º 3054 para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “BLAZER SC 200” propiedad de TECNOQUIMICAS S.A. Consecuenciales Que como consecuencia de la procedencia la pretensión principal se ordene al ICA a título de restablecimiento del derecho: 2.2.2 Primera consecuencial Cancelar el registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado "BLAZER 200 SC” propiedad de TECNOQUIMICAS S.A. 2.2.3 Segunda consecuencial Publicar en su página web la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia. 2.2.4 Tercera consecuencial Emitir medida de retiro a TECNOQUIMICAS S.A. del producto "BLAZER 200 SC” de todos los circuitos comerciales en los que tenga presencia al no contar con la autorización correspondiente para ser comercializados en Colombia. 2.2.5 Cuarta consecuencial Se condene en costas a la entidad demandada y al tercero interesado. 2.2.6 Quinta consecuencial Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA”. 1.2.

El despacho sustanciador, mediante auto de 15 de junio de 2022, inadmitió la demanda luego de advertir el incumplimiento de las exigencias consagradas en los numerales 8° del artículo 162 del CPACA y 1° del artículo 166 ibidem, toda vez que: (i) no se acreditó el envío de la demanda y sus anexos a la entidad demandada, y (ii) no se aportó el acto acusado con las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución. 1.3.

Mediante escrito obrante en el índice 9 de la Sede Judicial SAMAI, la demandante subsanó la demanda en el sentido de acreditar el envío de la demanda y sus anexos a la entidad demandada y de aportar la dirección electrónica de la página web en donde se encontraba el acto administrativo publicado. 1.4. No obstante, mediante auto de 9 de septiembre de 2022, el despacho sustanciador declaró que el Consejo de Estado no es competente para conocer de la demanda y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.5.

La parte actora presentó recurso de súplica contra la anterior decisión5. II. EL AUTO OBJETO DE SÚPLICA 2.1. Mediante auto de 9 de septiembre de 2022, el magistrado sustanciador señaló que el acto acusado versa sobre el otorgamiento de un registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola para el producto denominado “Blazer 200 SC”, por lo que estimó que se trataba de un acto de contenido particular y concreto, y que de su eventual declaratoria de nulidad se desprendería un restablecimiento automático 5 Memorial visible en el índice 15 del proceso en el sistema SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del derecho a favor de FMC Colombia S.A.S., consistente en que la sociedad Tecnoquímicas S.A., que es su competidor directo, no pueda continuar con la comercialización de dicho producto.

Precisó que, por lo tanto, la controversia planteada en este caso debía tramitarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que resulte procedente la acumulación de pretensiones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, como erróneamente lo propuso la parte actora en su demanda. 2.2.

Agregó que, si bien el artículo 137 del CPACA contempla la posibilidad de que se demande un acto de carácter particular a través del medio de control de simple nulidad, eso solo tiene lugar, entre otras condiciones, cuando “con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero” (núm. 1º), presupuesto que, por lo ya expuesto, no se cumple en el sub lite.

Además, el parágrafo de esa disposición prescribe que, si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, esta se tramitará conforme a las reglas del artículo 138 ibidem. En consecuencia, con fundamento en el numeral 22º del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, norma que entró en vigor el 25 de enero de 2022, y en atención a que la demanda se radicó el 3 de junio de ese año y que en esta se elevan pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, concluyó que el asunto debía ser conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA El apoderado judicial de la sociedad FMC Colombia S.A.S. interpuso Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 recurso de súplica contra la anterior decisión, y expuso los siguientes argumentos: 3.1.

Alegó que el artículo 165 del CPACA permite la acumulación de pretensiones de diferentes medios de control y aclara que, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, el competente para conocer de todas es el juez de la nulidad. De acuerdo con lo anterior, adujo que en este caso se acumularon pretensiones de nulidad y, solo en subsidio, pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la competencia recaía sobre esta corporación. 3.2.

Enfatizó que de la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado no se desprendería el restablecimiento automático de un derecho suyo, pues no haría que Tecnoquímicas S.A. dejara de ser su competidor ni impedirá que esta vuelva a solicitar el registro para la comercialización del producto, con el cumplimiento de las normas técnicas y legales aplicables.

Dijo que, por el contrario, únicamente se evitaría la afectación grave del orden ecológico, social y económico, que puede tener lugar como consecuencia de la comercialización de un producto que no cumple con los lineamientos técnicos y legales exigidos por la norma aplicable a los agroquímicos, lo que afecta el derecho a gozar de un ambiente sano (art. 79 CP), así como los intereses de los consumidores, y los derechos a la libre competencia económica y a la empresa (art. 333 CP) de otros competidores que sí cumplen en debida forma con los requisitos de ley para el ingreso a un mercado altamente regulado, generando ventajas competitivas para una compañía, sin que existan razones que lo justifiquen.

Invocó el auto dictado por esta Sección el 23 de abril de 20206, en el que se determinó que el medio de control de simple nulidad era el procedente para controvertir el acto administrativo que concede una licencia 6 Bajo el radicado 11001-03-24-000-2015-00247-00, consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ambiental, dadas las eventuales afectaciones que puede generar sobre el medio ambiente.

Al respecto, agregó que, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 99 de 1993, la acción de nulidad procede contra los actos administrativos que otorgan permisos o licencias ambientales para actividades que afecten o pueda afectar el medio ambiente, y sostuvo que tal criterio es aplicable al sub lite, pues la comercialización del producto “Blazer 200 SC” supone un riesgo inaceptable para la salud de los consumidores y el medio ambiente. 3.3.

De acuerdo con lo expuesto, adujo que en este caso tiene aplicabilidad la teoría de los móviles y las finalidades, en virtud de la cual no es posible afirmar que el medio de control de simple nulidad esté asociado únicamente a cuestionar la legalidad de actos administrativos de carácter general, ni que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solo pueda ejercerse contra actos administrativos particulares y concretos.

IV. TRÁMITE DEL RECURSO 4.1. Por la Secretaría de la Sección se dio el traslado del recurso de súplica a las partes, el cual corrió entre el 23 y el 26 de septiembre de 20227, término dentro del cual no hubo manifestaciones. V. CONSIDERACIONES 5.1. Procedencia del recurso de súplica en el presente caso De conformidad con el numeral 1° del artículo 2468 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos dictados por el magistrado ponente que “declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia”.

En consecuencia, el recurso de súplica que se formuló en 7 Índice 18 del expediente de la referencia en SAMAI. 8 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contra del auto de 9 de septiembre de 2022, por el cual se declaró la falta de competencia de esta corporación para conocer de la presente demanda, resulta ser procedente.

Adicionalmente, el recurso de súplica fue presentado dentro de la oportunidad prevista por el artículo 246 del CPACA9, el cual prevé que este debe formularse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto acusado, que no ha sido dictado en audiencia. Lo anterior es así pues el auto que declaró la falta de competencia de la corporación fue notificado por estado electrónico el 15 de septiembre de 202210, y el recurso de súplica contra dicha decisión se presentó mediante mensaje de datos recibido en el buzón de la Secretaría de esta Sección el 20 del mismo mes y año11. 5.2.

Caso concreto 5.2.1. A la Sala le corresponde resolver el recurso de súplica contra el auto del 9 de septiembre de 2022, mediante el cual el consejero sustanciador concluyó que esta corporación no es competente para conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por FMC Colombia S.A.S. contra el acto administrativo por medio del cual el ICA le concedió a Tecnoquímicas S.A. el registro nacional para la venta de un plaguicida químico de uso agrícola, porque la eventual sentencia de nulidad generaría un restablecimiento del derecho para la demandante, esto es, que la segunda sociedad, que es su competidora, no podría continuar comercializando el producto, por lo que la controversia tendría que dirimirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 9 Modificado por el artículo 66 de la ley 2080 de 2021. 10 Índice 14 del expediente de la referencia en SAMAI. 11 Índice 15 ibidem.

Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 5.2.2. Al respecto, conviene tener en consideración el artículo 137 del CPACA, que consagra que, a través del medio de control de nulidad pueden atacarse excepcionalmente actos administrativos de contenido particular, siempre que “con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero” (núm. 1º), o que “los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico” (núm. 3).

En todo caso, el parágrafo del mismo artículo establece que, si de la demanda se desprende que esta “persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”, que señala el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2.3. De acuerdo con lo anterior, la Sala deberá determinar si de la demanda bajo examen se desprende que FMC Colombia S.A.S. persigue un restablecimiento del derecho, o si, como lo alega en el recurso, lo que se busca es evitar la afectación grave del orden ecológico, social y económico, que puede tener lugar como consecuencia de la comercialización de un producto que no cumple con los lineamientos técnicos y legales exigidos por la normativa aplicable a los agroquímicos, y si, en tal caso, conforme con el artículo 73 de la Ley 99 de 1993 y con la teoría de los móviles y las finalidades, procede el medio de control de nulidad. 5.2.4.

En este orden, conviene recordar que en la demanda y en el recurso de súplica, FMC Colombia S.A.S. alegó que el acto acusado vulnera los derechos a la libre competencia económica y a la empresa, previstos en el artículo 333 de la Constitución, de otros competidores que sí cumplen en debida forma con los requisitos de ley para el ingreso a un mercado altamente regulado, generando ventajas competitivas para una compañía, sin que existan razones que lo justifiquen.

Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En tal sentido, se observa que la actora afirmó en la demanda que con la expedición del acto administrativo censurado “a partir de requisitos técnicos y legales, que no se cumplieron”, se afectó “la leal competencia entre TECNOQUÍMICAS S.A. y FMC como empresa que sí cumple todos los requisitos legales y técnicos para poder comercializar sus productos en el país, todo lo anterior con la permisividad de la entidad encargada precisamente de evitar estas situaciones”12, por lo cual sostuvo que “TECNOQUÍMICAS S.A. obtendría una ventaja evidente frente a FMC y otros competidores que sí se acogen a los lineamientos normativos del sector sin incurrir en las inversiones y esfuerzos que implican cumplir las estrictas normas preestablecidas para la operación en el mismo”13.

Es decir que en el debate propuesto en el medio de control sí están involucrados los derechos subjetivos de la sociedad actora. En efecto, aunque invoca conceptos de alcance colectivo, como la libre competencia, plantea que el acto acusado lesiona su derecho particular, al punto en el que en la demanda se afirma que la obtención de un registro para la comercialización del producto agroquímico sin que se haya entregado información suficiente sobre él y las plantas de producción de síntesis y formulación de la molécula, genera una afectación “a las a las prestaciones comerciales de nuestra representada, y un riesgo a su reputación y posición de mercado, situación que se agrava aún más si el propiciador de esta situación es la misma autoridad que debería evitar este tipo de situaciones regulando el ingreso de este tipo de productos”14.

Dicho argumento deja ver claramente que la demandante pretende que se genere un restablecimiento como consecuencia del eventual fallo de nulidad. 12 Página 16 de la demanda disponible en el índice 2 de SAMAI. 13 Página 25 de la demanda disponible en el índice 2 de SAMAI. 14 Ibidem. Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Es más, en el acápite “2.1.6.

Quinta consecuencial” de las pretensiones de la demanda, la actora solicitó que, si se considera que la prosperidad de las pretensiones genera de forma automática un restablecimiento del derecho, se acceda a varias pretensiones subsidiarias, correspondientes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, de lo relatado por la sociedad FMC Colombia S.A.S. en la demanda es posible inferir con suficiente claridad que aquella persigue un restablecimiento automático de un derecho consistente, no solo en el retiro del mercado del producto agroquímico que interesa a la demandante, respecto del cual se le otorgó registro para su venta en favor de Tecnoquimicas S.A., sino también en la cancelación del registro cuyo otorgamiento se aduce que ubica a la demandante en condiciones de desventaja económica en el mercado.

Entonces, aunque en la demanda también se exponen argumentos relacionados con la violación o puesta en peligro del derecho al medio ambiente, lo cierto es que involucra claramente un interés particular de la parte actora, que se refleja en el retiro del mercado de un producto respecto del cual, a su juicio, se presenta una desventaja competitiva o una situación de desigualdad, que se desprende de la laxitud en la exigencia de determinados presupuestos para su comercialización. Por último, la demandante alegó que, de conformidad con el artículo 165 del CPACA, cuando se acumulen pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, el competente para conocer de ambas es el juez de la nulidad, por lo que afirmó que el presente asunto debe ser tramitado por esta corporación. Al respecto, la Sala debe insistir en que, tal como se concluyó en el auto recurrido y de acuerdo con lo explicado por esta corporación en la Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 providencia de 13 de octubre de 202115, la solicitud de acumulación de pretensiones en los términos propuestos en la demanda resulta improcedente, pues apunta a que la pretensión de la declaratoria de nulidad se tramite bajo el medio de control de nulidad simple, y la de restablecimiento bajo el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitud que no se acompasa con la naturaleza, el alcance y la estructura de este último, en el que, en todo caso, se realiza un estudio de legalidad respecto del acto acusado.

En esa medida, como se vio, con la demanda se busca un restablecimiento del derecho, razón por la cual, en los términos del artículo 137 ibidem, el proceso debe tramitarse conforme a las reglas del artículo 138, caso en el cual el competente no es esta corporación sino el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Entonces, contrario a lo alegado por la recurrente, en este caso no se cumplen los presupuestos del artículo 137 del CPACA para que, de acuerdo con la teoría de móviles y finalidades, pueda discutirse la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto a través del medio de control de nulidad.

Por todo lo dicho, la Sala concluye que la providencia recurrida se ajustó a derecho al concluir que el presente asunto debe ser tramitado bajo las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. En consecuencia, se confirmará el auto de 9 de septiembre de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 13 de octubre de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, Radicación: 11001-03-24-000-2021-00112-00. Radicado: 11001 03 24 000 2022 00287 00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 9 de septiembre de 2022, proferido por el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen, para lo pertinente. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.