Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Cecilia Páez Morales presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos fictos que se originaron por la falta de respuesta de las peticiones presentadas i) el 25 de febrero de 2018 con radicado E-2018-36478, mediante la cual se le solicitó al Fomag el reconocimiento 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas y ii) el 21 de febrero de 2018 con radicado 20180320463812, a través de la cual se le solicitó a la fiduciaria La Previsora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la condena al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por la omisión en la consignación de las cesantías definitivas ordenadas en la Resolución 3148 del 31 de mayo de 2016 computadas desde el 18 de julio de 2015 hasta el 20 de septiembre de 2016; ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y conforme al artículo 192 del CPACA; iii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - María Cecilia Páez Morales prestó su servicio en la Secretaría de Educación de Bogotá como docente interina entre el 6 de abril de 1970 y el 4 de diciembre de 1971 y en propiedad entre el 1º de marzo de 1972 y el 28 de febrero de 2015, fecha en la cual se retiró. - El 1º de abril de 2015 solicitó el reconocimiento y consignación de las cesantías definitivas, mediante la Resolución 3148 del 31 de mayo de 2016 la demandada le concedió $118’179.425 por ese concepto.

Sin embargo, ese valor ingresó a su patrimonio el 20 de septiembre de ese año, por fuera de los plazos estipulados por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. Por lo tanto, la mora se configuró desde el 18 de julio de 2015 hasta el 20 de septiembre de 2016. - El 21 de febrero de 2018 No. 20180320463812 pidió a la fiduciaria La Previsora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

El 27 de febrero de 2018 No. E-2018-36478 fue presentada igual solicitud ante el Ministerio de Educación, Fomag. - Las anteriores peticiones no fueron respondidas, razón por la cual fueron configurados dos actos fictos negativos derivados del silencio administrativo. 3 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 25 y 58 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: - La solicitud del reconocimiento de las cesantías fue presentada el 1º de abril de 2015, de manera que la fecha máxima en la cual debió expedirse el acto administrativo era el 24 de abril de 2015, con el vencimiento de los 15 hábiles; sin embargo, ello se llevó a cabo el 31 de mayo de 2016.

Asimismo, existen 10 días para la ejecutoria del acto administrativo, que fueron cumplidos el 11 de mayo de 2015, momento desde el cual se cuentan 45 días hábiles como límite para que la entidad pague la prestación solicitada, es decir hasta el 17 de julio de 2015, no obstante, ello sucedió el 20 de septiembre de 2016. 1.2. Contestación de la demanda El Fomag contestó la demanda y solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos4: No se configuraron los actos fictos alegados, puesto que la Fiduprevisora S.A. no emite actos administrativos, por ende la Secretaría de Educación del Distrito respondió a cada solicitud el 7 y el 8 de marzo de 2018 mediante los radicados S- 2018-47548 y 20181070078201, de manera que debe ser vinculada del presente litigio.

La sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 no es un mecanismo de indexación que esté encaminado a proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que se trata de un valor tarifado impuesto a las autoridades debido a su ineficiencia. De manera que, no resulta viable el reconocimiento de los intereses moratorios en la medida en que estos involucran un componente inflacionario que afecta el poder adquisitivo de la moneda.

Según el procedimiento establecido en la Ley 1955 de 2019, existió un retardo por parte de la Secretaría de Educación Distrital en el reconocimiento de las cesantías, por cuanto no se realizó dentro de los 15 días posteriores a su radicación, de manera que en virtud del artículo 57 ibidem, en el caso de proferirse sentencia condenatoria se deberá hacer proporcionalmente con esta entidad. 3 Índice 14 de Samai. 4 Índice 14 de Samai. 4 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales Por último, formuló las excepciones de: i) ineptitud sustancial de la demanda por no demostrar la ocurrencia del acto ficto; ii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; iii) aprobación de trámite de reconocimiento de sanción moratoria por vía administrativa y iv) genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: - El régimen de cesantías de la demandante y la liquidación realizada por la Secretaría de Educación Distrital y el Fomag no se encuentran en discusión, puesto que únicamente fue pretendido el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía. - La demandante prestó su servicio desde el 6 de abril de 1970 y la liquidación de las cesantías definitivas fue reconocida según el régimen retroactivo, puesto que su vinculación fue anterior al 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mediante la cual se estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes afiliados al Fomag.

Como consecuencia, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no resulta viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues esta se estableció para los beneficiarios del régimen de cesantías anualizado, cuando el empleador realiza la consignación por fuera del término previsto para ello. 1.4. El recurso de apelación María Cecilia Páez Morales interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6: - Claramente lo que se pretende en el presente asunto es el pago de la sanción moratoria que adeuda la demandada por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas.

El Tribunal no analizó correctamente, puesto que la sanción por mora estipulada en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 aplica para todos los servidores oficiales de todos los órdenes, sin que dependa del tipo de régimen de cesantías que beneficie al servidor, ni de la fecha de ingreso a la administración, de modo que el operador judicial no le es dado determinar diferencias en su aplicación, de lo contrario estaría 5 Índice 14 de Samai. 6 Índice 14 de Samai. 5 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales violando los principios de igualdad, equidad y transparencia. - La mencionada sanción es justificada por la variación en el término de liquidación y en el pago de la prestación, con el fin de evitar demoras injustificadas y equilibrar las cargas públicas entre administración y administrado.

En este sentido, desde el retiro del servicio de la demandante, el 1º de abril de 2015 hasta la consignación de las cesantías el 26 de agosto de 2016, resulta en un abuso por parte de la administración, por lo tanto, la demandada está obligada a pagar un día de salario por cada día de mora. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6.

El Ministerio Público El Procurador Tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó la revocatoria de la sentencia objetada, con fundamento en que los servidores públicos tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el depósito tardío del auxilio de cesantías8. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si ¿la demandante tiene derecho a la sanción moratoria prevista en 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de 15 días para que la 7 Índice 4 de Samai. 8 Índice 9 de Samai. 6 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales administración expidiera el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento en que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem previó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: «[…] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador9».

Posteriormente, la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación», estableció en los artículos 4 y 5 la procedencia de la sanción moratoria, así: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por 9 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 7 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». De la citada norma, se desprende que la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y, 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles.

En consecuencia, si al día 70 la administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento. Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 201810, la cual con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la penalidad, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías y valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, determinando 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18; actor: Jorge Luis Ospina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 8 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio así: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Ahora bien, en lo que respecta a los servidores públicos que son beneficiarios de la sanción en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, sin discriminación del régimen por el que estén amparados previo como tales a «los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 2.2.2. Sobre la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas de la Ley 244 de 1995 11 Artículo 69 CPACA. 9 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales En la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, la sección segunda de esta Corporación, estableció las reglas sobre la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas así: «(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria» 2.3.

Caso en concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - El 19 enero 2015 la subsecretaria de gestión institucional de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la Resolución 3339 aceptó el retiro del servicio por invalidez, a partir del 28 de febrero de 201512. - El 1º de abril de 2015, María Cecilia Páez Morales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente nacionalizada – situado fiscal, cuya radicación fue 2015-CES-00789213. - El 16 de abril de 2015 la Dirección de Talento Humano (Reconocimiento de Prestaciones Sociales de Docentes y Directivos Docentes) de la Alcaldía Mayor de Bogotá remitió al director de prestaciones económicas de la fiduciaria La Previsora la aprobación de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones14. - El 11 de marzo de 2015 y el 12 de marzo de 2018 el profesional especializado de la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios y de historia laboral certificó que la docente prestó su servicio en la Institución Educativa Distrital de la República de Colombia entre: i) el 6 de abril 1970 y el 10 de mayo de 1970, ii) el 26 de marzo de 1971 y el 21 de mayo de 1971, 12 Índice 14 de Samai. 13 Índice 14 de Samai. 14 Índice 14 de Samai. 10 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales iii) el 13 de septiembre de 1971 y el 26 de octubre de 1971, iv) el 18 de noviembre de 1971 y el 4 de diciembre de 1971, v) el 1º marzo de 1972 y el 28 de febrero de 201515. - El 9 de septiembre de 2015 la Alcaldía Mayor de Bogotá remitió por segunda vez al director de prestaciones económicas de la fiduciaria La Previsora el expediente 2015-CES-007892 de María Cecilia Páez Morales, manifestó al existir en el sistema integrado del Fomag una vinculación diferente a la de la hoja de vida, le correspondía a la fiduciaria corregir el yerro, toda vez que como entidad territorial no tenía acceso a ese sistema16. - El 9 de febrero de 2016, el profesional especializado de la Alcaldía Mayor le remitió por tercera vez el expediente 2015-CES-007892 de María Cecilia Páez Morales al director de prestaciones económicas de la fiduciaria La Previsora e indicó que al momento de la radicación de la liquidación de la cesantía definitiva «se cometió un ERROR EN LA RADICACIÓN Y DIGITACIÓN de la Vinculación de la Docente, dado que se radico DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, Por tal motivo se corrige la inconsistencia realizando nuevamente la radicación como NACIONALIZADO.

Por lo anterior y con el fin de subsanar dicha inconsistencia se remite para un nuevo estudio y aprobación el expediente, para realizar la respectiva corrección de la hoja de revisión, ya que es importante precisar que el tipo de Vinculación es NACIONALIZADO – SITUADO FISCAL, como se presenta en el proyecto de acto administrativo enviado inicialmente»17. - El 10 de febrero de 2016 la Secretaría de Educación Distrital le informó a la docente que la Fiduprevisora S.A. negó la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas por la inconsistencia hallada, por lo tanto, se radicaría nuevamente como Nacionalizado18. - Mediante la Resolución 3148 del 31 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación Distrital, Dirección de Talento Humano reconoció $146’338.904, por concepto de liquidación definitiva de cesantías, correspondientes al tiempo de servicio como docente nacionalizado, con fundamento en que prestó su servicio por 42 años, 11 meses y 27 días, es decir 15.477 días comprendidos entre el 1º de marzo de 1972 y el 28 de febrero de 2015.

El 7 de junio de 2016 le fue notificada personalmente la anterior decisión19. - El valor reconocido por cesantías quedó a disposición de la docente desde el 25 15 Índice 14 de Samai. 16 Índice 14 de Samai. 17 Índice 14 de Samai. 18 Índice 14 de Samai. 19 Índice 14 de Samai. 11 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales de agosto de 2016 según el comprobante de pago por $118’179.425, expedido por el BBVA, el 20 de septiembre de 201620. - El 21 de febrero de 2018 fue radicada en la Fiduprevisora la solicitud del reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, y mediante oficio No. 20181070078201 del 7 de marzo de 2018 se le informó la remisión de aquella a la Dirección de Prestaciones Económicas para la revisión y posterior liquidación en el caso de proceder21. - El 27 de febrero de 2018 la demandante le solicitó al Fomag el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías definitivas, para el efecto la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante oficio S-2018-47553 del 8 de marzo de 2018 informó la remisión, por competencia, a la Fiduprevisora.

De las pruebas citadas en precedencia, se desprende que (i) María Cecilia Páez Morales se vinculó laboralmente con la Alcaldía Mayor de Bogotá entre a) el 6 de abril 1970 y el 10 de mayo de 1970, b) el 26 de marzo de 1971 y el 21 de mayo de 1971, c) el 13 de septiembre de 1971 y el 26 de octubre de 1971, d) el 18 de noviembre de 1971 y el 4 de diciembre de 1971, v) el 1º marzo de 1972 y el 28 de febrero de 2015;

(ii) radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 1º de abril de 2015; (iii) reconocidas mediante la Resolución 3148 del 31 de mayo de 2016 por la Secretaría de Educación Distrital; (iv) pagadas el 25 de agosto de 2016 según lo indicado por la entidad bancaria BBVA; y (v) 21 de febrero de 2018 y el 27 de febrero de 2018, fue solicitado el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de sus cesantías sin obtener respuesta expresa.

El a quo, a través de sentencia recurrida, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que, el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo, comoquiera que fue vinculada antes del 29 de diciembre de 1990, razón por la cual, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, toda vez que dicha penalidad solo fue establecida para las cesantías anualizadas.

Ante ello, la recurrente solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, sin tener en consideración si el régimen del servidor era anualizado o retroactivo. Se encuentra importante precisar que, como lo señaló el apelante, en la sentencia de primera instancia no se identificó de manera acertada el objeto del litigio, puesto 20 Índice 14 de Samai. 21 Índice 14 de Samai. 12 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales que en esta se estableció como problema jurídico a resolver la procedencia de la sanción moratoria por la consignación tardía en el régimen retroactivo de cesantías; sin embargo, de la demanda se advierte que la pretensión en el sub judice gira en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas que, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial no se encuentra supeditada a un régimen determinado.

El aspecto que deberá ser definido por esta sala es, si es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas del régimen de retroactividad, reviste especial importancia la fuente normativa que se invoca, toda vez que una sanción de tal naturaleza está prevista en idénticos términos -un día de salario por cada día de retraso- en diferentes disposiciones de orden legal y, en cada caso, rigen diversos supuestos fácticos.

De manera que la normativa que sirve de sustento para la reclamación de la penalidad en el contexto aquí analizado se convierte en la fuente que sirve de soporte para el reconocimiento o no de la sanción pretendida, comoquiera que la resolución de la controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está sujeta al marco normativo invocado como violado y al desarrollo del concepto de violación. La Sala al examinar la demanda, encuentra que la parte actora fue diáfana en solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Es así como en la petición radicada ante la entidad accionada el 8 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el «pago extemporáneo de las cesantías definitivas (…) contemplada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006». Negrilla fuera de texto En idéntica forma aparece en el acápite de las normas infringidas y el concepto de la violación. Así, de acuerdo con la petición incoada por la demandante ante la entidad accionada y lo expuesto en los hechos y concepto de la violación expuestos en la demanda, se obtiene con total claridad que la fuente normativa sobre la cual edificó su reclamación de reconocimiento y pago de la penalidad por el pago tardío de sus cesantías definitivas con régimen retroactivo fue la Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006.

Al respecto, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 199522, en la medida en que mantuvo los términos inicialmente fijados por esta última para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías y para el pago, así como la sanción moratoria por la tardanza en el pago de la prestación, pero los hizo 22 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales extensivos, para el retiro parcial de las cesantías.

La prenotada norma determinó sus destinatarios en su artículo 2º, en los siguientes términos: «Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Debido al tenor literal de la norma, la Sala concluye que su aplicación se hace extensiva a todos los servidores de que trata el artículo en cita, sin distinción del régimen de cesantías que los cobije; por ello y, en similares términos que se expuso respecto de las previsiones de la Ley 244 de 1995, se debe emplear el principio según el cual «en donde el legislador no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo».

Ciertamente, como la finalidad de las cesantías definitivas, tanto en el régimen de retroactividad como en el de liquidación anual, es igual, mal podría darse un tratamiento diferenciado, para efecto del término de liquidación y pago de la prestación, razón de más para establecer que los términos perentorios establecidos en la Ley 1071 de 2006 están dirigidos a la liquidación de cesantías de los servidores enunciados en su numeral 2º, sin discriminación del régimen por el que estén amparados23.

Así pues, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 se amplió el espectro de la penalidad, inclusive a la liquidación parcial de cesantías y extendió su ámbito de aplicación a todos los servidores estatales, así como a las entidades que prestan servicios públicos, es decir, involucró a todos los servidores del Estado no solo del nivel nacional sino territorial, lo cual permite que la sanción moratoria se torne viable ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, de los beneficiarios del régimen de retroactividad, en la medida que el legislador no excluyó de ella a los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas24, pues tal y como quedó expuesto en la exposición de motivos de la precitada norma que dio origen a la sanción moratoria el legislador señaló que «la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus 23 La Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017,23 en torno a los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 consideró lo siguiente: «[…] (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial …». 24 En igual sentido leáse la sentencia del 21 de marzo de 2024, expediente 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) 14 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor». Distinta consecuencia tendría aquella reclamación de sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías en el régimen de retroactividad, prevista en la Ley 344 de 1996, artículo 13, y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, así como la Ley 50 de 1990, artículo 99, comoquiera que tales previsiones son exclusivas del sistema de liquidación anual de la prestación. Esclarecido el panorama de la procedencia de la sanción moratoria del servidor público beneficiario del régimen de cesantías retroactivo, cuya fuente normativa invocada es la Ley 1071 de 2006 para su reconocimiento por el pago tardío de la liquidación de su prestación social, encuentra la Sala que, al ser la demandante beneficiaria del régimen de retroactividad, en principio procedería el reconocimiento de la penalidad pretendida por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Ahora, a fin de establecer si en efecto la entidad demandada incurrió en la penalidad reclamada, del material probatorio allegado al proceso se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se radicó el 1° de abril de 2015, por lo que, según lo previsto en la Ley 1071 de 2006 y la jurisprudencia de la Corporación, los términos transcurrieron así: Solicitud Acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas Ejecutoria Vencimiento del plazo de 45 días hábiles para el pago de cesantías Fecha de causación de la sanción moratoria Pago de las cesantías Términos según Ley 1071 1° de abril de 2015 24 de abril de 2015 11 de mayo de 2015 17 de julio de 2015 18 de julio de 2015 24 de agosto de 2016 En el caso en estudio 1° de abril de 2015 31 de mayo de 2016 - 17 de julio de 2015 18 de julio de 2015 24 de agosto de 2016 De acuerdo con lo anterior, la entidad disponía de un plazo de 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, contado a partir del día siguiente al de la radicación de la petición, esto es, 1º de abril de 2015, de manera que feneció el 24 de abril de esa anualidad, pero la Resolución 3148 que le reconoció el aludido auxilio solo fue expedida el 31 de mayo de 2016, es decir, vencida la oportunidad que tenía para ello.

En ese sentido, al acoger la Sala la regla jurisprudencial fijada en la 15 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, valga decir, cuando el acto que reconoce las cesantías se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiera; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Así las cosas, el plazo que tenía la accionada para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante era hasta el 24 de abril de 2015 y el término de ejecutoria de 10 días venció el 11 de mayo de ese año, lo que significa que, a partir del día siguiente, esto es el 12 de mayo de 2015 comenzaron a correr los 45 días que tenía para el pago, los cuales vencieron el 17 de julio de 2015.

Por tanto, la mora se causó entre el 18 de julio de 2015 y el 24 de agosto de 2016, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte interesada el auxilio parcial de las cesantías. De tal manera que, estima la Sala que se debe reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la demandante, con arreglo a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, es decir de un día de salario por cada día de retardo.

Ahora, respecto del término de prescripción la Sala observa que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, el plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria, se contabiliza desde que se hace exigible, esto es, al vencimiento del término legal para el pago del auxilio de cesantías, por lo tanto, si la solicitud de sanción moratoria se presenta después de tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción trienal.

Por lo anterior, en el caso concreto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, debió presentarse en el lapso comprendido entre el 18 de julio de 2015 y el 18 de julio de 2018, por lo tanto, en consideración a que la reclamación se presentó el 21 de febrero de 2018, no se configuró el medio extintivo de la prescripción. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia, declarará: i) configurado el silencio administrativo negativo respecto de las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentadas ante el Ministerio de Educación Nacional, Fomag, el 21 de febrero de 2018 y el 27 de febrero de 2018; ii) la nulidad de los actos administrativos fictos; y iii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria equivalente a un día de salario por 16 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales cada día de mora entre el 18 de julio de 2015 y el 24 de agosto de 2016, fecha anterior a la que se hizo efectivo el pago de las cesantías definitivas. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma25.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 25 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que al verificar si el pago de la prestación social se efectuó dentro del término fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, encontró probado que el pago se efectuó tardíamente, lo que dio lugar a que se causará sanción moratoria entre el 18 de julio de 2015 y el 24 de agosto de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda presentada por María Cecilia Páez Morales contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag.

Segundo. Declarar la existencia del acto ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentadas el 21 de febrero de 2018 y el 27 de febrero de 2018 por la demandante ante la Fiduprevisora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentadas el 21 de febrero de 2018 y el 27 de febrero de 2018 por la demandante ante la Fiduprevisora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a el Ministerio de Educación Nacional, Fomag al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 18 de julio de 2015 y hasta el 24 de agosto de 2016, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para esa anualidad, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el 18 Radicado: 25001-23-42-000-2018-02066-01 (6673-2022) Demandante: María Cecilia Páez Morales Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Octavo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl