Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación1 Tema: Retiro por supresión de cargo por virtud del Acuerdo Final Para la Paz y el Decreto ley 898 de 2017 Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad total y parcial de los siguientes actos administrativos: 1.1.
Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, por medio del cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN, «sin ser vinculado en aquellos que no 1 En lo que sigue FGN. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez fueron suprimidos». [Parcial] 1.2.
Resolución 02386 del 30 de junio de 2017, a través de la cual se aclaró y modificó la anterior resolución, sin su inclusión en la nueva planta de personal de la entidad. [Parcial] 1.3. Oficio STH 67 del 30 de junio de 2017, mediante el cual el subdirector de Talento Humano de la entidad le comunicó la supresión del cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial. [Total] 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, sin solución de continuidad; ii) el pago de los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos a que tiene derecho, desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta su reincorporación; iii) la declaratoria de que «debe continuarse con la ejecución del Convenio No. 309 de 2016, celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez ‹en virtud del cual el servidor se obliga a dar cumplimiento a la resolución 02533 del 21 de julio de 2016, a través del cual se otorgó comisión de estudios al exterior›» (sic); iv) el reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes3, por concepto de perjuicios morales; v) la actualización de las sumas reconocidas; y vi) el cumplimiento de la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez ingresó a la FGN en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito, Seccional de Fiscalías de Bogotá, desde el 1° de noviembre de 2012. 3.2. Mediante la Resolución 2533 del 21 de julio de 2016, el fiscal general de la Nación le confirió una comisión de estudios en el exterior, con el fin de «realizar una estancia doctoral en la ciudad de Madrid (España) en el marco del programa de doctorado que actualmente cursa[ba] en la Universidad Externado de Colombia […] por el término de dos años» [sic]. 3.3.
Por medio del Convenio 309 del 25 de julio de 2016, la entidad y el actor dieron cumplimiento a la obligación prevista por artículo 17 del Decreto Ley 021 de 2014, para el otorgamiento de la comisión de estudios. Para tal efecto, se pactó un plazo 3 En adelante SMLMV. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez de 6 años distribuidos así, 2 años de la comisión de estudios, más 4 años en los que se comprometió a prestar sus servicios en la entidad. 3.4.
Asimismo, para dar cumplimiento a las obligaciones estipuladas en las cláusulas tercera y quinta del convenio, el demandante constituyó la póliza de seguro 21-43101015217, por valor de $ 620’809.308. 3.5. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto Legislativo 1 de 2016, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017, con el objeto de conformar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atentaran contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, y al efecto suprimió 73 cargos de fiscal delegado ante los tribunales de distrito. 3.6.
Por medio de las resoluciones 2358 y 2386 del 29 y 30 de junio de 2017, respectivamente, el fiscal general de la nación «decid[ió] cuales de los 193 empleos de esta naturaleza que existían en la planta de personal confeccionada por el Decreto Ley 018 de 2014, serían los 73 comprendidos en la supresión dispuesta por el Decreto 898 de 2017» (sic), sin la indicación expresa de los nombres de dichos servidores «por consiguiente, entre los empleos suprimidos por voluntad de las citadas resoluciones está el que desempeñó [el actor], cuyo empleo, consiguientemente, quedó suprimido y la desvinculación como servidor público decidida» [sic]. 3.7.
El subdirector de talento humano de la FGN con el Oficio STH 67 del 30 de junio de 2017 le comunicó que con el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 se había suprimido, entre otros, el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito que desempeñaba en la entidad, motivo por el cual su vinculación laboral terminaba en la fecha de la comunicación. Dicho acto fue comunicado a través del correo electrónico del 7 de julio de esa anualidad. 3.8.
El 18 de agosto y el 19 de septiembre de 2017, le solicitó a la FGN i) la revocatoria directa parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en cuanto dispuso no incluirlo en la nueva planta de la entidad en el cargo de fiscal delegado ante el Distrito Judicial; y ii) información sobre la situación jurídica del Convenio 309 de julio de 2016.
Estas peticiones «a la fecha de presentación de la demanda no han sido resueltas de fondo por el ente acusador» [sic]. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13, 16, 83 y 209 de la Constitución Política; 46 de la Ley 909 de 2004; 44 de la Ley 1437 de 2011; 228 del decreto Ley 19 de 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 2012; 3 del Decreto Ley 20 de 2014.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 4.1. Le asiste el derecho al reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, toda vez que el proceso de inclusión o retiro de los servidores a quienes se les suprimió los cargos de los cuales eran titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de la modificación de la planta, es una decisión que debe adoptarse según los supuestos fácticos y criterios «objetivos, técnicos, proporcionales y razonables, no de manera omnímoda, libérrima o arbitraria» (sic). 4.2.
Comoquiera que la comisión de estudios, situación administrativa en la que se puede encontrar un servidor público, ofrece a las partes una serie de derechos, garantías y obligaciones, la administración debió valorar con extremo rigor dicha situación a efectos de decidir sobre la inclusión o retiro de aquellos empleados a quienes se les suprimió los cargos de los cuales eran titulares. 4.3.
La orden de retiro definitivo del servicio por supresión del cargo comprometió el patrimonio público de la entidad, pues sin la observancia de los requisitos y procedimientos técnicos previstos en el Decreto Ley 019 de 2019, se prescindió del servicio de un empleado que se encontraba en comisión de estudios, cuando existían otras alternativas u otros cargos a escoger con el propósito de atender el mandato legal de desvincular de la planta de personal de la FGN 73 empleos de un total de 193 de fiscal delegado ante el tribunal del distrito judicial.
Además, vulneró desproporcionada e injustificadamente su proyecto de vida «edificado a la luz del artículo 83 de la Constitución (…) con base en la buena fe y confianza legitima que depositó en la entidad accionada, una vez se otorgó la comisión de estudios mediante acto administrativo y se celebró el convenio respectivo» (sic). 4.4.
Resulta irrelevante el hecho de que estuviese nombrado en provisionalidad o fuese un empleado inscrito en carrera administrativa, toda vez que, más allá de la provisión del empleo público, «la decisión cuya juridicidad se cuestiona es suprimir el cargo -y no la declarar insubsistente el nombramiento provisional, cosa que no ocurrió» [sic].
De ahí que, la administración está en la obligación de probar que su decisión estuvo adoptada con plena observancia de los parámetros legales establecidos por la ley para inclusión o retiro de los servidores a quienes se les suprimió los cargos de los cuales eran titulares. 4 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 01DemandaAnexos.pdf, folios 94 al 121; y 05SubsanacionDemanda.pdf. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 1.2.
Contestación de la demanda 5. La FGN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación5: 5.1. La entidad actuó en cumplimiento de un deber legal, en tanto que la supresión obedeció al cumplimiento de las facultades otorgadas por el Decreto Ley 898 de 2017 con el que se creó en la entidad la Unidad de Investigación para el desmantelamiento de homicidios y masacres que atentaran contra defensores de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenazaran o atentaran contra las personas que participaran en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, que incluye las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo en acatamiento de lo dispuesto en el acuerdo de paz. 5.2.
La modificación de la planta de personal refuerza el área misional de la entidad, al privilegiar los procesos que permitan materializar la misión constitucional del ente acusador a través de la ejecución de actividades de investigación y acusación, fue así como se designaron 500 fiscales con el fin de llegar a los territorios en el posconflicto; se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios.
En consecuencia, la reducción de algunos cargos y la redefinición de la planta fue el canal que permitió reforzar la función principal de la entidad, valga decir, el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revisten características de delito, de manera que se logró mayor presencia institucional gracias a la redistribución de recursos sin costo fiscal, lo que hizo posible incrementar el número de fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos a cambio de la supresión de cargos directivos en el nivel central. 5.3.
La supresión de los cargos se realizó en virtud de la habilitación legal que le dio el Decreto Ley 898 de 2017 y con ella se generó el cumplimiento de las finalidades trazadas en dicha norma, a través de la creación de una planta que posibilitara la creación de la Unidad Especial de Investigación y con el fin de contar con los recursos institucionales y humanos necesarios.
Para el cumplimiento de los deberes del ente acusador derivados del acuerdo final de paz, se requirió de una reorganización del área misional, lo que conllevó el cambio de la estructura en los niveles estratégicos de apoyo y seguimiento, control y por ende el ajuste de la planta de personal a fin de dar respuesta a las necesidades del postconflicto. 5 Ibidem, 07ContestacionDemanda.pdf, folios 2 al 30. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 5.4.
En virtud de lo dispuesto en la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017 y en consecuencia declaró exequible la reestructuración efectuada a la planta de personal de la entidad demandada. En esa medida, la Resolución 2358 de 2017 tiene plena validez, pues no está basada en una norma inconstitucional como lo indicó la parte actora. 5.5.
La Resolución 2359 del 29 de junio de 2017 no suprimió el empleo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito «por la simple lógica de que la Fiscalía General de la Nación no puedo hacerlo pues la Constitución política solo habilita al Presidente de la República para realizar tales supresiones» (sic). De tal manera, al no suprimirle el cargo al actor, no puede considerarse como un acto particular y concreto que puso fin a su situación laboral. 5.6.
Por último, propuso las excepciones de: i) inepta demanda por tratarse de actos administrativos no sujetos a control judicial; ii) inepta demanda por no demandarse todos los actos administrativos implicados en la presunta lesión del derecho subjetivo del demandante; iii) cumplimiento de un deber legal; y iv) la genérica. 1.3. La sentencia apelada 6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2024, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, observó lo siguiente6: 6.1. De acuerdo con los artículos 11, 96, 103 y 104 del Decreto Ley 20 de 2014 -por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas-, resulta claro que, en el evento de supresión del cargo los servidores con derechos de carrera, en periodo de prueba y las mujeres embarazadas pueden ser incorporados en la nueva planta de personal, si llegare a crearse, o de no ser posible su incorporación, tienen derecho a una indemnización, es decir, que dicho beneficio no fue previsto para los servidores nombrados en provisionalidad. 6.2.
El Decreto Ley 898 de 2017, dispuso la supresión de 73 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito de los 193 que habían sido creados a través del Decreto 18 del 9 de enero de 2014, de manera que, en la planta global de la FGN quedaron un total de 120 y crearon 3, específicamente para la Unidad Especial de Investigación que contribuiría al cumplimiento de los objetivos de la Ley de Justicia y Paz y de la Jurisdicción Especial para la Paz, uno de los objetivos de la 6 Ibidem, 33Sentencia.pdf. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez reestructuración. 6.3.
Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez no acreditó que se encontrara en una situación especial de protección como pre-pensionado, hombre cabeza de familia o en condición de discapacidad, para la que la entidad lo tuviera en cuenta para mantenerlo en el cargo desempeñado en forma provisional. 6.4. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado7, el demandante debió demostrar el mejor derecho que le asistía respecto de quienes fueron incorporados en la nueva planta; no obstante, no allegó los documentos para probar tal condición, por tanto, la entidad no tenía la obligación de reincorporarlo, puesto que no estaba inscrito en el régimen de carrera ni demostró ser sujeto de especial protección. 6.5.
Los actos contenidos en la Resolución 2358 de 2017 y el Oficio STH 67 del 30 de junio de esa anualidad, tuvieron como sustento el Acto Legislativo 01 de 2016 y el Decreto Ley 898 de 2017, que reestructuraron la planta de personal de la FGN para efectivizar los Acuerdos de la Habana a través de la creación de la unidad especial de investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales de homicidios y masacres que atentaran contra defensores de derechos humanos, movimientos sociales o políticos y que amenazaran o afectaran a quienes participaran en la implementación de los acuerdos y la construcción de paz. 6.6.
El estudio técnico que sirvió de fundamento para la expedición de los actos demandados cumplió a cabalidad con los requisitos que regula la materia y obedeció a las necesidades de cumplir con los compromisos adquiridos por el gobierno nacional en el Acuerdo Final, es decir que la designación de los empleos en la nueva planta no fue voluntad caprichosa del nominador «porque sí se realizó un análisis de los perfiles profesionales de los funcionarios de la FGN, y por otra, porque la necesidad de suprimir cargos en dicha entidad, tuvo como origen la exigencia legal y constitucional de llevar a buen término lo dispuesto en el acuerdo de paz que tuvo en parte desarrollo en el Decreto 898 de 2017 y, contar con una Entidad más eficiente menos costosa en beneficio del interés general» (sic). 6.7.
El Convenio celebrado con ocasión de la comisión de estudios concedida por la Resolución 2533 del 21 de julio de 2016 no es causal para la no desvinculación del servicio «como si es la supresión del cargo. Ahora, la consecuencias económicas y liquidación del mismo, no es objeto de este proceso, dado que no se demandó un acto 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero y del 3 febrero de 2011, expedientes 1546-09 y 2094-09, respectivamente. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez expreso o ficto sobre el particular y, por lo mismo, no se hará ningún pronunciamiento adicional» (sic). 1.4.
El recurso de apelación 7. Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez solicitó que se revocara la decisión con fundamento en los siguientes argumentos 8: 7.1. El a quo confundió el estudio técnico del Decreto Ley 898 de 2017 con el análisis y evaluación para la expedición de la Resolución 2358 de 2017, pues esta última requería de una motivación propia, diferente, separada y específica de los perfiles y hojas de vida de los funcionarios de la entidad que le permitiera distribuir los cargos y definir la nueva planta de personal. 7.2.
El tribunal consideró que la motivación de la Resolución 2358 de 2017 fue el cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2016 y el Decreto Ley 898 de 2017; sin embargo, el señalado decreto modificó parcialmente la estructura y la planta de cargos de la FGN. Así, el fiscal general tenía la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos de acuerdo con las necesidades del servicio relacionadas con el posconflicto, según el decreto con fuerza de ley declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 2018, más no de suprimir los cargos. 7.3.
La conclusión del fallo impugnado concerniente a que las decisiones administrativas acusadas se expidieron conforme con el ordenamiento jurídico es equívoca, comoquiera que la FGN infringió algunas normas superiores en materia de los procesos de reestructuración, a saber los artículos 63 del Decreto Ley 878 de 2017, 46 de la Ley 909 de 2004, 4 del Decreto 16 de 2014, numeral 26; y 96 del Decreto Ley 020 de 2014, porque i) se desconoció «la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios en provisionalidad»; y ii) no se adelantó ningún análisis, evaluación o estudio de perfiles u hojas de vida. 7.4.
Contrario a lo concluido por el tribunal, la Resolución 2358 de 2017 careció de motivación o sustento técnico, puesto que no se «probó por quien corría con la carga de acreditarlo, la FGN, que ese acto administrativo fuera el resultado de que ‹sí se realizó un análisis de los perfiles profesionales de los funcionarios de la FGN…›, como equivocadamente, con palmaria ligereza y sin tener en cuenta la realidad probatoria que emerge del expediente, lo afirmó la sentencia contra la cual se interpone el recurso de alzada» (sic). 7.5.
Si bien el Decreto Ley 898 de 2017, dispuso la supresión de 73 cargos de fiscal 8 Ibidem, 35RecursoApelacionSentencia.pdf. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez delegado ante el tribunal de distrito, lo cierto es que la Resolución 2358 de 2017 fue la que decidió cuáles «empleos quedaban suprimidos, entre ellos el del actor NO el Decreto Ley 898 de 2017, que ya había resuelto, con base en un estudio técnico que es el que tiene en cuenta, al que se remite y cita varias veces la sentencia de primera instancia que aquí se apela, CUÁNTOS de tales empleos se suprimían» (sic).
Así las cosas, tanto la Resolución 2358 de 2017 como el Oficio 67 STH del 30 de junio de esa anualidad están viciados de nulidad por falsa motivación en tanto se fundamentaron en que el cargo del demandante había sido suprimido, lo que en efecto no ocurrió. 7.6. La FNG no probó la realización de estudios técnicos, objetivos, proporcionales y razonables para reubicar en el empleo a los 120 fiscales delegados ante tribunal de distrito, puesto que pasó por alto la importancia de la comisión de estudios conferida, situación administrativa que lo ubicó «en una situación diferente a las que consideró el Tribunal, toda vez que se le había concedido tal comisión, como se ha demostrado, por las condiciones de seguridad de su cargo y por su excelente rendimiento, así entonces no se puede comparar lo desigual con lo igual, debió realizarse un test de igualdad -Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-104 de 2016-, en el cual resulta imperativo tomar en consideración que la especial situación administrativa en la cual se hallaba mi representado para cuando se decidió su retiro del servicio, era particular y no general -no resultaba equiparable a la de cualquier otro servidor público nombrado en provisionalidad en el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito-» (sic). 1.5.
Trámite en segunda instancia 8. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6. Concepto del Ministerio Público 9. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto10. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 9.1. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, los 9 Así se indicó en el auto del 22 de abril de 2024, visible en Samai, índice 4. 10 De acuerdo con la constancia secretarial del 21 de agosto de 2024, índice 8 de Samai. 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez problemas jurídicos consisten en determinar ¿si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN se encuentra viciada de nulidad por carecer de una debida motivación y de un estudio técnico que justificara las personas que debían ser retiradas de la entidad?; y ¿si Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez gozaba de una estabilidad laboral intermedia debido a su condición de empleado público nombrado en provisionalidad? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El régimen de carrera especial de la FGN y la supresión del empleo como causal del retiro del servicio 10. Dentro de los denominados sistemas de carrera administrativa especiales de origen constitucional se previó en el artículo 253 el correspondiente a la FGN, en el que se facultó al legislador para determinar «[…] lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio […]».
A su vez, el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 determinó su naturaleza de régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades. 11. En desarrollo del mandato constitucional señalado, la Ley 938 de 200412 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la entidad. 12.
Con posterioridad, a través de la Ley 1654 de 2013, el Congreso de la República revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a «expedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».
En virtud de aquella disposición, el gobierno nacional expidió los decretos 16 de 2014, que modificó y definió la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimitó los niveles jerárquicos, modificó la nomenclatura, definió las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que modificó la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasificó los empleos y expidió el régimen de carrera especial de la entidad. 13.
El artículo 2 del citado Decreto 20 de 2014, definió la carrera especial del ente acusador y de sus entidades adscritas así: 12 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez «[E]l sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.
Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los servidores, evaluada ésta a través del desempeño del cargo y de las competencias laborales». 14. El artículo 5 ibidem atinente a la clasificación de los empleos determinó su naturaleza de carrera, por regla general y como excepción, de libre nombramiento y remoción; e indicó en el artículo 11 que los nombramientos son ordinarios, en período de prueba, provisional y en encargo.
Respecto de las causales de retiro de la función pública se dispuso: «Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la FGN y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: (…) 7. Supresión del empleo. (…) 14.
Las demás que determinen la Constitución y ley». 15. Esta causal de retiro de retiro del servicio fue definida en el artículo 103 ibidem, así: «Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. (…) En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez Parágrafo 2°.
No se considera que hubo supresión efectiva del empleo, si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa, cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración o modificación de la planta de empleos». [Se resalta] 16. La norma transcrita le otorgó el derecho preferente de incorporación a la nueva planta de personal a los servidores de carrera administrativa y respecto de aquellos empleados que no ingresaren a la función pública en virtud del mérito, esto es sin derechos de carrera, el artículo 104 ibidem, salvaguardó a los que se encontraran en período de prueba con la incorporación al empleo igual o equivalente hasta su vencimiento, así como de las servidoras en estado de embarazo y en caso de que no fuere posible, la indemnización por maternidad en la cuantía determinada por aquella disposición. 2.2.2.
Supresión de cargos en la planta de personal de la FGN en virtud del Acuerdo Final para la paz y el Decreto Ley 898 de 2017 17. El Acto Legislativo 1 de 2016 que estableció los instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo de aquel.
En el artículo 2 determinó: «Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición». 18.
Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la disposición transcrita, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 201713, por medio del cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura del ente acusador y la planta de cargos. Lo anterior en atención a que el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera le impuso varios retos al ente investigador, entre los cuales se destacan: 18.1.
(i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales relacionadas con drogas ilícitas. 18.2. (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad. 18.3.
(iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo; y 18.4.
(iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre los hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado. 19. El citado decreto introdujo algunos cambios en materia de estructura y planta 13 «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez de personal de la FGN, en cuyo título IV dispuso la supresión de los siguientes empleos de la planta de personal, entre ellos, 73 cargos de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito, según se observa a continuación: NUMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1.101 ASISTENTE DE FISCAL 931 ASISTENTE DE FISCAL 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 321 TÉCNICO INVESTIGADOR III 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 20.
Por su parte, el artículo 60 ibidem dispuso la creación de los siguientes cargos en la planta de personal de la entidad: NUMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONAL 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 190 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 20 INVESTIGADOR EXPERTO 21.
Así mismo, el artículo 61 ibidem dispuso la creación de los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II 22.
En los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017, se previó i) la continuidad en el servicio, esto es el ejercicio de las funciones del empleo en el que los servidores se encontraran nombrados con la remuneración asignada, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; y respecto de quienes tuvieran causada la pensión, solo se haría efectiva a partir del ingreso a la nómina de pensionados; ii) el carácter global y flexible de la planta de cargos, que conllevaba la facultad del fiscal general de la Nación para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad»; iii) la prohibición de pérdida o desmejora respecto de los servidores con derechos de carrera como resultado de la incorporación o movimiento de personal; y iv) la vigencia de las funciones asignadas hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. 23.
La Corte Constitucional en sentencia C-013 de 2018 al efectuar la revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 y en concreto del Título II, sobre la reorganización administrativa, consideró que la supresión de algunas dependencias del órgano de investigación y acusación, la fusión y creación de otras, constituyeron cambios orgánicos cuya competencia fue otorgada por mandato constitucional al legislador14, y de ningún modo alteró las competencias y facultades constitucionales de la FGN15. 24.
En el examen material del Título IV, relativo a la supresión de 5.737 cargos de la planta de personal de la FGN, la Corte Constitucional determinó que el propósito de la modificación fue reforzar el área misional de la entidad, en la medida en que se realizó una disminución significativa de los cargos del nivel directivo, profesional y asistencial que conllevó una reducción en los gastos de personal con miras al manejo eficiente de los recursos públicos.
En tal sentido, encontró que la reforma institucional perseguía fines constitucionalmente válidos, esto es los principios de igualdad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 constitucional, entre otros. 14 Artículo 253 de la Constitución Política 15 Artículos 249, 250, 251 y 252 Superiores 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 25.
Sin embargo, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia». En relación con este condicionamiento señaló: «El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio.
Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN». 26.
Es así como los procesos de reestructuración de las entidades públicas y las subsecuentes modificaciones a las plantas de personal, deben ir acompañadas de las garantías necesarias para proteger los derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente los de aquellos que por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los pre-pensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el retén social. 27.
En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad.
Sin embargo, fijó un condicionamiento especial para 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez el retiro de los servidores públicos que hacían parte del retén social y beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada. 2.2.3. Sobre la motivación del acto administrativo de retiro del servicio 28.
El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos. Por regla general, la administración debe exponer en él los motivos de hecho y de derecho que sustenta la decisión que contiene para evitar decisiones arbitrarias y controlar que las autoridades actúen conforme con el fin de la función pública y dentro del marco de las normas que autorizan la decisión16.
Esta regla admite excepciones, solo si la Constitución Política o la ley lo determinan. 29. La motivación del acto administrativo permite su control judicial, materializa el debido proceso de los afectados al permitirles ejercer su derecho de defensa y contradicción y debatir las razones que plasmó la administración. También desarrolla el principio de publicidad contenido en el artículo 209 Constitucional17, por cuanto se da a conocer a la sociedad y a la persona la decisión y su fundamento, de suerte que se evitan decisiones arbitrarias por la simple discrecionalidad de la autoridad. 30.
En lo que respecta a la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro del servicio de empleados en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado que deben ser motivados, puesto que no existe norma que exonere al nominador de cumplir este requisito18 y no hacerlo contraviene los postulados antedichos.
Además, que es obligatorio porque, aunque no son empleados de carrera administrativa tampoco son de libre nombramiento y remoción y, por ende, gozan de una protección intermedia, una estabilidad laboral relativa, que obliga a la sustentación de su desvinculación19. 31. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 manifestó que es deber de las autoridades motivar tales actos y que tal sustentación debe ser clara, 16 Ver sentencia C-734 de 2000.
El artículo 36 de CCA establecía que «Artículo 36.- Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Actualmente el artículo 44 del CPACA indica «Decisiones discrecionales.
En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2013-00611-01(4110-16).
Actor: Armando Jaimes Ortiz. 18 T-356 de 2008. 19 T-007 de 2008. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez detallada y precisa en virtud del principio de «razón suficiente» que conlleva que en el acto administrativo «[…] deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado». 32.
Bajo estos parámetros explicó: «[…] sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”». 33.
El Consejo de Estado indicó que, a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, es obligatoria la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de un empleado en provisionalidad, por cuanto ello «[…] obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado»20. 34.
En definitiva, los actos administrativos de retiro del servicio de los empleados provisionales deben ser motivados por parte de la administración, según los criterios expuestos. 2.3. Caso en concreto 35. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 35.1. El 1° de noviembre de 2011, Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez fue vinculado en provisionalidad a la FGN en el cargo de fiscal delegado ante el tribunal de 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicado: 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), Esta postura ha sido reiterada por esta sección, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021.Radicado 66001-23-33-000-2016-00555-01(5295-19).
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2012-00365-02(2358-17). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01558-02(2184-19). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez distrito21. 35.2.
A través del Convenio 309 del 25 de julio de 2016, el demandante se obligó con la FGN a dar cumplimiento a la Resolución 2533 del 21 de julio de 2016, a través de la cual se le otorgó una comisión de estudios en el exterior «por 2 años, desde el 1 de septiembre de 2016 y hasta el 2 de septiembre de 2018»22 (sic). Para efectos de «desvinculación laboral» en la cláusula octava se dispuso: «CLAUSULA OCTAVA: DESVINCULACIÓN LABORAL.
Si se presenta la desvinculación laboral del SERVIDOR COMISIONADO por cualquiera de las causales contenidas en los artículos 96 al 102, del 105 al 108 y 110 del Decreto Ley 020 de 2014, éste "deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la entidad, correspondiente al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluido los intereses a que haya lugar” conforme al artículo 21 del Decreto 021 de 2014.
LA FISCALIA quedará facultada para hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento suscrita por EL SERVIDOR COMISIONADO, en consecuencia, el monto total de las obligaciones pecuniarias asumidas en el presente documento y respaldadas con la póliza o pólizas de garantía de cumplimiento se harán inmediatamente exigibles hasta el monto de lo adeudado» (sic). 35.3.
Con el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, dispuso «crear al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones»23. 35.3.1.
El artículo 59 del decreto mencionado en el párrafo que antecede dispuso la supresión de algunos cargos de la planta de personal de la FGN, entre los cuales, se encuentran 73 empleos de fiscal delegado ante tribunal de distrito así: 21 Según el extracto de hoja de vida allegado con el Oficio STH-31210 del 15 de junio de 2018, por la Sección de talento Humano de la FGN. 22 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 01DemandaAnexos.pdf, folios 7 al 10. 23 Ibidem, 07ContestacionDemanda.pdf, folios 39 al 43. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez Número Denominación del cargo Planta global área fiscalías 4 Consejero judicial 291 Fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados 322 Fiscal delegado ante jueces de circuito 73 Fiscal delegado ante tribunal del distrito 1101 Asistente de fiscal I 931 Asistente de fiscal II 244 Asistente de fiscal III 210 Asistente de fiscal IV 35.4.
En la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, por medio de la cual distribuyó los empleos que no fueron suprimidos por disposición del Decreto 898 del 29 de mayo de 2017, expedida por la fiscal general de la Nación se consideró24: «Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación se hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación» [Se resalta] 35.4.1. De acuerdo con la parte resolutiva de este acto administrativo en el que se dispuso «[d]istribuir los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y determinar la ubicación de los servidores de la entidad», se observó la creación de 3 cargos de fiscal delegado ante el tribunal de distrito para la Unidad de Investigación, así: Número Denominación del cargo 1 Director nacional II 5 Profesional experto 5 Profesional especializado II 5 Profesional de gestión III 2 Profesional de gestión I 3 Fiscal delegado ante tribunal de distrito 4 Fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados 4 Fiscal delegado ante jueces de circuito 24 Ibidem 11, folios 54 a 75. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 5 Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos 5 Asistente de fiscal I 4 Asistente de fiscal II 4 Asistente de fiscal III 3 Asistente de fiscal IV 5 Secretario ejecutivo 2 Asistente I 1 Profesional investigador II 12 Técnico investigador I 13 Técnico investigador II 3 Conductor II 35.5.
Por medio del Oficio STH del 67 del 30 junio de 2017, el subdirector de talento humano de la FGN le comunicó al actor que «el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió, entre otros cargos, el de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO que usted desempeña en la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual, su vinculación laboral terminar[ía] al finalizar el 30 de junio de 2017»25 (sic). 35.6.
El 18 de agosto y el 19 de septiembre de 2017, a través de las peticiones con radicados 2017611082859226, 2017611094820227 y 2017611094845228, respectivamente, el demandante le solicitó a la FGN: i) la revocatoria directa y parcial de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, en cuanto dispuso no incluirlo en la nueva planta de la entidad en el cargo de fiscal delegado ante el Distrito Judicial; ii) información sobre la situación jurídica del Convenio 309 de julio de 2016; y iii) «que en el evento de declararse que el Convenio 309 del 25 de julio de 2016 (…) se encuentra terminado (…) se declare que el servidor público ha cumplido satisfactoriamente hasta la fecha, con todas y cada una de las obligaciones que asumió en virtud del mencionado convenio y que, por consiguiente, no son aplicables en el presente caso las previsiones de los artículos 20 y 21 del Decreto 021 de 2014, ni las cláusulas sexta, séptima, octava y noveno del aludido convenio» (sic). 35.7.
Mediante el Oficio STH-30100 del 26 de septiembre de 2017, el subdirector de talento humano de la FGN dio respuesta a las peticiones 20176110828592, 20176110948202 y 20176110948452, en los siguientes términos29: «Como se deduce de las normas esbozadas existe la obligación cuando se confiere la comisión de estudios en el exterior genera para el comisionado, de prestar sus servicios a la entidad por el doble del tiempo de duración de la comisión y la constitución de póliza de garantía de cumplimiento por el 100% del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el 25 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 01DemandaAnexos.pdf, folios 11 al 12. 26 Ibidem, folios 14 al 18. 27 Ibidem, folios 19 al 39. 28 Ibidem, folios 41 al 59. 29 Ibidem, folios 60 al 69. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior.
Lo anterior debido a que la concesión de la comisión de estudios a un empleado afecta la prestación del servicio por cuanto este no realiza sus funciones durante el término del mismo, por tanto, esta situación requiere que se preste una garantía de cumplimiento del mismo a fin de que sea compensado o reparado en los perjuicios que el incumplimiento de la comisión acarre a la Fiscalía General de la Nación. Acorde con la reglamentación anterior, en la fecha en que fue otorgada la comisión al actor eran obligaciones del comisionado la suscripción de un contrato de comisión en el que se obligaba a prestar servicios a la Fiscalía por lo menos en igual dedicación y por un tiempo correspondiente al doble del término de duración de la comisión y la constitución de una póliza de garantía del cincuenta por ciento (50%) de lo que devengaría durante su permanencia en el exterior, con el fin de respaldar las obligaciones del contrato.
De la documentación y hechos referidos en forma clara se observa que el peticionario en efecto suscribió el Convenio 0309 de 2016 con la Fiscalía General de la Nación y prestó la póliza de cumplimiento respectiva. También consta dentro de la actuación administrativa que mediante oficio No. 67 de junio 30 de 2017 se le comunicó al Dr. Hinestrosa Vélez que su cargo ha sido suprimido, con fundamento en lo establecido en el Decreto Ley 898 de 2017.
Toda vez que el cargo del Dr. Hinestrosa Vélez fue suprimido, se tiene que la cláusula octava del convenio en forma clara establece que "Si se presenta la desvinculación laboral del SERVIDOR COMISIONADO por cualquiera de las causales contenidas en los artículos 96 al 102, del 105 al 108 y 110 del Decreto Ley 020 de 2014, éste “deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la entidad, correspondiente al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluido los intereses a que haya lugar” conforme al articulo 21 del Decreto 021 de 2014".
El artículo 96 del Decreto Ley 020 de 2014 ya transcrito ordena que en caso de la supresión del cargo se produce la terminación del vínculo laboral y a su vez el numeral 6o del artículo 18 del Decreto Ley 021 de 2014 establece que la comisión de estudio no conlleva la inamovilidad del servidor. Es este orden de ideas se tiene que al estar desvinculado el peticionario el convenio de comisión de estudios en el exterior queda terminado, por cuanto, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y lo que se confirma con la lectura del artículo 8o del Convenio y en las normas arriba analizadas, es decir, la situación jurídica del Convenio 039 de julio 25 dé 2016 suscrito entre el señor MIGUEL JUAN PABLO HINESTROSA VÉLEZ y la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, se encuentra legalmente terminado […] Toda vez que la terminación del Convenio no se debió a un incumplimiento del actor 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez sino fue por voluntad de la Fiscalía en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, y no encontrándose ninguna causa de incumplimiento del mismo, es el caso indicar que el señor MIGUEL JUAN PABLO HINESTROSA VÉLEZ cumplió a cabalidad el Convenio 0309 de 2016 celebrado con la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 6.
Liquidación del Convenio Una vez concluido que el peticionario cumplió a cabalidad con las obligaciones emanadas del Convenio 0309 de 2016 y que su terminación fue debido a una causa legal, es el caso de proceder a la liquidación del mismo para lo cual se deberá tener en cuenta que según la Dirección de Apoyo Central quien remitió a la Directora de Asuntos Jurídicos, "la relación de la suma total devengada por el señor Hinestrosa Vélez desde el momento en que inició la licencia hasta le fecha, la cual corresponde a la suma de $226.666.527 millones de pesos.
Establecido que la suma devengada corresponde a los devengado hasta la fecha de la desvinculando, es el caso de proceder a la liquidación del contrato y expedición del paz y salvo respectivo» [sic]. 35.8. Con el Oficio STH 30100 del 12 de octubre de 2023 suscrito por el subdirector de talento humano de la FNG se indicó30: «[E]l proceso de reestructuración dentro de la Fiscalía General de la Nación inició antes de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que, para la expedición del mismo, fue necesario la realización de un estudio técnico, el cual estuvo acompañado por un equipo del Departamento Administrativo de la Función Pública, en adelante DAFP.
Una vez el estudio técnico fue aprobado por el DAFP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le dio la viabilidad presupuestal, con lo cual, surtido los trámites correspondientes, se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 […] Dicho Decreto Ley establece en su artículo 59, la supresión de unos empleos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, pero allí no se especifica de manera particular, nombres de servidores o funcionarios a quienes finalmente se les suprimiría el cargo que ocupaban.
Es por ello, que el inciso final del Decreto Ley, le impuso al Fiscal General de la Nación el deber-facultad de expedir “los actos administrativos que considere necesario para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura”. Quiere decir ello, que a través del Decreto Ley, se le otorgaron, facultades discrecionales con el único fin de seguir desarrollando el interés general del Legislador.
Se aclara que esta discrecionalidad ni era absoluta, puesto que la misma tenía que cumplir con los criterios establecidos previamente en el mismo Decreto Ley, estos son 30 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 26RtaFiscalia.pdf, folios 3 al 13. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez respeto a las personas que tenían derechos de carrera especial, personas protegidas por el retén social, madres y padres cabeza de hogar, y mujeres en estado de embarazo.
Así mismo, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017, estableció otro nuevo criterio a través de la sentencia C-013 de 2018, puesto que allí se estableció que se declaraba exequible el artículo que ordenaba la supresión de los cargos, bajo el entendido que la Entidad protegiera los derechos constitucionales laborales.
Ahora bien, en ejercicio de la facultad discrecional y con el fin único de cumplir con el interés general que tenía fijado el Decreto Ley, esto es, la implementación de los acuerdos de paz, el Fiscal General de la Nación utilizó, adicional a los mencionados criterios, otros que considero necesarios para cumplir con el deber-facultad mencionado en líneas anteriores, estos fueron: estudio de hojas de vida, cargas laborales de los servidores y funcionarios, la necesidad de cobertura de la entidad de acuerdo al plan estratégico de la vigencia 2016-2020 y el plan denominado 500 municipios.
Valga resaltar que dichos criterios fueron aplicados de acuerdo con las bases de datos con las que cuenta la Entidad, como son el sistema informativo SIAF, en donde se registra su totalidad la hoja de vida de los servidores y funcionarios, así como las novedades administrativas que van surgiendo durante la relación laboral. Así mismo, el sistema informático SPOA, en donde se encuentran los procesos que tienen a cargo cada uno de los Fiscales de la Entidad. […] Con posterioridad a la supresión de los 73 cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial, conforme a lo indicado por el grupo de planta de la entidad, se efectuaron 10 nombramientos, los cuales obedecieron a renuncias que se presentaron después de la publicación de la resolución 02358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» [sic]. [Se resalta] 35.9.
Además, fueron allegados los siguientes documentos: 35.9.1. Certificación expedida el 27 de julio de 2017, por el profesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, y director Universitario del Máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos en que hizo constar que el actor estaba realizando su estancia doctoral en esa universidad y que, para esa fecha, se encontraba desarrollando su trabajo de tesis de grado bajo su codirección31. 35.9.2.
Certificación expedida el 14 de septiembre de 2017, por la secretaria académica de la Universidad Externado de Colombia en la que se precisó que el 31 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 01DemandaAnexos.pdf, folio 83. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez demandante «cursó en esta Universidad los tres años correspondientes al Doctorado en Derecho 2010/2012 del cual tiene pendiente acreditar el Idioma y presentar y sustentar la Tesis Doctoral»32 (sic). 35.9.3.
Póliza de seguro de cumplimiento 21-43-101015218 del 2 de septiembre de 2016, para garantizar el cumplimiento de la Resolución 2533 del 21 de julio de 2016, en la cual el tomador es el actor y el asegurado/beneficiario es la FGN33. 35.9.4. Estudio técnico denominado «organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis del gasto fiscal de la entidad y la propuesta de «austeridad inteligente» a fin de ajustar el accionar misional a los focos de criminalidad y de apoyar los mecanismos de justicia excepcional para la transición a la paz y la investigación de los hechos relacionados con el conflicto armado, así como la disminución de los tiempos de investigación y judicialización de todos los casos para dar una respuesta adecuada en menor tiempo34. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 36. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2024 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante ostentaba la condición de empleado en provisionalidad y no acreditó una situación especial de protección como pre- pensionado, hombre cabeza de familia o en condición de discapacidad, por lo que aun cuando la denominación del cargo que desempeñaba no desapareció de la planta de personal de la entidad, sí se redujo ostensiblemente de 193 a 120 y su ejercicio en provisionalidad no le otorgaba fuero de estabilidad. 37.
La parte recurrente adujo que la Resolución 2358 de 2017 carecía de la debida motivación, en tanto no realizó un análisis comparativo ni explicó cómo determinó los servidores que seguirían vinculados a la entidad, es decir el acto acusado no expuso las razones por las cuales se excluyó de la planta de personal a unos funcionarios en provisionalidad, entre ellos, al demandante y porqué prefirió mantener a otros en esa misma condición. 38.
Al examinar el aludido acto administrativo, la Sala observa que aquel distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: 32 Ibidem, folio 84. 33 Ibidem, folios 85 al 89. 34 Samai, índice 2, 5ED_25000234200020170584(.zip) NroActua 2, 25000234200020170584600, 26RtaFiscalia.pdf, folios 26 al 174. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez «Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones» (sic). 39.
De lo anterior, se extrae que los motivos de la resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017 y el estudio técnico que le precedió. En efecto, de la revisión de este último documento se observó un análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal incluido su impacto presupuestal.
Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP». De manera particular y específica, dicho estudio dispuso, al referirse a las cargas de trabajo, lo siguiente: «La entrada en vigencia de la Justicia para la Paz y los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional contenidos en el Acuerdo Final, le impone retos importantes a la Fiscalía General Nación en el ejercicio de la acción penal.
Las principales acciones a cargo del Ente Acusador se dirigen, entre otras cosas, a fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, además de adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad.
En un escenario de postconflicto, resulta esencial asegurar la efectividad de la lucha contra las organizaciones criminales y sus redes de apoyo, incluyendo las que hayan sido denominadas sucesoras del paramilitarismo, las cuales representan una de las mayores amenazas para la implementación del Acuerdo Final. Para el cumplimiento de los deberes de la Fiscalía General de la Nación derivados del Acuerdo Final, se requiere la reorganización del área misional de la entidad, lo que conlleva el cambio de la estructura en los niveles estratégicos, de apoyo y de seguimiento, control y mejora, así como el ajuste de la planta de personal de la Entidad, a fin de dar respuesta a las necesidades del postconflicto, a la implementación de los 28 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez Acuerdos y a la construcción de una paz sostenible y duradera.
Con el propósito de establecer el número de servidores que requiere la Entidad para cumplir con las nuevas responsabilidades otorgadas en el Acuerdo Final, se realizó la medición de la carga laboral, que es la aplicación de técnicas para determinar el tiempo que invierte un trabajador cualificado en llevar a cabo una tarea definida efectuándola según una norma (método) de ejecución preestablecida (…) Basados en los análisis estadísticos y de productividad de la entidad y considerando el cambio del país en materia de criminalidad en el postconflicto, se pudo establecer la necesidad de la entidad de fortalecer los fiscales delegados ante los Jueces Municipales y promiscuos, para atender la alta demanda de los delitos que afectan la seguridad ciudadana» (sic). [se resalta] 40.
Como puede observarse, el estudio técnico abordó de manera concienzuda, meticulosa y detallada cada de uno de los diversos componentes necesarios que justificaban el proceso de reestructuración de la entidad, basado en una metodología de diseño organizacional y ocupacional que tuvo en cuenta i) el análisis de los procesos misionales y de apoyo; ii) evaluación de la prestación de los servicios; y iii) evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos y por supuesto, la focalización en la investigación y el ejercicio de la acción penal orientada al fortalecimiento de las capacidades de la FGN a nivel nacional, particularmente, en los territorios más afectados por la criminalidad, todo ello con ocasión justamente de la implementación del acuerdo final para la paz. 41.
En esa medida y contrario a lo aducido por la parte apelante, se establece que la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 es consecuente con el Decreto Ley 898 de 2017 y las justificaciones que dieron lugar a la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos en la entidad demandada, se encuentran debidamente justificados, tal como lo consideró el tribunal de instancia. 42.
Ahora, el demandante pretendía que existiera un estudio técnico particular y distinto para la expedición de la Resolución 2358 de 2017, en relación con cada uno de los servidores que serían retirados o incorporados, sin tener en cuenta que a través de este acto la entidad no hizo cosa distinta que materializar lo dispuesto en el decreto ley, de manera que expidió un acto por el cual efectuó las modificaciones necesarias a la planta de personal de la FGN con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera». 43.
En esa medida, la modificación de la planta de personal de la entidad 29 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez demandada se realizó dentro de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general y los principios de la función administrativa de economía y celeridad establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política35, bajo el entendido que dicho proceso de reorganización se fundó en las necesidades del servicio que le impuso la implementación del Acuerdo de paz y que le permitió al órgano instructor atender con mayor eficacia los requerimientos de los ciudadanos y cumplir sus expectativas en materia de justicia en el escenario del postconflicto. 44.
El componente económico por el cual se justificó la supresión de ciertos cargos en la entidad se erigió, justamente, como uno de esos criterios objetivos que sustentaron la eliminación del que desempeñaba el demandante, puesto que, el proceso de reorganización institucional estuvo orientado a potencializar la investigación penal, fortalecer la acción de extinción de dominio, la creación y puesta en funcionamiento de la Unidad Especial de Investigación, los ajustes institucionales necesarios para prevenir, investigar y sancionar las conductas dirigidas a amenazar la paz y la convivencia ciudadana y enfrentar el fenómeno creciente de las drogas ilícitas.
Esto en cumplimiento de la medida extraordinaria prevista en el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016 que implicó la supresión del cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito que ejercía el demandante, en tanto que el aludido estudio arrojó la necesidad de fortalecer los fiscales delegados ante los jueces municipales y promiscuos para atender la alta demanda de los delitos que afectan la seguridad ciudadana en los territorios donde se ubicaban las FARC y en los cuales se requería de presencia institucional del órgano acusador con ocasión del cambio en materia de criminalidad en el postconflicto. 45.
Precisamente, el aludido decreto estableció claramente la necesidad y urgencia de modificar la planta de cargos de la entidad a efectos de implementar una estructura que permitiera cumplir con obligaciones tales como la creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la FGN. Frente al tema, la Corte Constitucional en la sentencia C-13 de 2017, indicó que «las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los 35 Tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 2018, al realizar el examen de constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad» (sic). 46.
En efecto, la sentencia C-13 de 2017 en el punto 9.2.1. al referirse sobre los propósitos perseguidos con el proceso de reajuste institucional consideró que con él se buscó contar con una entidad más eficiente en lo misional y menos costosa en la parte administrativa. Se trata de un reacomodamiento institucional a costo cero, para enfrentar las necesidades y retos de la administración de justicia del posconflicto.
La disminución de cargos administrativos, así como la supresión de 73 puestos de fiscales delegados ante tribunales de distrito judicial, le permitió a la FGN llegar por primera vez a 43 municipios del país y a aumentar la presencia de fiscales e investigadores en otros 108 a partir de julio de 2017, entes territoriales que precisamente se encontraban ubicados, muchos de ellos, en zonas donde tradicionalmente hacían presencia las FARC, tales como San Miguel (Putumayo), Medio Baudó (Chocó), San José del Fragua (Caquetá), Mapiripán (Meta), entre otros.
Se trata, en consecuencia, de consolidar la paz en los territorios más apartados de la geografía nacional. 47. Entonces, ante los retos que impuso el acuerdo final para la paz respecto de la seguridad y las diversas amenazas que se cernían sobre su implementación, hacía necesario que se adoptaran medidas destinadas a fortalecer la capacidad investigativa y en consecuencia, la reforma orgánica y de personal de la FGN, en tanto órgano de investigación y acusación llamado a incrementar su presencia institucional y planta física en tales territorios, con miras a enfrentar el escenario del posconflicto resultaba ineludible. 48.
Con todo, la Sala considera que la supresión de algunas dependencias del órgano de investigación y acusación, en particular, la concerniente al cargo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito como el ocupado por el demandante, constituyó un cambio orgánico que redundó en el fortalecimiento del área misional de la entidad con miras a la implementación del acuerdo de paz. 49.
De otra parte, en lo que respecta al motivo de inconformidad relativo a la infracción de las normas que regularon los procesos de reestructuración en la medida en que se desconoció la estabilidad laboral intermedia de la que gozaba en su calidad de funcionario en provisionalidad. 50. Al respecto, la Sala señala en primer lugar que si bien es cierto Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez gozaba de una protección intermedia derivada de una estabilidad laboral relativa, se configuró una de las causales de retiro del servicio previstas en artículo 96 del Decreto 20 de 2014, esto es la supresión en virtud del 31 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez proceso de ajuste institucional de la entidad, sin que acreditara alguna de las circunstancias que lo hiciera beneficiario del retén social, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018.
En tal sentido, la administración solo se encontraba obligada a la sustentación de su desvinculación. 51. Dentro de las pruebas aportadas al proceso no existe un acto administrativo distinto de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 que distribuyó los cargos de la planta de personal de la FGN con ocasión de lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017.
Sin embargo, para la Sala en el sub examine sí existe el acto de retiro del servicio motivado, según pasa a exponerse. 52. Si bien no hay un acto administrativo específico que disponga de manera expresa el retiro de Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez, como se expuso en los acápites precedentes, este se produjo en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, en tanto el artículo 59 suprimió de la planta de personal 73 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito, y el artículo 63 facultó al fiscal general de la nación para distribuir, trasladar y reubicar los empleos, de conformidad con las necesidades del servicio, para el funcionamiento de la nueva estructura de la entidad. 53.
De este modo, al señalarse en el Oficio STH del 67 del 30 junio de 2017 que el retiro del servicio obedeció a la supresión del empleo de fiscal delegado ante tribunal de distrito ordenada por el Decreto Ley 898 de 2017, es claro que se indicó la razón de la desvinculación del demandante y bastaba solo con ir al texto de esa norma para corroborarlo, de tal manera que para la Sala sí se cumplió con el principio de «razón suficiente» exigido por la sentencia SU-917 de 2010, en tanto la supresión del empleo es una razón constitucional y legalmente admisible para disponer el retiro de un empleado en provisionalidad, por lo que no prospera el cargo del recurso. 54.
Con todo, en este punto se precisa que no le asiste razón al apelante al señalar que el Convenio 309 del 25 de julio de 2016, no es causal para la no desvinculación del servicio, pues de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 18 del Decreto Ley 21 de 201436, la suscripción del convenio en virtud del cual el servidor se obliga al cumplimiento del objeto para el cual le fue conferida la comisión de estudios «no implica fuero de inamovilidad del servicio» o estabilidad laboral que pueda limitar la potestad que el legislador le otorgó al ejecutivo en procura de poner en funcionamiento la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, y con 36 Por el cual se expide régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez esto, fortalecer el área misional de la entidad con un incrementó de su presencia en aquellos territorios más apartados de la geografía nacional. 55.
Por último, en el escrito de apelación el demandante señaló que le correspondía a la FGN probar que la Resolución 2358 de 2017 se basó en criterios objetivos, esto es el mejoramiento del servicio, debido a las condiciones técnicas, profesionales y fácticas de los funcionarios reubicados. 56. Pues bien, del contenido del artículo 167 del CGP, se extrae el principio de la carga de la prueba, en el que se establece que a las partes les incumbe acreditar los hechos que alegan y constituyen fundamento de sus pretensiones, de tal manera que ellas soportan las consecuencias de su inactividad, descuido o de su equivocada actividad probatoria.
Entonces, quien afirma un hecho es quien está obligado a probarlo, de tal manera que es obligación de quien pretenda el reconocimiento de un derecho, demostrar los hechos que se ponen de presente en la demanda o en su contestación para soportar las pretensiones o las excepciones de la defensa, a través de los medios de prueba previstos por el legislador37. 57.
En esa medida, la aseveración atinente a que la resolución acusada carecía de criterios objetivos orientados a la mejora del servicio implicaba un ejercicio probatorio a su cargo, sin que existiera la necesidad de aplicar el principio de distribución de la carga de la prueba para determinar cuál de las partes en contienda tenía la obligación de demostrar dicho supuesto fáctico.
Si bien alegó que era la demandada la que tenía mejores condiciones para acreditar que el acto administrativo acusado se ajustó a los criterios de objetividad, lo cierto es que el demandante contó con todos los medios probatorios para acreditar los supuestos invocados en contra de aquel, de manera que había podido acudir a cualquiera de ellos para lograr el propósito probatorio perseguido. 58.
Bajo los razonamientos expuestos, no es de recibo la alegación del demandante referente a que le correspondía a la demandada demostrar que la resolución acusada se profirió con sujeción a criterios de objetividad, habida cuenta que, desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, esta carga procesal le correspondía asumirla a la parte demandante, la que en definitiva era la llamada a 37 Para ese efecto, el artículo 165 del CGP previó los medios de prueba de que se puede disponer en el marco de un proceso judicial así: «[s]on medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales». 33 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez probar los hechos o supuestos fácticos en que fundó sus pretensiones y por tanto, a demostrar la causal de nulidad invocada. 59.
Entonces, comoquiera que los actos administrativos encuentran sustento en normas de orden constitucional y cobijados por la presunción de legalidad, se presume que el empleador, al elegir los servidores públicos que se incorporaron y los que son retirados del servicio, tuvo en consideración aspectos como sus méritos académicos y profesionales, experiencia y antecedentes laborales para tomar una decisión con el propósito de lograr la prestación de un mejor servicio y, con ello, en la satisfacción del interés general. 60.
Es así como le correspondía al demandante desvirtuar tal presunción, al acreditar que se le retiró del servicio aun cuando no solo cumplía con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo, sino mejores condiciones a fin del mejoramiento del servicio. Por las razones hasta aquí expuestas en precedencia, se confirmará la sentencia apelada. 2.4.
Costas 61. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 62. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 63.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma38. 38 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez 64.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 65. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión 66. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la Resolución 2358 de 2017, no solo se ajustó al marco constitucional y legal analizado sino que además estuvo soportado en el estudio técnico realizado por la entidad y que dejó explicita la necesidad de realizar la modificación de la planta de personal, en especial, la supresión de algunos cargos para con base en esos mismos recursos, crear la Unidad Investigativa Especial y con ello satisfacer los retos impuestos al ente acusador por el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 67.
En consecuencia, aunque el demandante gozaba de una protección intermedia derivada de una estabilidad laboral relativa, en el presente caso se configuró una causal legal de retiro del servicio, esto es la supresión del empleo, sin que el demandante estuviera dentro del retén social. 68. Sumado a ello, se cumplió con el principio de «razón suficiente» para el retiro del demandante en su condición de empleado en provisionalidad, sin que se demostrara la falsa motivación o desviación de poder de los actos acusados, ni que Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez tuviera mejor derecho respecto de los demás funcionarios que fueron vinculados en el empleo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 24 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las 35 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05846-02 (1986-2024) Demandante: Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez pretensiones de la demanda presentada por Miguel Juan Pablo Hinestrosa Vélez contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT