Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01241-00 (3415-2020) Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI1 Demandado: REBECA ORTEGA CABRERA Temas: Reconocimiento pensión convencional. Posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo. Situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Decreto 01 de 1984) ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali EICE, ESP), por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (CCA)2, en su modalidad de lesividad, formuló las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, expedida por la entidad demandante, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación convencional a la señora Rebeca Ortega Cabrera. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Ortega Cabrera en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición consagrado en 1 En adelante EMCALI EICE ESP. 2 Vigente para la época de la demanda, dado que fue invocada el 13 de agosto de 2010, según acta individual de reparto visible a folio 77 del cuaderno principal. 3 Folios 51 a 52, del cuaderno principal.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) reintegrar las sumas pagadas por concepto del «reconocimiento irregular» resultantes de las operaciones aritméticas que se deban efectuar con la nueva liquidación en comparación con el IBL en el acto administrativo demandado, desde el momento de la efectividad del derecho y hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso con los intereses y ajustes monetarios según lo regula el artículo 178 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes esbozados en el escrito de la demanda4 1. La señora Rebeca Ortega Cabrera prestó sus servicios de la siguiente manera: i) Emsirva ESP por un lapso de 7 años, 2 meses y 10 días, y ii) Emcali por espacio de 24 años, 6 meses y 11 días. 2. Mediante Resolución 000164 de 2004, se le aceptó la renuncia a partir del 29 de febrero de la citada anualidad, en su calidad de jefe de grupo de calidad, código 132,011, code 75000010, en el Departamento de Servicios Administrativos, Gerencia de Energía. 3.

Los empleos ejercidos por la señora Ortega Cabrera en las Empresas Municipales de Cali fueron de dirección, confianza y manejo, inscrita en el registro público de carrera administrativa, lo cual implica que se encontraba clasificada como empleada pública. 4. Posteriormente, Emcali reconoció a favor de la señora Rebeca Ortega Cabrera pensión de jubilación convencional a través de Resolución 00381 del 22 de abril de 2004, en cuantía de $3.654.650, efectiva a partir del 29 de febrero del citado año, teniendo en cuenta en la liquidación además de la asignación básica, las doceavas partes de todas las primas legales y extralegales devengadas por ella en el último año de servicio. 5.

Para efectos del reconocimiento de la anterior prestación, la entidad demandante tuvo en cuenta 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con los beneficios regulados en la Convención Colectiva 1999-2000, suscrita entre Emcali y Sintraemcali. 6. Las Empresas Municipales de Cali se constituyeron como establecimiento público del orden municipal, naturaleza jurídica que mantuvo hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando por disposición del Acuerdo Municipal 014 se transformaron en una empresa industrial y comercial del Estado, motivo por el cual, a partir del 1.° de enero de 1997, por regla general, las personas vinculadas a dicho ente son trabajadores oficiales y, excepcionalmente empleados públicos. 7.

Conforme a lo anterior, en el caso bajo estudio pese al cambio de la naturaleza de la entidad demandante, la señora Ortega Cabrera era empleada pública, según las funciones por ella desarrolladas y por ende no era dable que se beneficiara de la convención colectiva celebrada por la empresa con Sintraemcali, tal como lo prevé el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe expresamente la negociación colectiva de aquellos trabajadores. 4 Folios 52 a 55, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, el acto administrativo acusado desconoció, entre otras, las siguientes normas: preámbulo y artículos 1.°, 2.°, 4.°, 48, 53, 83 y 150 literales e) y f); 2.° del Código Contencioso Administrativo; 1.° y 3.° de la Ley 33 de 1985 y; 1.° de la Ley 62 de 1985.

En síntesis, el concepto de violación lo formuló así: La parte activa sostuvo que en el sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para efectos de expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, ello en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le eran aplicables en materia pensional a la señora Rebeca Ortega Cabrera, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a la que legalmente le correspondía dado su carácter de servidora pública del orden territorial.

Asimismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional la interesada tenía la condición de empleada pública, motivo por el cual no podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente, por lo que el acto administrativo enjuiciado que le reconoció la pensión de jubilación convencional, se profirió en contra del ordenamiento jurídico, en la medida en que omitió dar aplicación a las normas legales vigentes al momento concederse la pensión. Adicionalmente y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, Empresa de Servicios Públicos, ESP, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen.

En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 11 de julio de 19945, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República.

Finalmente, manifestó que, como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y 5 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados del acto administrativo demandado6, la cual fue denegada mediante providencia del 26 de agosto de 2010, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al discurrir que no se evidenciaba la vulneración planteada por la entidad demandante, toda vez que se hacía necesario efectuar un estudio de fondo, razonamiento que solo era posible realizarlo en la sentencia7.

La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación, con base en que, en primer lugar, existía un decaimiento de la Resolución 00381 del 22 de abril de 2004 que concedió el beneficio pensional, pues tuvo como base la Resolución JD 104 del 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 1997, y en segundo, porque con la expedición del acto administrativo demandado, se vulneró la Constitución y la ley, en la medida en que los empleados públicos no podían beneficiarse de convenciones colectivas8.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de providencia del 16 de junio de 2016 revocó parcialmente la decisión recurrida y ordenó la suspensión provisional del acto acusado que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985, al considerar que se le concedió la prestación a partir del 29 de febrero de 2004, sin que la pensionada tuviera una situación jurídica consolidada al 30 de junio de 1997, por lo que, al ser beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable lo consagrado en la Ley 33 de 1985, vulnerándose de esta forma el ordenamiento superior9.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA10 Pronunciamiento frente a las pretensiones La señora Rebeca Ortega Cabrera se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que en el acto administrativo demandado no solo se estableció el monto de la prestación sino también que la pensión extralegal tenía un carácter periódico y permitía la compartibilidad.

Manifestación frente a los hechos de la demanda En síntesis, expuso que los hechos descritos en el acápite de la demanda eran ciertos, empero, advirtió que acorde con las consideraciones expuestas en la sentencia C-576 de 1996 de la Corte Constitucional y en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las personas vinculadas a las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Aunado a ello, las Resoluciones 6 Folios 72 a 76, del cuaderno principal. 7 Folios 79 a 81, ídem. 8 Folios 84 a 87, ídem. 9 Folios 98 a 101 vuelto del cuaderno 3. 10 Folios 120 a 143 del cuaderno principal. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JD-003 y GG-7447 de 1997, que los clasificó como empleados públicos, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado.

Excepciones - Inexistencia del derecho Señaló que reiteraba los argumentos esgrimidos en los que soportaba la defensa, que se centraban fundamentalmente en que la expedición del acto administrativo demandado, se emitió en acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales. - Ineptitud sustantiva de la demanda Alegó que la entidad demandada no impetró la nulidad en contra de la totalidad de los actos administrativos por ella expedidos, entre ellos, el anexo de la Resolución 00381 del 22 de abril de 2004, el cual contiene la relación de valores en el último año de servicios. - Innominada Solicitó se declare probado cualquier medio exceptivo que se llegare a demostrar dentro del curso de proceso.

Argumentos de defensa Señaló que las normas proferidas por Emcali y el Concejo Municipal de Cali, mediante las cuales pretendieron clasificar como empleos públicos varios cargos de la entidad demandante, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, motivo por el cual no existen estatutos internos vigentes que los hayan clasificado, por tanto, se debe dar aplicación al artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, el cual es claro en definir que todos los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en variada jurisprudencia. SENTENCIA APELADA11 El a quo profirió sentencia escrita el 4 de octubre de 2019, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia analizó inicialmente el marco normativo de la naturaleza jurídica de las personas vinculadas a Emcali, con el fin de señalar que a partir del 1.° de enero de 1997, los empleados que prestaban sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado se consideraban trabajadores oficiales, según lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1992, en concordancia con el Acuerdo 014 de 1996. 11 Folios 682 a 690, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A continuación, citó apartes de la sentencia del 16 de febrero de 2012 proferida por el Consejo de Estado12 y concluyó que los empleados públicos que hubieran consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, podrían pensionarse bajo las previsiones de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos.

A partir de los medios probatorios allegados al plenario, indicó que se había demostrado dentro del proceso que la señora Rebeca Ortega Cabrera no era beneficiaria del régimen pensional convencional, por cuanto: i) prestó sus servicios a entidades públicas por más de 31 años; ii) desde el 20 de agosto de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1996, se desempeñó como empleada pública, calidad que conservó a pesar de la transformación de su empleador a partir del 1.° de enero de 1997, toda vez que sus funciones se enmarcaban en la excepción a la regla general de trabajadores oficiales; iii) el manual específico de funciones de la planta de personal de Emcali estableció que el cargo de jefe de grupo de calidad tenía actividades de dirección, liderazgo y manejo de personal; y iv) a la fecha de reconocimiento pensional, esto es, 29 de febrero de 2004, ya se había superado el límite temporal determinado hasta el 30 de junio de 1997, con ocasión de los efectos ex tunc de la sentencia C-410 de ésta última anualidad.

De otra parte, esgrimió que al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, la señora Ortega Cabrera contaba con 40 años de edad y 23 años de servicio como empleada pública, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha normativa y le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación acorde con lo señalado en la Ley 33 de 1985.

Bajo esa óptica, en el caso específico de la demandada, esta era beneficiaria de la prestación ordinaria, efectiva a partir del 11 de enero de 2009, data en la que cumplió 55 años de edad y ya contaba con 20 años de servicio, así debía reconocerlo Emcali si se demostraba que la beneficiaria no se encontraba afiliada a un fondo público o privado de pensiones.

Lo anterior, siempre y cuando se haya hecho efectiva la medida de suspensión provisional de la pensión convencional; de lo contrario, tendría efectos desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. En relación con el reintegro de las sumas recibidas en exceso por la demandada a favor de Emcali, aludió que no era procedente, en la medida en que no se demostró que la señora Rebeca Ortega Cabrera hubiese actuado de mala fe con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo demandado.

Por último, indicó que en el expediente no obraba prueba documental que evidenciara el cumplimiento de la orden de suspensión provisional parcial de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, por lo que ordenó la compulsa de copias de este fallo judicial a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación para lo pertinente. 12 Radicado: 76001-23-31-000-2003-02047-00 (2218-11).

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN13 La señora Rebeca Ortega Cabrera formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Para tal fin, adujo que se demostró que Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, a partir del 1.° de enero de 1997, circunstancia que es aceptada por la misma entidad y concluida por el a quo, motivo por el cual todos los servidores pasaron a ser trabajadores y oficiales, y por ende, beneficiarios de la convención colectiva de trabajo.

Sobre el particular, sostuvo que el tribunal de primera instancia «equivocadamente» concluyó que en el reconocimiento de la pensión extralegal se computó el tiempo prestado a Emsirva (desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de agosto de 1979), pues si así hubiese ocurrido, la tasa de reemplazo sería del 75% de todos los salarios y prestaciones devengados durante el último año de servicio, por mandato del instrumento convencional.

De otro lado, expuso que no es cierto que para el año 1992, cuando cumplió 20 años de servicio, la señora Rebeca Ortega Cabrera desempeñaba funciones propias de una empleada pública, empero, si se observa el manual de funciones glosado en el cuaderno 4, es diáfano que allí no se indicó en qué fecha fue expedido, por tal motivo, al 1.° de marzo de 2004, data en que consolidó su derecho a la prestación extralegal, desempeñaba un cargo clasificado como trabajadora oficial.

Finalmente, citó apartes de la sentencia del 25 de octubre de 201214, en la cual, en su criterio, se analizó un proceso con similares contornos a los aquí esbozados y se negaron las pretensiones de la demanda de lesividad, al considerarse que la situación pensional del beneficiario se encontraba definida antes de que entrara en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tesis que fue reiterada en fallos posteriores por parte de esta Corporación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EMCALI EICE, ESP15 reiteró los argumentos esbozados en la demanda e insistió en que la señora Ortega Cabrera tenía la condición de empleada pública, por lo que no podía favorecerse de un reconocimiento pensional fundamentado en una convención colectiva.

La señora Rebeca Ortega Cabrera y el ministerio público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 682 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del 13 Folios 670 a 676, ídem. 14 Radicado: 76001-23-31-000-2010-01438. 15 Índice 13 de la plataforma SAMAI. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

Cuestión previa  De la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver la presente controversia En relación con la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto propio, la Corte Constitucional a través de Auto 316 de 202116, en el cual analizó el conflicto negativo de competencias entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, al advertir que el causante del beneficio pensional era trabajador privado y sus aportes no correspondieron en ningún momento a un vínculo laboral con el Estado, indicó lo siguiente: «[…] 8.6.

Regla de Decisión. Por lo expuesto, la Corte Constitucional precisa que cuando la administración demanda un acto de su propia autoría, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio del asunto será competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011.».

(Negrillas del texto original). Dicha tesis fue reiterada por el Alto Tribunal Constitucional por medio del Auto 385 de 202117, en el cual sostuvo: «[…] 16. Segundo, los artículos 97 y 104 del CPACA disponen que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen.

Esto es así, dado que por medio de la acción de lesividad se debaten “intereses propios de la administración”18, los cuales deben ser resueltos por el juez administrativo. 17. Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”19.

La competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 138 del CPACA). Regla de decisión. De la jurisprudencia transcrita, particularmente, del Auto 316 de 2021, la Sala Plena extrae la siguiente regla de decisión para el presente caso: los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios, incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.

Los jueces laborales carecen de competencia para conocer este tipo de demandas.». (Cursivas conforme a la transcripción, resaltado de la Sala). 16 Corte Constitucional, Auto 316 de 17 de junio de 2021.Referencia: Expediente CJU-0000489. 17 Corte Constitucional, Auto 385 de 15 de julio de 2021. Referencia: Expediente CJU-488. 18 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia 110010102000202000952 00 (17697-40) de 2020. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia 0005-11 de 2016.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la Corte Constitucional por medio de Auto 1169 de 202120, dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, en el marco de un asunto en el que se discutía el reconocimiento de la pensión de una trabajadora oficial.

Para resolver aquel conflicto, replicó lo sostenido en el Auto 316 de la citada anualidad. Por otra parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto del 20 de febrero de 202021, precisó que en los casos en que la administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, precisó:22 «[…] Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa.».

Sobre el particular se destaca que, si bien el Decreto 01 de 1984 no consagraba la acción de lesividad como autónoma e independiente, su ejercicio podía llevarse a cabo mediante la acción de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía aquel. En efecto, la administración podía hacer uso de ella cuando no podía revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logró el consentimiento del directamente afectado con la decisión, tal como lo exigía el artículo 73 del CCA.

A su turno, el artículo 82 del Decreto 01 de 198423 (modificado por las Leyes 446 de 1998 y 1107 de 2006), consagra una cláusula general de competencia y unos criterios determinantes para fijar el objeto sobre el cual recae esta jurisdicción especializada. La norma regula que la jurisdicción contenciosa está instituida para conocer, las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades 20 Corte Constitucional, Auto 1169 de 9 de diciembre de 2021. 21 Consejo Superior de la Judicatura (sala jurisdiccional disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00);

M. P. Alejandro Meza Cardales. 22 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00); 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00); 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00); y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00). 23 Vigente para la época en que se presentó la presente acción, dado que fue invocada el 14 de septiembre de 2010, según acta individual de reparto visible a folio 96 del cuaderno principal.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. En esa medida lo que buscaba la administración con la acción de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que consideraba irregular, y por tanto, hacer cesar sus efectos, circunstancia que ocurre en el caso bajo estudio, pues lo pretendido por la entidad accionante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual reconoció pensión de jubilación a la señora Rebeca Ortega Cabrera.

Sobre el particular, se advierte que el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 199624, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4.°), a partir del 1.° de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos.

En efecto, de los medios aportados al sub iudice se observa que el último cargo desempeñado por la señora Ortega Cabrera fue de jefe de grupo de calidad, el cual acorde con lo señalado por Resolución 00090 del 28 de diciembre de 199925 que adoptó la estructura orgánica de la empresa Emcali, no se encuentra clasificado como empleado público sino como trabajador oficial no obstante, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, con ocasión de la cláusula especial y exclusiva de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, le es dable conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento contra un acto propio, promovido por una entidad pública.

En consecuencia, sin perjuicio de la naturaleza del vínculo que ostentó la demandada con EMCALI EICE ESP, se colige que esta jurisdicción sí es competente para conocer del asunto, en la medida en que la administración presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, contra su propio acto administrativo, pretendiendo que se estudie en el fondo del asunto si a la accionada se le reconoció una pensión convencional sin tener derecho a ello.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Con la expedición de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, se incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse», al reconocer la pensión de jubilación a la señora Rebeca Ortega Cabrera, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y su sindicato de trabajadores Sintraemcali? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, la Sala deberá analizar 24 Folios 26 a 37 del cuaderno principal. 25 Folios 402 a 405 del cuaderno principal.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. ¿La demandada cumple con los requisitos para que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985? Primer problema jurídico ¿Con la expedición de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, se incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse», al reconocer la pensión de jubilación a la señora Rebeca Ortega Cabrera, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y su sindicato de trabajadores Sintraemcali? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el acto administrativo demandado adolece del vicio endilgado, en la medida en que la demandada no tiene derecho al reconocimiento prestacional concedido ni consolidó su situación jurídica antes del 30 de junio de 1997, al no demostrar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en dicho instrumento convencional, tal como se explica a continuación.  Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación de la señora Rebeca Ortega Cabrera con las Empresas Municipales de Cali, se realizarán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 196126 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali - Emcali- como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.».

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196827 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.28 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas 26 Folios 17 a 25 del cuaderno principal. 27 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 28Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]29.».

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 2.° definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.° estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto30, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta.

En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quienes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994, previó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. 29 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 30 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»31 En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 199632, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4.°), a partir del 1.° de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.° del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías.

En este contexto, la Junta Directiva de EMCALI profirió la Resolución JD-0003 del 10 de enero de 199733, en la cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, en los artículos 26 y 27, contenidos normativos que fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1.° de julio de 199934, toda vez que en su criterio desbordaban las previsiones legales sobre la clasificación de los empleos de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Más adelante, la Junta Directiva de EMCALI delegó en el gerente de la entidad la facultad de precisar que las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su organización a las necesidades del servicio, 31 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» 32 Folios 26 a 37 del cuaderno principal. 33 «Por la cual se dictan los estatutos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.».

Ver folios 371 a 401, ídem. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de julio de 1999, radicación 3164-98. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por medio de la Resolución JD-081 del 13 de noviembre de 1997.

En desarrollo de lo anterior, el gerente de EMCALI expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en el artículo 1.° señaló: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADORES DE UNIDAD JEFES DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDADES CDI.».

En relación con la clasificación descrita, esta Corporación en sentencia del 23 de mayo de 200235 definió que los cargos de jefe de departamento son de trabajador oficial y no de empleado público, en atención a las funciones que le habían sido atribuidas, las cuales no consistían en fijar las directrices de la entidad sino que se contraen simplemente a las referidas a un área técnica como eran las que correspondían a los departamentos.

Posteriormente, el Concejo Municipal de Santiago de Cali a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 199936 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: «El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2002, radicación: 76001233100019981011 01 (2873-2001). 36 Folios 158 a 168, del cuaderno principal.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento.» La anterior previsión fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 200437, por encontrar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, puesto que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

Luego, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 199938, la Junta Directiva de EMCALI adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 139, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 240 hizo lo propio respecto de los que correspondían a empleados públicos.

En el caso particular de los jefes de grupo indicó que los siguientes serían trabajadores oficiales: Jefe de grupo Jefe de grupo aseo y mensajería Jefe de grupo de comercialización Jefe de grupo de operaciones zonas teléfonos Jefe de grupo recursos naturales acueducto Jefe de grupo topografía y dibujo Jefe de grupo y vigilancia Y no se observa algún empleo con dicha denominación que hubiera sido ubicado como empleado público, pues aquellos fueron clasificados así: Asistente de gerencia general;

Asistente especializado; Asistente de secretaría general; Asistente coordinador calis; Director; Director control interno; Gerente área; Gerente general; Gerente ptar; Jefe de departamento; Jefe de oficina control disciplinario; Secretaria privada de gerencia general; 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02(3436-2002). 38 Folios 402 a 405 del cuaderno principal. 39 Folios 406 a 412, ídem. 40 Folio 413, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secretario general; y Subgerentes. Conforme lo expuesto es viable concluir que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales.

Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.  Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886, dispuso en su artículo 62 lo siguiente: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. […].» (Se subraya) El ordinal 9.° del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].» (Se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4.ª de 1992, prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […] Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2o.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(subraya la Sala) […].» El artículo 10 de esta misma norma determina: «[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […].» Así pues, resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello41. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico42.

En consecuencia, son normas tales como las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en materia pensional a los empleados públicos.  La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 41 En este sentido ver Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, Corte Constitucional. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011.

Radicación: 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11). Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […].» (Negrillas fuera del texto) Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […] »43.

(Se resalta). Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo44. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 201445 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a los todos organismos excepto46: 43 Declarada exequible por la sentencia C-201-02. 44 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002 45 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. 46 El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.  Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: «[…] Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.47 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. 47 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley. […]». De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ]».

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo48. En este sentido y para efectos de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y 48 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005- 02272-02(0013-11); de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000- 2005-02207-01(0200-13), y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001- 23-31-000-2005-02293-02(4597-13), entre otras.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco puede tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva sin embargo, sí puede ser tenida como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores49.

Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.  La señora Rebeca Ortega Cabrera no demostró el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión convencional a ella reconocida ni contar con una situación jurídica consolidada antes del 30 de junio de 1997 Bajo el contexto normativo y jurisprudencial anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si la demandada demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio bajo lo dispuesto en la Convención Colectiva 1999- 2000, suscrita entre dicha empresa y su sindicato Sintraemcali.

En efecto, al expediente fueron aportadas las siguientes pruebas relevantes:  La señora Rebeca Ortega Cabrera nació el 11 de enero de 195450 y prestó sus servicios a la Empresa de Servicio Público de Aseo, por espacio de 7 años, 2 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000- 2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico. 50 Según cédula de ciudadanía visible a folio 561, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co meses y 10 días, esto es, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de agosto de 197951.  De igual forma, estuvo vinculada a Emcali entre el 20 de agosto de 1979 y el 1.° de marzo de 200452, desempeñando los siguientes cargos: - secretaria de departamento de la División Financiera de dicha entidad desde el 20 de agosto de 197953 - analista de inventarios54 y - jefe de grupo de calidad55  Acorde con el Oficio sin número ni fecha, el secretario de la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó a la señora Rebeca Ortega Cabrera, que se le inscribió en el escalafón de carrera administrativa, en el empleo de analista de inventarios, código 011007, mediante Resolución 55 del 23 de diciembre de 199356.  Posteriormente, a través de Resolución 000164 del 25 de febrero de 2004, le fue aceptada la renuncia a la demandada, desde el 1.° de marzo de la citada anualidad, como jefe de grupo de calidad, código 132011, code 06380, del Departamento de Servicios Administrativos, Gerencia Energía57.  En virtud de lo anterior, mediante Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, el gerente administrativo de EMCALI EICE ESP, reconoció pensión de jubilación a la señora Rebeca Ortega Cabrera, efectiva a partir del 29 de febrero de la citada anualidad58, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio, conforme los siguientes argumentos: «[…] 1.

Que la señora REBECA ORTEGA CABRERA, trabajadora oficial con cargo Jefe de Grupo de Calidad, mediante escrito de enero 27 de 2004, manifestó renunciar a su cargo para acogerse al beneficio de jubilación y EMCALI-E.I.C.E. E.S.P. le aceptó la renuncia presentada a partir del 01 de marzo de 2004, fecha desde la cual se encuentra desvinculada.

Que conforme a lo estipulado en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, firmada el 09 de marzo de 1999 y prorrogada hasta el 30 de junio de 2004, la señora REBECA ORTEGA CABRERA reúne los requisitos de tiempo de servicio y edad cumplida y por lo tanto su tiempo de servicio se resume así: TIEMPO DE SERVICIO A M D EMCALI EICE ESP 24 06 11 […] Agosto 20 de 1979 – Febrero 29 de 2004 EMSIRVA ESP 07 02 10 51 Conforme certificación expedida por el secretario general de Emsirva obrante a folio 569, ídem. 52 Acorde con certificación del 18 de febrero de 2004, expedida por el profesional I de las Empresas Municipales de Cali (folio 563, ídem). 53 Folios 473 y 477, ídem. 54 Folio 501, ídem. 55 Conforme Resolución 000164 del 25 de febrero de 2004, obrante a folio 565, ídem. 56 Folio 516, ídem. 57 Folio 565, ídem. 58 Folios 9 a 11, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Junio 19 de 1972 – Agosto 29 de 1979 total, tiempo de servicio en entidades de derecho publico (sic) 31 08 21. […]». (Mayúsculas del texto original, negrillas de la Sala).

De conformidad con los medios de pruebas referenciados, se desprende que: i) la señora Rebeca Ortega Cabrera nació el 11 de enero de 1954 y acumuló 31 años, 8 meses y 21 días de servicios prestados en entidades de servicio público, entre el 19 de junio de 1972 y el 1.° de marzo de 2004, interregno del cual solo el lapso comprendido del 1.º de enero de 1997 al 1.° de marzo de 2004 lo fue en calidad de trabajadora oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica y régimen laboral de esa institución; ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2000, prorrogada hasta el 30 de junio de 2004, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse al contar con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; y iii) por medio de Resolución 000381 del 22 de abril de 2004, la entidad demandante concedió pensión de jubilación extralegal a la accionada, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad y en Emsirva ESP.

Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el Concejo de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999 o que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1.º de enero de 1997.

Sobre el particular, se destaca que si bien en la Resolución JD 003 del 10 de enero de 199759, se clasificó el cargo de jefe de grupo desempeñado por la señora Ortega Cabrera como empleo público60, lo cierto es que los artículos 26 y 27 de dicha normativa fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1.° de julio de 199961, toda vez que en su criterio desbordaban las previsiones legales sobre la clasificación de los empleos de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Aunado a lo anterior, al verificar el contenido de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 199962, por medio de la cual la Junta Directiva de EMCALI adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 163, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 264 hizo lo propio respecto de los que correspondían a empleados públicos.

En el caso particular de los jefes de grupo indicó que serían trabajadores oficiales, tal como se analizó en acápites anteriores. En este sentido, y contrario a lo aludido por el a quo en la sentencia objeto del 59 Folios 370 a 400, ídem. 60 Anexo 1 de dicho acto administrativo. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de julio de 1999, radicación 3164-98. 62 Folios 402 a 405 del cuaderno principal. 63 Folios 406 a 412, ídem. 64 Folio 413, ídem.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente recurso, al analizar el manual de funciones y competencias laborales de los cargos de Emcali65, se advierte que el jefe de grupo tenía las funciones de: «i) elaborar con el jefe de sección la programación anual de los inventarios en los almacenes de Emcali; ii) coordinar la elaboración de los inventarios de activos fijos de Emcali y iii) las demás funciones inherentes al cargo que el jefe inmediato le asigne», de lo cual se concluye que aquel empleo no tenía una jerarquía o una responsabilidad adicional dentro de la estructura empresarial de la entidad, ni sus actividades eran de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en la dirección de políticas de la demandante, tampoco estaba clasificado como de nivel directivo o asesor.

De esta forma, se observa que la señora Rebeca Ortega Cabrera entre el 19 de junio de 1972 y el 31 de diciembre de 1996, ostentó el estatus de empleada pública esto es, 24 años, 6 meses y 12 días, por lo que 20 años de servicio los cumplió el 19 de junio de 1992, empero, llegó a la edad de 50 años el 11 de enero de 2004 –que exigía la convención en comento-, por tanto el instrumento convencional ya no podía surtir efectos ultractivos por disposición de la Ley 100 de 1993 que vino a unificar el régimen pensional para los servidores públicos, y por lo tanto, no puede efectuarse un reconocimiento pensional con fundamento en una convención cuyos efectos legales cesaron por ministerio de la ley (artículo 146 Ley 100 de 1993).

En tal sentido, al no consolidar el derecho que le otorgaba la convención colectiva, antes del 30 de junio de 1997, no es procedente la aplicación de dicha convención, pues aquella pertenece al grupo poblacional al que le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual modo, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal fin.

En efecto, tratándose de los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que señala en relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sintraemcali y la aludida entidad fue celebrada convención colectiva de trabajo el 9 de marzo de 1999, vigente entre 1999 y 2000, prorrogada hasta el 30 de junio de 2004, en la que fue pactado lo siguiente: «ARTÍCULO

98. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad. […]

ARTÍCULO 104. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio […]». Esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de este tipo de cláusulas convencionales, en orden a establecer si tales condiciones más favorables de jubilación 65 Cd visible de folios 212 a 214 del cuaderno 4.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son aplicables para el personal que acumule el tiempo de servicio allí pactado únicamente en condición de trabajador oficial o si, por el contrario, es factible reunir tal lapso con vinculaciones en calidad de empleado público y trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica de Emcali.

Sobre el punto, esta Corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 201966, sostuvo: «[…] En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003.

Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: […] En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”67. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Jairo Soto Torres ostentó el 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 76001-23-31-000-2010-01327-02 (2586-15). Dicha tesis fue reiterada en reciente sentencia del 4 de febrero de 2021, radicado: 76001-23-31-000-2010-01603- 02(4080-17) de la misma Subsección. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469-2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429.

Actor: Amparo Juri Londoño. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 1 año, 10 meses y 10 días (del 10 de octubre de 2001 al 20 de agosto de 2003), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI. […]» (Cursiva del texto original).

De conformidad con el derrotero de esta Sección, quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el requisito de tiempo de servicios de 20 años en tal calidad, sin que el lapso prestado como empleados públicos sea homologable para el efecto.

En esta línea de intelección, se encuentra demostrado que la señora Ortega Cabrera laboró en Emsirva y Emcali en calidad de empleada pública desde el 19 de junio de 1972 hasta el 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1.º de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajadora oficial, que tuvo hasta el 1.° de marzo de 2004.

Por consiguiente, como solo acumuló 7 años y 2 meses de labor como trabajadora oficial, es dable concluir que a la demandada no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue concedida por Emcali a través de la Resolución 000381 del 22 de abril de 2004. En consecuencia, la demandada no tenía configurado un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la prestación en la forma en que le fue concedida al no haberse consolidado su situación pensional antes del 30 de junio de 1997, en razón a que no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación. Aunado a ello, el tiempo como empleada pública no puede ser computado para tales efectos de forma posterior a la mencionada fecha.

En este sentido se reitera, que los reconocimientos pensionales como el que en esta oportunidad se analiza, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sí y solo si, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)68.

Por último, se destaca que si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 10 de febrero de 1995, declaró la nulidad de la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 197769 y del numeral 3.º del artículo 4.º de la 68 En este mismo sentido, ver las sentencias del 21 de noviembre de 2013, radicación: 0884-13, demandante: Universidad del Atlántico; 27 de febrero de 2013, radicación: 0327-12, Actor: Universidad del Atlántico; 15 de junio de 2011, radicación: 2062-10, demandante: Universidad del Atlántico; 19 de febrero de 2015, radicación: 0321- 145, demandante: Universidad del Atlántico, entre otras. 69 Por la cual decreta el pago de una mesada extra a los jubilados de EMCALI.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución JD 104 de 4 de octubre de 198370, ambas proferidas por EMCALI, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado71 en sentencia de 2 de octubre de 1996, y bajo tales fallos, la entidad demandante alega el decaimiento del acto enjuiciado, lo cierto es que al efectuar el análisis de aquel, se encuentra que no tuvo fundamento en ésta última resolución sino única y exclusivamente en la Convención Colectiva 1999-2000 suscrita en entre Emcali y Sintraemcali, motivo por el cual este argumento no es de recibo.

Conclusión: la señora Rebeca Ortega Cabrera no tiene derecho a beneficiarse de la pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo, toda vez que su situación prestacional no quedó convalidada al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no acreditó la totalidad de los requisitos para acceder a esta, antes del 30 de junio de 1997, pues si bien contaba con 25 años de servicio, cumplió los 50 años el 11 de enero de 2004.

Aunado a ello porque solo acumuló 7 años y 2 meses de labor como trabajadora oficial, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable. Segundo problema jurídico ¿La demandada cumple con los requisitos para que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que la señora Rebeca Ortega Cabrera colma las exigencias previstas en la mencionada normativa, para ser beneficiaria de la mencionada prestación, en los siguientes términos.  Aplicación de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el artículo 3 de la ley en mención, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el Sistema General de Pensiones, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general. 70 Por la cual se deroga la Resolución JD 100 de octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de octubre de 1996, expediente 11697 Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo.

Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tiene fue expedida y publicada en el Diario Oficial No. 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un período de vigencia diferido previsto por el Legislador en el artículo 151, en virtud del cual, se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1.° de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad territorial.  IBL para pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201872 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

En lo que respecta al objeto de análisis, la providencia de unificación, fijó como segunda subregla, la siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 72 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]».

(Subraya la Subsección) En punto a dicho lineamiento jurisprudencial, se tiene que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección). La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3.º, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad.

Lo anterior, permite aseverar que para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, no solo debe haber sido objeto de cotización sino que, además, debe encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Se reitera pues que, la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Ahora bien, acorde con lo analizado en el problema jurídico anterior, se halla acreditado que la señora Rebeca Ortega Cabrera se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 199573 tenía más de 35 años de edad74 y contaba con 23 años de servicio75, razón por la cual es destinataria de la Ley 33 de 1985.

Bajo esa óptica, se tiene que aquella cumplió con los requisitos de la mencionada Ley 33 ibidem a saber: i) 11 de enero de 2009 cuando alcanzó los 55 años de edad; ii) 19 de junio de 1992 al completar 20 años de servicio. En este sentido se debe reconocer la pensión a la señora Ortega Cabrera a partir del 11 de enero de 2009, siempre y cuando se haya hecho efectiva la medida de suspensión provisional declarada por esta Corporación mediante providencia del 16 de junio de 2016, de lo contrario, tendrá efectos a partir de la presente sentencia, tal como lo señaló el a quo.

En relación con el IBL, se advierte que en virtud de la jurisprudencia de unificación citada en precedencia, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 73 Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. 74 Dado que nación nació el 11 de enero de 1954 (folio 561 del cuaderno principal) por lo que contaba con 41 años, 5 meses y 19 días. 75 Toda vez que se vinculó a Emsirva el 19 de junio de 1972 y continuó prestando sus servicios a Emcali a partir del 20 de agosto de 1979 (folios 563 y 569, ídem).

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6.º se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se deben efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por consiguiente, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) a la accionada le hacía falta un lapso mayor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionada76, su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). En conclusión: la demandada tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme los lineamientos de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 11 de enero de 2009, siempre y cuando se haya hecho efectiva la medida de suspensión provisional declarada por esta Corporación mediante providencia del 16 de junio de 2016, de lo contrario, tendrá efectos a partir de la presente sentencia, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años y con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección modificará de oficio el ordinal segundo de la sentencia apelada, en tanto que, a pesar de que en su parte motiva se indicó que el reconocimiento pensional sería a partir del 11 de enero de 2009, en la parte resolutiva se señaló que era el 12 de enero de 2009. Se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada, por las razones aquí expuestas, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 76 Más de 14 años, entre el 30 de junio de 1995 y el 11 de enero de 2009.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas No hay lugar a condenar en costas por versar sobre un asunto de interés público (acción de lesividad) y porque, en todo caso, no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA77 vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 4 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en tanto la fecha es 11 de enero de 2009 y no 12 de enero de la citada anualidad.

Segundo: Confirmar en los demás la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad interpuso Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP, contra el señor Rebeca Ortega Cabrera. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva a la abogada Niray Gaviria Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 27.480.217 y portadora de la tarjeta profesional 150.964 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de EMCALI EICE ESP, según poder a ella conferido enviado como mensaje de datos visible en índice 13 de la plataforma SAMAI.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 77 CCA, artículo 171: «Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01241 00 (3415-2020) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co