CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Nación-Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS – Ausencia de imputación por cuanto se configuró una fuerza mayor.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Solicita la reparación de los daños causados como consecuencia de la ruptura del Canal del Dique que ocasionó la inundación de los predios de propiedad del demandante.

Alega falla del servicio por omisión en el mantenimiento del Canal del Dique y en la prevención de desastres. I.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. Orlando Alfonso Cova Trocha solicita declarar a la Nación-Ministerio de Transporte, Ministerio del Interior, el Instituto Nacional de Vías –en adelante INVIAS–, el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena –en adelante Cormagdalena–, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico –en adelante CRA– y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –en adelante Cardique– responsables de los perjuicios ocasionados por la inundación de unos predios de su propiedad.

Reclama 500 SMLMV por daño moral, daño a la vida de relación y daño al proyecto de vida; $600.315.614 por daño emergente; y $253.212.361 por lucro cesante. Hechos 2. En sustento de sus pretensiones, el demandante relató los hechos que se compendian así: Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 2 2.1.

Orlando Alfonso Cova es propietario de una franja de terreno del predio denominado «Paraco» o «San Ignacio» y poseedor de otra franja de terreno en el mismo inmueble, ubicado en el Municipio de Suan, Atlántico. 2.2. El 30 de noviembre de 2010, el Canal del Dique se rompió sobre la banda norte de la carretera Calamar-Santa Lucía, a tres kilómetros de la carretera oriental, entre los departamentos de Bolívar y Atlántico, respectivamente. 2.3.

Como consecuencia de la ruptura del canal, sus predios se inundaron y perdió cultivos de pasto, ganado, maquinaria e infraestructura. 2.4. Señaló que las demandadas fueron omisivas y descuidadas, pues a pesar de que fueron advertidas de la posible ruptura del canal, no hicieron mantenimiento al río Magdalena ni al Canal del Dique. Afirmó que desde el 2007, el canal tenía filtraciones de agua por fatiga del material, pero no se corrigieron a tiempo.

Indicó que, aunque el Departamento del Atlántico y el INVIAS repavimentaron la carretera que pasaba encima del canal entre el Municipio de Calamar y la carretera oriental, no hicieron mantenimiento a los materiales de la base del terraplén de la carretera y estos comenzaron a fallar. 2.5. Relató que la inundación en sus predios fue producto de la ruptura del canal –por fallas de la estructura– y no de las fuertes lluvias de la época, pues las entidades demandadas no invirtieron suficientes recursos en el mantenimiento de esa obra pública, que daba seguridad a los habitantes y prevenía desastres por inundación. Contestación de la demanda 3.

Las entidades demandadas ejercieron la defensa en los siguientes términos: 3.1. La Nación-Ministerio de Transporte señaló que la causa de la ruptura del Canal del Dique no fue la falta de mantenimiento, sino la presencia del fenómeno de La Niña, que provocó inundaciones, derrumbes y daños en las vías primarias, secundarias, terciarias y de concesión. Sostuvo que como consecuencia de dicho fenómeno, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, que declaró el estado de emergencia por grave calamidad pública.

Los fundamentos de dicha norma determinaron que el fenómeno de La Niña fue un desastre natural de «dimensiones extraordinarias e imprevisibles». Expuso que ese ministerio no tiene la función de construir, mantener o señalizar las vías nacionales, pues su objetivo es la formulación y adopción de planes, programas y proyectos, y la regulación en materia de transporte, tránsito e infraestructura de todos los modos de transporte.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, fuerza mayor o caso fortuito y caducidad1. 3.2. La Nación-Ministerio del Interior sostuvo que no tenía funciones relacionadas con la gestión del riesgo de desastres, pues a partir del Decreto 2893 de 2011, esas 1 Folios 618 a 637 c. 4. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 3 funciones y las funciones de dirección y coordinación del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres las asumió la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.

Expuso que tampoco tenía funciones de vigilancia, mantenimiento, dragado o reparación del Canal del Dique ni de la carretera que lo rodeaba. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva2. 3.3. El INVIAS señaló que no tiene asignadas las funciones de mantenimiento, conservación y protección del río Magdalena o el Canal del Dique, ni de la vía que comunica al Municipio de Santa Lucía con la carretera oriental.

Indicó que la entidad, en desarrollo del «Plan 2500» celebró con ese departamento el Convenio Interadministrativo nº. 186 de 2005, en virtud del cual, el INVIAS ejecutó algunas obras de pavimentación y repavimentación de vías en la región, pero no intervino el sector Santa Lucía-carretera oriental. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad y fuerza mayor3. 3.4.

El Departamento del Atlántico expuso que no tenía funciones de mantenimiento, conservación y protección de la navegabilidad, dragado y vigilancia del río Magdalena o del Canal del Dique. El desbordamiento fue un hecho de una magnitud inusual y no era previsible ni inminente. Señaló que las precipitaciones del 2010 superaron los promedios históricos y la consecuencia fue la variación en el comportamiento normal de los ríos.

El departamento, antes de los hechos, adelantó obras de mejoramiento de vías y requirió a diferentes autoridades nacionales para mitigar las consecuencias del fenómeno de La Niña. Además, tuvo un actuar diligente y permanente, pues participó en reuniones y comités para adoptar esquemas y políticas públicas de prevención y mitigación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y fuerza mayor o caso fortuito4. 3.5.

Cormagdalena sostuvo que no le correspondía el mantenimiento de las obras de infraestructura, sino procurar la navegación por el Canal del Dique, como vía de comunicación fluvial. Los objetivos de la entidad comprenden (i) la recuperación de la navegación y actividad portuaria del río Magdalena, (ii) la adecuación y conservaciones de tierras, (iii) la generación y distribución de energía y (iv) el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos renovables.

Por lo anterior, no tiene la misión de atender y prevenir desastres. Agregó que el fenómeno de La Niña del 2010 fue una calamidad pública grave, irresistible e imprevisible que causó los daños que alega el demandante. Propuso las excepciones de fuerza mayor y hecho de un tercero5. 3.6. La CRA señaló que según el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –en adelante IDEAM–, se trató de las mayores lluvias de los últimos 46 años.

Sostuvo que el objetivo de la entidad es la defensa del medio ambiente en el Departamento del Atlántico, pero no tiene injerencia en las obras del Canal del Dique. Agregó que para la época de los hechos (i) formuló planes de ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas, (ii) elaboró mapas de susceptibilidad de 2 Folios 148 a 153 c. 1. 3 Folios 159 a 178 c. 1. 4 Folios 315 a 344 c. 3. 5 Folios 455 a 525 c. 3.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 4 amenazas por inundación para once municipios, (iii) hizo capacitaciones en gestión del riesgo, (iv) reportes técnicos y alertas tempranas por precipitaciones y (v) obras canalización, limpieza y remoción de material acuático en cuerpos de agua.

Propuso las excepciones de fuerza mayor y hecho de un tercero6. 3.7. Cardique expuso que el artículo 33 de la Ley 99 de 1993 estableció su jurisdicción y en ella adoptó medidas para evitar o mitigar los efectos de un desastre. Sin embargo, a la entidad no le correspondían las obras de protección y prevención de las aguas del Canal del Dique, pues no estaban bajo su jurisdicción. Sostuvo que no estaba probado que la causa de los hechos fue la negligencia o falla del servicio de la Corporación, pues era de público conocimiento que para el 2010, el fenómeno de La Niña tuvo condiciones extraordinarias e imprevisibles, que carecían de antecedentes históricos en el país y, por ello, se configuró una fuerza mayor7.

Alegatos de conclusión de primera instancia 4. Surtido el debate probatorio8, las partes presentaron los alegatos de conclusión, así: 4.1. La parte demandante alegó que probó la propiedad y posesión de los dos predios de la finca «Paraco» o «San Ignacio» y que se dedicaba a la explotación agrícola y ganadera. Dijo que se acreditó que las demandadas tenían conocimiento de la urgencia que atravesaban los municipios afectados y la necesidad de adelantar obras como el realce del carreteable-dique Calamar-Santa Lucía9. 4.2.

La Nación-Ministerio de Transporte adujo que los testimonios no acreditaron la responsabilidad de la entidad ni los perjuicios causados con la inundación. Por el contrario, el informe del IDEAM acreditó la fuerza mayor en la ocurrencia de los hechos. Agregó que las demandadas sí ejecutaron recursos y obras en la zona, pero los diques construidos no fueron suficientes ante la magnitud del desastre10. 6 Folios 216 a 282 c. 1. 7 Folios 293 a 311 c. 1. 8 El Tribunal decretó y practicó las siguientes pruebas: Documentales: (i) copia de las comunicaciones del 1 de junio de 2009 y 5 de agosto de 2010 del Gobernador del Atlántico al ministro de transporte y al ministro de hacienda y su remisión al INVIAS, respectivamente;

(ii) copia de la Resolución n°. 4530 de 2008, que modificó la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia; (iii) copia de la sentencia del 30 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla en la acción popular n°. 2000-00780; (iii) copia de las palabras del Presidente de la República el 9 de diciembre de 2010, al instalar la sala de crisis en el Ministerio del Interior;

(iv) copia de la comunicación del 1 de diciembre de 2010, de Rafael Orozco Ortiz al Presidente de la República; (v) copia de las funciones del secretario de infraestructura y de la Subsecretaría de Prevención y Atención de Desastres de la Gobernación del Atlántico; (vi) comunicación del 17 de agosto de 2010 del director de Cormagdalena al secretario de infraestructura de la Gobernación del Atlántico;

(vii) certificación del IDEAM n°. C092-11-130-SME/2014 del 4 de junio de 2014; (viii) copia de los contratos y convenios suscritos por Cormagdalena en los años 2002 a 2010 para el mantenimiento del Canal del Dique, su navegación y restauración ambiental; (ix) copia del acta del 7 de diciembre de 2010 del Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres (x) copias de las comunicaciones del 20 de diciembre de 2008 y 15 de abril de 2009, del secretario de infraestructura de la Gobernación del Atlántico al director del INVIAS y al coordinador del «Plan 2500», respectivamente;

(xi) planos con barimetrías y monitoreos hidráulicos del Instituto de Estudios Hidráulicos y Ambientales de la Universidad del Norte; (xii) comunicaciones de alerta temprana de la CRA a varios alcaldes del Departamento del Atlántico del 28 de junio y 16 de noviembre de 2010. Testimonios de David Antonio Gutiérrez Ruiz, Nelson José Machacón Mendoza, Hernando Acosta Peña, Edgardo de Jesús Castro Caicedo y Jorge Antonio Vergara Ramírez y declaración de parte de Orlando Alfonso Cova Trocha. 9 Folios 1156 a 1162 c. 2. 10 Folios 1201 a 1216 c. 2.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 5 El INVIAS alegó que los registros del IDEAM dan cuenta que el nivel de lluvias para noviembre de 2010 superó todos los registros históricos de precipitaciones para ese mes y se trató de un fenómeno imprevisible y desproporcionado.

Agregó que la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la declaratoria de emergencia económica, consideró que el fenómeno de La Niña de ese año resultó extraño al Estado, imprevisible e irresistible11. Cormagdalena dijo que estaba probado que las demandadas sí actuaron y a pesar de las medidas de protección y contención que implementaron, las intensas lluvias sobrepasaron las barreras construidas y causaron la inundación que no se pudo contener.

Concluyó que cualquier medida sería materialmente insuficiente e ineficaz, si se tiene en cuenta la fuerza del fenómeno de La Niña12. La Nación-Ministerio del Interior, el Departamento del Atlántico, la CAR y Cardique reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda13. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia de primera instancia 5. El 26 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones al considerar que la intensidad de las lluvias para la época de los hechos era imprevisible para la administración, en las proporciones que tuvo, pues se trató de un fenómeno natural que superó los niveles históricos de precipitaciones en el país. Estimó que ese fenómeno fue la causa determinante del daño. Agregó que no se probó que las demandadas omitieron ejecutar obras o programas de ordenamiento territorial y de prevención; indicó que se probó que actuaron conforme a sus funciones, ejecutaron labores de construcción y prevención, pero el daño fue inevitable -fuerza mayor-14.

El recurso de apelación 6. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia, cuyos fundamentos admiten la siguiente síntesis: 6.1. El demandante esgrimió que la causa de la inundación a sus predios no fue la fuerza mayor del fenómeno de La Niña, sino la omisión de las demandadas en implementar medidas de prevención, vigilancia y mantenimiento del Canal del Dique.

Sostuvo que las entidades tenían conocimiento previo de la urgencia manifiesta de los municipios del departamento afectado y tenían documentada la necesidad de realzar el terraplén en la vía Calamar-Santa Lucía. 6.2. Argumentó que conforme a los considerandos del Decreto 141 de 2011 –que fusionó y modificó varias Corporaciones Autónomas Regionales–, la ruptura del Canal del Dique no solo se debió al fenómeno de La Niña, sino a la negligencia, 11 Folios 1163 a 188 c. 2. 12 Folios 1217 a 1231 c. 2. 13 Folios 1189 a 199, 1147 a 1155, 1136 a 1146 y 1120 a 1135 c. 2, respectivamente. 14 Folios 1233 a 1244 c. ppal.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 6 abandono y omisión de las entidades demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones de prevención, mantenimiento y vigilancia de las obras civiles fluviales y terrestres15.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 7. En el término para alegar de conclusión en segunda instancia, Cormagdalena reiteró los argumentos expuestos16. La parte demandante, los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio17. II. CONSIDERACIONES 8. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Objeto de la apelación 9. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si no está acreditado haber operado la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor tal como lo definió el aquo; en caso afirmativo, la sala verificará si está acreditado el incumplimiento de las entidades demandadas en la implementación de medidas de prevención, vigilancia y mantenimiento del Canal del Dique.

Caso concreto 10. La Sala anuncia que confirmará la decisión objeto de apelación, pues a partir de los elementos de prueba allegados, se concluye que el desbordamiento del Canal del Dique obedeció a un hecho imprevisible e irresistible, dado el incremento inusitado de las precipitaciones debido al fenómeno de La Niña, que superó niveles históricos, pese a las labores de las entidades demandadas para conjurar tal situación. Fuerza mayor como eximente de responsabilidad 11.

El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1980, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: «se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». 12.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) 15 Folios 1264 a 1264 c. Ppal. 16 Folios 1292 a 1305 c. Ppal. 17 Folio 1324 c. ppal. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 7 imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada18.

En ese sentido, si se configuran tales elementos, se exonera de responsabilidad al Estado, salvo que el demandante demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. 13. Frente a la imprevisibilidad, la jurisprudencia ha señalado que es imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia19. 14.

La irresistibilidad como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; es decir, el daño debe resultar inevitable para que pueda predicarse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados20. 15.

La exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe ser «ajeno jurídicamente» a éste. Es decir, debe tratarse de un suceso por el cual esa parte no tenga el deber jurídico de responder, más allá de que, desde el punto de vista físico, se trate de un suceso en el que la entidad demandada o alguno de sus agentes no haya tenido intervención directa y de que no haya sido parte en la causación física del daño. Dicho en otras palabras, el daño debe ser ajeno, exterior o extraño a los deberes u obligaciones jurídicas del demandado21.

Hechos probados 16. A partir del material probatorio allegado al proceso, esta Subsección encuentra probados los supuestos antes referidos, tal como se desarrolla a continuación: 16.1. El INVIAS y el Departamento del Atlántico suscribieron el Convenio Interadministrativo nº. 186 del 7 de abril de 2005. Su objeto fue aunar esfuerzos técnicos y financieros para, en tres años, llevar a cabo estudios, diseños y la pavimentación o repavimentación de varios tramos de vías del departamento –entre 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, Exp. nº. 50.791, C.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp. nº. 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. nº. 16.530. 20 Ibidem. 21 Ibidem. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 8 otros– el de «Repelón-Villa Rosa-Santa Lucía-Carretera Oriental». Las intervenciones se realizarían dentro del denominado «Plan 2500» del Gobierno Nacional.

Conforme a la cláusula primera del acuerdo, el Departamento del Atlántico quedaba a cargo de las vías intervenidas, pues tenía la titularidad de las mismas y tenía la responsabilidad de su administración y mantenimiento22. 16.2. El 4 de julio de 2006, Cormagdalena y la sociedad Castro Tcherassi SA celebraron el contrato de obra nº. 0042 para hacer un realce del dique carreteable de la vía Calamar-Villa Rosa, en una extensión de 31 kilómetros23. 16.3.

El acta de entrega y recibo final de las obras ejecutadas con ocasión del Convenio Interadministrativo nº. 186 del 7 de abril de 2005 se suscribió el 26 de junio de 2008. Conforme al documento, se hicieron obras en 21 kilómetros, en los que se pavimentó la vía y se construyeron alcantarillas y cunetas para el manejo de las aguas y evitar el deterioro de la estructura.

No obstante, en la zona urbana de Villa Rosa no se hicieron intervenciones, pues había pavimento rígido y no eran necesarias. Además, en la zona de las compuertas del Canal del Dique no se hicieron obras, pues el área no se podía sobrecargar. En el acta se destacó que: «por solicitud de Cormagdalena, se elevó el terraplén entre el Canal del Dique y la Laguna del Guájaro, con el fin de evitar posibles inundaciones en las poblaciones vecinas, sin embargo, dadas las condiciones del Plan 2500, estos terraplenes no fueron ampliados o confinados por lo que la zona estará sujeta a grietas en la superficie del pavimento, como producto de la contracción del suelo […] la entidad responsable de la operación y mantenimiento de la vía programe y efectúe el sello continuo de estas grietas y fisuras, las cuales no afectan la estabilidad de la obra si la actividad se ejecuta continuamente 24». 16.4.

El 1 de junio de 2009, el Gobernador del Atlántico, mediante comunicación nº. 00418 informó al ministro de transporte que en el sector del carreteable Santa Lucía-Las Compuertas del Canal del Dique existía una problemática por inminentes inundaciones por el desbordamiento del canal. Indicó que la vía requería un realce de mínimo 60 cm en el terraplén y faltaban 8 kilómetros de realce para solucionar el problema de contención del caudal del canal.

Le solicitó gestión ante Cormagdalena o el INVIAS para asignar recursos y realizar las obras de realce necesarias25. 16.5. El 5 de agosto de 2009, el Gobernador del Atlántico, mediante comunicación nº. 000613, solicitó al ministro de hacienda agilizar la asignación de vigencias 2010, dentro del «Plan 2500», pues se necesitaba con urgencia la contratación del tramo de 3.5 kilómetros entre Santa Lucía-Las Compuertas, pues este funcionaba como vía y dique de contención. El 20 de agosto siguiente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió la comunicación al INVIAS26. 16.6.

El 25 de enero de 2010, Cormagdalena y la Office National Des Forêts International (ONFI) celebraron el Convenio de Cooperación nº. 1-004-2010, para 22 Folios 200 a 204 c. 1. 23 CD folio 938 c. 2. 24 Folios 210 a 212 c. 1. 25 Folios 1052 y 1053 c. 2. 26 Folios 836 a 838 c. 4. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 9 realizar un programa de actividades dentro del programa de control de la erosión y sedimentación del río Magdalena en su complejo fluvial y lacustre27. 16.7.

El 26 de enero de 2010, Cormagdalena celebró el contrato nº. 0005-2010 con el Consorcio Canal del Dique Fase 1, para el diseño y construcción de las obras del sistema ambiental y de navegación del Canal del Dique. Conforme a los estudios previos y el informe final de revisión y validación del proyecto, las obras pretendían controlar la sedimentación del río Magdalena y así mantener las características navegables del canal.

Para ello, se requería la construcción de obras hidráulicas para el control y reducción de caudales líquidos y sólidos. Según los estudios previos, el contratista debía garantizar que los diseños y obras construidas cumplirían mínimo las siguientes funciones: «1) Permitir el paso seguro del convoy típico de navegación, en condiciones normales, sin fraccionamiento, en doble vía y en condiciones extremas del ciclo hidrológico […] 2) Reducir el 27% (+/- 2%) del caudal líquido que ingresa al Canal del Dique. 3) Mantener los niveles históricos a lo largo del canal del Dique. 4) Control de la cuña salina: que los valores históricos de longitud de la intrusión salina sean menores o iguales a los presentados desde 1984 en Caño Correa, Caño Matunilla, Caño Lequerica y Canal del Dique. 5) Mejorar las conexiones ciénaga-ciénaga y ciénagas-canal del Dique y reducir el deterioro ambiental de las Ciénagas. 6) Mantener o mejorar las condiciones de los accesos al agua del canal del Dique para riego, abastecimiento de agua potable y otros servicios28». 16.8.

El 28 de junio de 2010, el director de la CRA informó a los alcaldes de Baranoa, Polonuevo, Piojó, Candelaria, Sabanalarga, Manatí, Santa Lucía, Juan de Acosta, Palmar de Varela, Tubará, Suan, Repelón, Soledad, Luruaco, Galapa, Santo Tomás, Usiacurí, Sabanagrande, Campo de la Cruz, Malambo, Ponedera y Puerto Colombia que, conforme al seguimiento que hacían al fenómeno de La Niña y por la ubicación geográfica del departamento, la vulnerabilidad y riesgo por inundaciones, los municipios tendrían impactos fuertes durante la segunda temporada de lluvias de 2010 y la primera de 2011.

Ante la situación y con ánimo preventivo, los invitó a: (i) brindar apoyo a los comités locales y regionales de prevención y atención de desastres, (ii) estar atentos a cambios repentinos en los niveles de ríos, ciénagas y embalses, (iii) iniciar jornadas de limpieza de canales y caños y (iv) adelantar jornadas de concientización y educación de la comunidad, para evitar taponamientos que causaran represamientos y desbordes29. 16.9.

El 1 de septiembre de 2010, se reunió el Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres –CREPAD–. Conforme al acta, el coordinador del comité del Departamento del Atlántico explicó que la ola invernal de ese año presentaba los niveles más altos en los últimos 40 años y el río Magdalena tenía cada vez más nivel. Por la presencia del fenómeno de La Niña de ese año, manifestó la necesidad de declarar la urgencia manifiesta en el departamento, pues ese fenómeno ocasionaba inundaciones súbitas y lentas, deslizamientos y desbordamientos en arroyos y ríos. 27 CD folio 312 c. 3. 28 CD folio 312 c. 3. 29 Folios 451 a 472 c. 6.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 10 16.10. El 30 de septiembre de 2010, el director de la CRA informó a los alcaldes de Candelaria, Sabanalarga, Manatí, Santa Lucía, Palmar de Varela, Suan, Repelón, Soledad, Luruaco, Santo Tomás, Sabanagrande, Campo de la Cruz, Malambo y Ponedera que, conforme al seguimiento del desarrollo del fenómeno de La Niña y el último boletín del IDEAM, los niveles en la cuenca baja del río Magdalena estaban muy altos y muy por encima de los valores del fenómeno de La Niña de 1993 y 2008.

Les indicó que en agosto de ese año se registraron los máximos niveles de todos los agostos de los últimos 10 años. Además, entre Plato (Magdalena) y Calamar (Bolívar) los niveles mostraban condiciones de ascenso moderado, valores altos y por encima de las cotas de afectación, lo que podía ocasionar inundaciones lentas en algunas poblaciones ribereñas.

Por lo anterior, advirtió a las administraciones municipales sobre la ocurrencia de lluvias abundantes y frecuentes en octubre y noviembre. Lo que conllevaría a inundaciones, crecientes súbitas y deslizamientos de tierra. Les solicitó (i) mantener en alerta a los comités locales y regionales de prevención y atención de desastres, (ii) alertar a la comunidad sobre el riesgo del municipio, (iii) ubicar albergues y refugios seguros, (iv) reubicar temporalmente a la comunidad ubicada cerca a los cuerpos de agua y (v) estar atentos a los niveles de ríos, ciénagas y embalses30 16.11.

El 8 de octubre de 2010, funcionarios del Departamento del Atlántico, asesores de la gobernación, los alcaldes de Suan y Santa Lucía y un representante de Cormagdalena se reunieron para tratar el tema de la emergencia invernal. Conforme al acta, el subsecretario para la prevención y atención de desastres presentó un informe basado en los boletines del IDEAM frente a las fuertes lluvias en el territorio, que aumentaron el caudal y niveles del río Magdalena y el Canal del Dique.

Se alertó sobre la posibilidad de emergencias por inundaciones en los municipios ubicados en las márgenes del río y el canal e informaron que la creciente del río era la más grande en los últimos 60 años. Como conclusiones de la reunión se determinó que los alcaldes, de forma inmediata, debían (i) convocar, casi de manera permanente los comités municipales de atención y prevención de desastres, (ii) identificar y monitorear de forma permanente los puntos críticos, (iii) identificar y preparar lugares de albergue y (iv) evaluar necesidades de camas, medicamentos, etc., conforme a la población vulnerable de cada municipio31. 16.12.

El 12 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico le informó al director del INVIAS que el Departamento del Atlántico tenía más de 100 Km de riveras sobre el río Magdalena y más de 30 km sobre el Canal del Dique. Con ocasión de la ola invernal de ese momento, los niveles del río estaban en constante crecimiento y para ese momento presentaba las cotas más altas en los últimos 50 años.

Indicó que la protección de la zona sur del departamento dependía 30 Folios 423 a 443 c. 5. 31 Folios 389 a 391 c. 3. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 11 de dos vías, que cumplían el doble propósito de carretera y dique de contención: la carretera oriental y la vía Santa Lucía-Las Compuertas32. 16.13.

El 12 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico, mediante comunicación al director de la CRA, informó la situación de amenaza y alerta del departamento por la ola invernal, pues las estadísticas rebozaban las cifras pluviométricas de otros años. Le solicitó colaboración permanente con el inventario actualizado de las zonas con más probabilidad de riesgo por inundación, deslizamientos o movimientos en masa por lluvias torrenciales.

También en búsqueda de soluciones, actividades de seguimiento, prevención y control de desastres en coordinación con las demás autoridades33. 16.14. El 13 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico, mediante comunicación al director de Cormagdalena, manifestó que aunque esa entidad había realizado obras para el control de inundaciones en el río Magdalena, ante la magnitud del invierno que se avecinaba, podrían no ser suficientes.

Le hizo un llamado para tomar las medidas que estimara convenientes y necesarias para atender sitios críticos de las riberas del río para prevenir o minimizar el impacto de la ola invernal34. 16.15. Entre el 12 y 14 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico envió comunicaciones a los alcaldes de Usiacurí, Tubará, Suan, Soledad, Santo Tomás, Sabanalarga, Sabanagrande, Repelón, Puerto Colombia, Ponedera, Polonuevo, Piojó, Palmar de Varela, Manatí, Malambo, Luruaco, Juan de Acosta, Baranoa, Campo de la Cruz, Candelaria, Galapa.

Les explicó que el departamento estaba en alerta por la ola invernal, pues los niveles del río Magdalena y el Canal del Dique eran los más altos en los últimos 50 años. Los instó a (i) monitorear de manera permanente las zonas de riesgo, (ii) adoptar medidas preventivas y de mitigación, (iii) tener activados los comités locales de prevención y atención de desastres, (iv) tener planes de contingencia y comunicación entre todos los organismos de socorro, (v) mantener actualizado el inventario de zonas de alto riesgo, (vi) ubicar zonas de albergue y (vii) tener disponibilidad de voluntarios, ayuda logística, económica y demás requeridas para atender la emergencia35. 16.16.

El 14 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico informó al director de la Oficina Nacional de Riesgo la situación de emergencia del departamento, las actividades que había iniciado la administración departamental, en conjunto con los alcaldes, y solicitó ayuda pronta y efectiva por parte de esa entidad36. 16.17.

El 15 de octubre de 2010, funcionarios del Departamento del Atlántico, asesores de la gobernación, los alcaldes de Suan, Santa Lucía, Ponedera, Campo de la Cruz y Manatí y un representante de la Cruz Roja se reunieron para tratar el 32 Folios 910 y 911 c. 3. 33 Folios 435 c. 3. 34 Folios 436 y 437 c. 3. 35 Folios 413 a 433 c. 3. 36 Folios 439 y 440 c. 3.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 12 tema de la emergencia climática. Los alcaldes rindieron informes de la situación en sus municipios. Informaron que el nivel de las aguas del Canal del Dique era crítico.

Conforme al acta de la reunión, los pronósticos de lluvias no eran alentadores, el río crecía y había una alta probabilidad de que el nivel sobrepasara los diques y la carretera y era muy posible una inundación, pues era imposible contener el agua sobre 30 km de vía. Ante esta situación de amenaza crítica, los alcaldes se comprometieron a: (i) proteger la vía oriental y del Canal del Dique, (ii) identificar y monitorear los sitios críticos de manera permanente, (iii) buscar el apoyo de la comunidad, mediante la organización de brigadas de trabajo, (iv) ejercer vigilancia sobre las vías, (v) definir sitios de albergue y (vi) evaluar necesidades de colchonetas, camas, medicamentos, etc.

Por su parte, el gobernador se comprometió a (i) gestionar ante el INCODER y el Ministerio de Agricultura la limpieza de los canales de drenaje de Manatí, (ii) estudiar la posibilidad de dotar los municipios con ambulancias y (iii) dio instrucciones a la Secretaría de Salud para que la red hospitalaria diera prioridad a los municipios en riesgo37. 16.18.

El 18 de octubre de 2010, funcionarios del Departamento del Atlántico, asesores de la gobernación, los alcaldes de Suan, Santa Lucía, Ponedera y Campo de la Cruz se reunieron para tratar el tema de la emergencia climática. Conforme al acta de la reunión, el subsecretario para la prevención y atención de desastres informó que seguían aumentando los riesgos, el nivel del río subió 2 cm y tenía conocimiento de la rotura del terraplén de protección del Canal del Dique del lado del Departamento de Bolívar.

Dijo que se hizo un recorrido por el sur del departamento, revisaron los niveles del río y del canal, se identificaron puntos críticos y empezaron a colocar barreras con sacos llenos de arena. Se determinó: (i) comunicarse con el INVIAS para solicitar protección de la carretera oriental y Santa Lucía-Las Compuertas, (ii) comunicarse con Cormagdalena y la CAR para que, dentro de sus competencias, tomaran las medidas necesarias para atender la emergencia, (iii) buscar recursos para crear un fondo de emergencias, (iv) cuantificar los elementos para proporcionar como: combustible, colchonetas, medicamentos, alimentos, agua, etc., (iv) informar a la Oficina Nacional de Prevención y Desastres el riesgo inminente del departamento por el caudal del río Magdalena y (v) seguir contactando a los contratistas para conseguir maquinaria38. 16.19.

El 20 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico le informó al gerente del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER– que el departamento había declarado la urgencia manifiesta y solicitó apoyo y colaboración para fortalecer y realzar los terraplenes del embalse de Guájaro, la estación de bombas de Boquitas y la limpieza de box coulverts39. 16.20.

El 22 de octubre de 2010, el Gobernador (E) del Departamento del Atlántico envió comunicación al ministro de agricultura y desarrollo rural. Le explicó que las compuertas del Canal del Dique estaban ubicadas en el corregimiento Las 37 Folios 392 a 395 c. 3. 38 Folios 396 y 398 c. 3. 39 Folios 408 y 409 c. 3. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 13 Compuertas del Municipio de Manatí, en el corredor vial Cordialidad-Rotinet- Repelón-Las Compuertas-Santa Lucía- Carretera Oriental.

De este corredor, el tramo Repelón-Las Compuertas-Santa Lucía se incluyó en el Plan 2500 y cumplía la doble función de carretera y dique de contención. Sostuvo que en los trabajos ejecutados en el Plan 2500 se incrementó la altura del terraplén y el pavimento de la vía en 1 metro40. 16.21. El 16 de noviembre de 2010, el director de la CRA envió comunicación a los alcaldes de Baranoa, Candelaria, Sabanalarga, Manatí, Santa Lucía, Juan de Acosta, Palmar de Varela, Tubará, Suan, Repelón, Soledad, Luruaco, Santo Tomás, Sabanagrande, Campo de la Cruz, Malambo, Ponedera y Puerto Colombia.

Informó que en el seguimiento al fenómeno de La Niña persistía el ascenso moderado de los niveles del río Magdalena y sugería mantener la alerta. En varios puntos de la cuenca baja del río se superaban las cotas críticas de desbordamiento, había inundaciones lentas y el IDEAM mantenía el nivel de alerta en varias poblaciones, entre ellas, Suan.

Indicó que debían tener en cuenta que los niveles de río tenían tendencia al ascenso y posiblemente sobrepasarían los niveles históricos. Impartió las siguientes recomendaciones: (i) mantener en alerta a los comités locales y regionales de prevención y atención de desastres, (ii) alertar a la comunidad sobre el riesgo del municipio, (iii) ubicar albergues y refugios seguros, (iv) reubicar temporalmente a la comunidad ubicada cerca a los cuerpos de agua, (v) estar atentos a niveles de ríos, ciénagas y embalses, (vi) tener preparativos por si tocaba abandonar algunas casas por unos días, (vii) advertir a la comunidad si observaban represamientos y (viii) dar a conocer la señal de alarma establecida por el comité de emergencias municipal41. 16.22.

El 30 de noviembre de 2010, el Canal del Dique se rompió y, como consecuencia, el predio «Paraco» de propiedad de Orlando Alfonso Cova Trocha se inundó, según da cuenta la certificación expedida por la Secretaría de Planeación e Infraestructura del Departamento del Atlántico y la Junta de Defensa Civil del Municipio de Suan42. 16.23.

El 7 de diciembre de 2010, el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres realizó una reunión extraordinaria en la que se puso de presente la situación de emergencia por la inundación en 28 departamentos del país, como consecuencia del fenómeno de La Niña. Al respecto, conforme al acta de la reunión, se estableció: «El IDEAM, teniendo en cuenta las condiciones oceánicas y atmosféricas actuales, y de acuerdo al índice multivariado […] que estiman la intensidad del fenómeno de La Niña, el valor registrado de este evento durante el 2010, indica que este ha sido el más fuerte en comparación con los eventos desde 1949. […] ha ocasionado, además, una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas 40 Folios 442 y 443 c. 3. 41 Folios 380 a 422 c. 5. 42 Folio 56 c. 1.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 14 […] la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia […] informó al Gobierno Nacional que como consecuencia de la actual ola invernal se han presentado 206 muertos, 119 desaparecidos, 246 heridos, 337.513 familias afectadas, 2.049 viviendas destruidas y 275.569 viviendas averiadas. […] hizo presencia en la región afectada y ha concluido que en todo el territorio nacional se ha presentado una grave afectación a personas, vías de acceso destruidas, centros educativos, acueductos y hospitales e igualmente se han presentado daños en cultivos de sector agropecuario y la ganadería. La situación originada […] está siendo atendida por todas las entidades que conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, pero sus recursos y medios de acción no son suficientes dada la magnitud de la calamidad pública […] las funciones legales y los recursos asignados […] son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.» Dada la magnitud de la emergencia, el comité recomendó al Presidente de la República declarar la situación de desastre nacional, bajo los parámetros del artículo 18 y siguientes del Decreto Ley 919 de 198943. 16.24.

El 7 de diciembre de 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4580, por el cual declaró por 30 días el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública. En los considerandos de la norma se indicó: «1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2.

Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3.

Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica […].

Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe […]. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.» (resalta la Sala). 16.25.

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010, estimó que los hechos en los que el Gobierno fundamentó la declaratoria del estado de emergencia estaban verificados. Así, frente a la magnitud de las precipitaciones en la región Caribe en noviembre de 2010, constató que superaron los promedios históricos registrados y respecto de la región del bajo Magdalena y el Canal del Dique, sus niveles, para el 2010, alcanzaron el valor máximo de toda la 43 Folios 990 a 992 c. 2.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 15 serie histórica de datos registrados. En el juicio de sobreviniencia de estos hechos, la Corte consideró: «esta Corte encuentra que si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña, lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes “La Niña” anteriores (1954,1964,1970,1973 y 1998).

En este orden de ideas, y acorde con el material probatorio allegado, se constata que los hechos ya enunciados adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno44» (resalta la Sala). 16.26. El 5 de abril de 2011, el subsecretario para la prevención y atención de desastres informó a los miembros de la Asamblea Departamental del Atlántico las acciones que implementó la administración para contrarrestar los efectos de la ola invernal del 2010.

Explicó que, previo a la ruptura del Canal del Dique, implementaron un plan de contingencia, que incluía obras de infraestructura –muros de contención, conformación del terraplén en la carretera oriental, realce de vías, limpieza y dragado de caños–, el envío de información pertinente a las alcaldías y la activación de los comités regionales para la prevención y atención de desastres45. 16.27.

El 29 de mayo de 2014, el IDEAM expidió la certificación n°. C092-11-130- SME/2014 relativa al comportamiento mensual de las precipitaciones durante enero de 2010 a diciembre de 2011. Conforme al documento, el instituto hizo un análisis de las condiciones hidrológicas en el bajo Magdalena para el 2010 y concluyó que fue un año atípico, pues los niveles de ascenso paulatino comenzaron en marzo y en diciembre de ese año los niveles eran los más altos, respecto del comportamiento histórico (1972-2012), valores que superaron altamente el 100% de los niveles y caudales.

Frente al Canal del Dique, encontró que sus niveles alcanzaron los valores máximos de toda la serie histórica (1973-2012). La entidad también analizó las causas de las elevaciones de los niveles del río Magdalena en los últimos quince días de noviembre de 2010 y estimó que el altísimo incremento de las precipitaciones sobre la cuenca alta del río generó un incremento en los niveles y caudales.

Todo esto, provocado por el fenómeno de La Niña, que tuvo mayor impacto en la segunda temporada de 2010. Frente a las causas del desbordamiento del río Magdalena en el Canal del Dique, según el documento, la influencia del fenómeno de La Niña incrementó los niveles del cauce principal del río y del canal, que superaron el 100% para noviembre de 201046. 16.28.

Cormagdalena, de 2002 a 2010, adelantó actuaciones administrativas, contratos y estudios técnicos para recuperar la navegación del Canal del Dique, mitigar la sedimentación del mismo y hacer restauración ambiental en la zona47: 44 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-151 del 9 de marzo de 2011. MP. Mauricio González Cuervo. 45 Folios 444 a 454 c. 3. 46 Folios 897 a 921 c. 4. 47 Folios 938 a 941 c. 2.

La copia digital de los contratos y convenios relacionados está en el CD folio 312 c. 3. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 16 Año Contrato o convenio 2002 Contrato n°. 00011-2002.

Objeto: interventoría de la reparación y ampliación sección transversal terraplén sobre el río Magdalena y el Canal del Dique, en el municipio de Calamar. Contrato n°. 00057-2002. Objeto: supervisión ambiental adicional para las actividades de dragado de mantenimiento del Canal del Dique desde su bifurcación en Calamar hasta su desembocadura en la bahía de Cartagena, sector Pasacaballos.

Contrato n°. 00088-2002. Objeto: dragado de mantenimiento del Canal del Dique, sector Calamar. Contrato n°. 00129-2002. Objeto: mantenimiento del canal navegable mediante dragado del Canal del Dique, sector Pasacaballos. Contrato n°. 00133-2002. Objeto: mantenimiento del canal navegable mediante dragado del Canal del Dique, sector K2 al K114.

Contrato n°. 00137-2002. Objeto: elaboración de la fase 1: plan de restauración ambiental de los ecosistemas degradados del Canal del Dique, Resolución n°. 0921/01 Min. Ambiente. 2004 Contrato n°. 0029-2004. Objeto: interventoría del mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique. 2005 Contrato n°. 0-0011-2005. Objeto: dragado de mantenimiento del Canal de Dique.

Contrato n°. 0-0031-2005. Objeto: interventoría para el mantenimiento mediante dragado y remoción mecánica de barras de sedimentos en el Canal del Dique. Contrato n°. 1-0037-2005. Objeto: ejecución de estudios e investigaciones de las obras de restauración ambiental y de navegación del Canal del Dique. 2006 Contrato n°. 0-0062-2006. Objeto: Señalización de la desembocadura del Canal del Dique – Bahía de Cartagena.

Convenio n°. 1-0023-2006. Objeto: la Cámara de Comercio de Cartagena hará seguimiento permanente a la ejecución de estudios e investigaciones de las obras de restauración ambiental y navegación del Canal del Dique. 2008 Contrato n°. 0-0078-2008. Objeto: mantenimiento del Canal del Dique mediante dragado para garantizar la navegabilidad.

Contrato n°. 0-0087-2008. Objeto: dragado del río Magdalena a partir de Calamar hasta sus desembocaduras en el mar Caribe. 2009 Contrato n°. 0-0021-2009. Objeto: realizar la evaluación científica y tecnológica relacionada con la navegación marítima del río Magdalena. 2010 Contrato n°. 0-0005-2010. Objeto: diseño y construcción de las obras del sistema ambiental y de navegación del Canal del Dique Fase 1.

Convenio n°. 0-0005-2010. Objeto: definición e implementación de un programa de control de la erosión y de la sedimentación en el complejo fluvial y lacustre del río Magdalena. 17. Los documentos allegados al proceso dan cuenta de las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas en los años y días previos a la inundación del 30 de noviembre de 2010, tales como: las reuniones, comités y comunicaciones que se efectuaron con el fin de hacer seguimiento, analizar, evaluar y proponer medidas de prevención, control y mitigación de los efectos de la ola invernal y el fenómeno de La Niña que afectaba al Departamento del Atlántico.

Conforme al artículo 243 del Código General del Proceso, estos documentos públicos, otorgados por funcionarios en ejercicio de su cargo o con su intervención Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 17 se presumen auténticos, porque existe certeza sobre las personas que los elaboraron o firmaron, y tienen pleno valor probatorio porque las partes no los tacharon de falsos ni los desconocieron. 18.

En el proceso declararon David Antonio Gutiérrez Ruiz, Nelson José Machacón Mendoza, Hernando Acosta Peña, Edgardo de Jesús Castro Caicedo y Jorge Antonio Vergara Ramírez48. Eran habitantes del Municipio de Suan, vecinos de Orlando Alfonso Cova Trocha y describieron la finca del demandante y sus actividades productivas. Al ser vecinos del sector, sufrieron perjuicios por la inundación y narraron las circunstancias del 30 de noviembre de 2010.

Como Nelson José Machacón Mendoza, Hernando Acosta Peña y Edgardo de Jesús Castro Caicedo afirmaron que demandaron a la Nación por estos hechos, son testigos cuya imparcialidad o credibilidad puede verse afectada, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso. Esta norma prevé que el juez analizará estos testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Estas declaraciones no acreditan las omisiones en las que, según la demanda, incurrieron de las entidades demandadas y tampoco dan cuenta de las razones o motivos de la ruptura del Canal del Dique y posterior inundación de los predios del demandante. 19. Conforme a las pruebas antes referidas, está acreditado que, para el segundo semestre de 2010, el país afrontó una ola invernal sin precedentes históricos a causa del fenómeno de La Niña y la época de lluvias y los niveles de precipitaciones superaron los datos históricos.

Ante esta situación, las entidades demandadas, dentro del ámbito de sus competencias y conforme a los recursos disponibles, adelantaron acciones preventivas y de alerta, antes de la ruptura del Canal del Dique el 30 de noviembre de 2010. Aunque las entidades enfrentaron los impactos del invierno y el fenómeno de La Niña desde mediados del 2010, la magnitud del suceso fue tal que superó los máximos históricos; por tanto, si bien pudo ser, hasta cierto punto predecible, resultó repentino y abrumador, pues en el país no se había presentado un evento de esa intensidad. 20.

En efecto, se probó que Cormagdalena, desde 2002, suscribió y ejecutó contratos y convenios para recuperar la navegación del Canal del Dique, mitigar la sedimentación del mismo y hacer restauración ambiental en la zona. En 2006, contrató las obras de realce del dique carreteable de la vía Calamar-Villa Rosa, en una extensión de 31 kilómetros.

En enero de 2010, suscribió un convenio de cooperación para el control de la erosión y la sedimentación del río Magdalena e inició el diseño y construcción de las obras del sistema ambiental y de navegación del Canal del Dique, que también pretendían controlar la sedimentación del río Magdalena y así mantener las características navegables del canal. 21.

Por su parte, el INVIAS y el Departamento del Atlántico, antes de la ruptura del canal, adelantaron obras de pavimentación y repavimentación en varios tramos del departamento, entre otros, el de «Repelón-Villa Rosa-Santa Lucía-Carretera Oriental». El departamento, desde junio de 2009, gestionó ayudas y la obtención de 48 CD folio 766 c. 4.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 18 recursos para completar algunas obras de realce necesarias y desde septiembre de 2010, ante los efectos iniciales y preocupantes de la ola invernal y el fenómeno de La Niña, activó el Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres – CREPAD–, inició reuniones constantes para verificar y hacer seguimiento a la situación del departamento, declaró la urgencia manifiesta, estableció acciones preventivas en conjunto con los alcaldes de la región y tuvo un canal de comunicación constante con las autoridades del orden nacional y corporaciones autónomas, respecto de la situación de emergencia que se vivía en ese momento y la solicitud de ayudas y medidas de mitigación. 22.

La CRA, previo al 30 de noviembre de 2010, envío comunicaciones a los alcaldes de la región, con la información sobre el seguimiento del fenómeno de La Niña, el nivel de alerta en las poblaciones y recomendaciones puntuales para implementar medidas de prevención y mitigación en los municipios. 23. Está acreditado en el proceso que ante la ruptura del Canal del Dique y los efectos del fenómeno de La Niña, el gobierno declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, pues la intensidad de dicho fenómeno era el más fuerte desde 1949 –más de sesenta años– y constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, pues las precipitaciones fueron inusitadas y superaron los registros históricos que afectaron a todo el país. Así lo determinó el legislador extraordinario al expedir el Decreto 4580 de 2010 y la Corte Constitucional al estudiar su constitucionalidad. 24.

La parte demandante, en el recurso de apelación, expuso que los considerandos del Decreto 141 de 2011 –que fusionó y modificó varias Corporaciones Autónomas Regionales–, acreditaban que la ruptura del Canal del Dique no solo se debió al fenómeno de La Niña, sino a la negligencia, abandono y omisión de las entidades demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones de prevención, mantenimiento y vigilancia de las obras civiles fluviales y terrestres.

Al respecto, los considerandos de esa norma hacían juicios de crítica frente a la gestión administrativa de las Corporaciones Autónomas Regionales en la vigilancia, control y prevención de desastres. Sin embargo, esa norma desapareció del ordenamiento jurídico, pues la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad49, como consecuencia de la inexequibilidad del Decreto Legislativo 020 de 201150, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por grave calamidad pública.

La Corte estimó que, como el decreto que declaró el estado de excepción desapareció del ordenamiento, los decretos que lo desarrollaron –como el Decreto 141 de 2011– carecían de causa jurídica y eran inconstitucionales. Además, a este proceso no se allegaron medios de prueba que acrediten las omisiones que la demandante endilgó a cada una de las entidades demandadas. 25.

De cualquier manera, la magnitud de las precipitaciones y la intensidad del fenómeno de La Niña superaron todo pronóstico, pues se superaron los niveles históricos de pluviosidad en dicho canal. Lo anterior, no solo acredita que se trató 49 Cfr. Sentencia C-276 del 12 de abril de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 50 Cfr. Sentencia C-216 del 29 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 19 de un evento irresistible sino también externo a las entidades demandadas, pues no se demostró que éstas propiciaron las inundaciones por omisión, en la medida en que la causa de ello fue el incremento histórico de las precipitaciones.

Por ello, no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que; además, superó su capacidad de reacción, en especial porque, aunque constituye un deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de los administrados, en tanto las obligaciones del Estado son relativas, pues situaciones temporales, presupuestales o de orden legal, imponen limitaciones a las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que «nadie está obligado a lo imposible»51. 26.

A juicio de la Sala, los daños padecidos por la parte actora no son imputables a las entidades demandadas, pues se produjeron como consecuencia de una fuerza mayor, esto es, el fenómeno de La Niña del 2010 y 2011, pues es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó una emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional, la cual constituye el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues la causa eficiente de la ruptura del Canal del Dique y la inundación posterior de los predios del demandante fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las demandadas. 27.

En conclusión, si bien se acreditó un daño, consistente en la inundación del inmueble «Paraco» o «San Ignacio» de propiedad de Orlando Alfonso Cova Trocha por la ruptura del Canal del Dique, este no es imputable a las entidades demandadas, pues la causa eficiente fue una fuerza mayor originada en el fenómeno de La Niña del año 2010. Por lo anterior, se encuentra acreditado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por un hecho de la naturaleza y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas 28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 29. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.

El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 30. El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas 51 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, Exp. n°. 11764, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 20 cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 31. En atención a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura52, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, la Sala fijará las agencias en derecho, en la segunda instancia, que estarán a cargo de los demandantes en la suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas53,es decir, la suma de ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos ochenta pesos ($8.535.280), la cual se reconocerá, en partes iguales, en favor de los demandados.

III. PARTE RESOLUTIVA 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante Orlando Alfonso Cova Trocha, en favor de la Nación-Ministerio de Transporte, Ministerio del Interior, el Instituto Nacional de Vías –INVIAS–, el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena–, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico –CRA– y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –Cardique– y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos ochenta pesos ($8.535.280) a cargo de la parte actora.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 52 “ACUERDO 1887 DE 2003 (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 53 La parte demandante estimó la cuantía en $853.527.975.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00125-01 (61.730) Demandante: Orlando Alfonso Cova Trocha Demandados: Ministerio del Transporte y otros Medio de control: Reparación directa 21 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.