Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 250002315000202200159-01 Solicitante: Laura Vanessa Acuña Aldana Concejal: Henry García Correa Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Solicitante contra la sentencia de 25 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La señora Laura Vanessa Acuña Aldana –en adelante la Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Tabio -Departamento de Cundinamarca-, señor Henry García Correa, porque, a su juicio, incurrió en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, sobre violación 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 2 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del régimen de incompatibilidades, por incurrir en la conducta establecida en el numeral 5.° del artículo 452 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943.
Pretensiones 2. Las pretensiones4 que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura son las siguientes: “[…] V. LAS PRETENSIONES (CPACA, ART. 162.2) […] a. Declarativas: 1. Que se declare la violación del régimen de incompatibilidades, especialmente el consagrado en el numeral 5 del artículo 45, Ley 136 de 1996, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, por parte del concejal del municipio de Tabio (Cundinamarca), HENRY GARCÍA CORREA. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se decrete la pérdida de investidura del concejal del municipio de Tabio (Cundinamarca), HENRY GARCÍA CORREA. 3. En virtud de dichas declaraciones, se separe inmediatamente a HENRY GARCÍA CORREA del cargo de concejal del municipio de Tabio (Cundinamarca) sin que pueda ejercer como tal en lo restante del periodo para el cual fue elegido y se aplique la inhabilidad permanente para desempeñar cargos de elección popular, lo que implica, ni siquiera ser inscrito como candidato en empleo de elección popular (Alcalde, concejal, gobernador, diputado) […]”.
Presupuestos fácticos 3. La Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Manifestó que el señor García Correa se ha desempeñado ininterrumpidamente, desde el mes de marzo de 2011, como Revisor Fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba; organización que presta el servicio de acueducto en la zona rural del Municipio de Tabio, Departamento de Cundinamarca. 2 Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617. 3 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 4 Cfr, ver documento denominado “DEMANDA.pdf” del expediente electrónico. 3 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.
Señaló que el señor García Correa fue elegido y se ha desempeñado como Concejal del Municipio de Tabio, para los periodos constitucionales 2016-2019 y 2020-2023. 3.3. Afirmó que el Concejal, desde el año 2016 y hasta la fecha de presentación de la solicitud de pérdida de investidura, se ha desempeñado en forma simultánea como Revisor Fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba E.S.P.D. del Municipio de Tabio, y como Concejal de ese mismo Municipio.
Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 4. La Solicitante manifestó que el Concejal incurrió en violación del régimen de incompatibilidades al desempeñarse por aproximadamente 6 años en forma simultánea como Concejal del Municipio de Tabio y como revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba E.S.P.D., el cual presta servicios públicos domiciliarios de acueducto en el mismo Municipio donde fue elegido y desempeña funciones como miembro de la corporación pública de elección popular. 5.
Afirmó que la normativa establece que los concejales no podrán, so pena de incurrir en incompatibilidad, ser revisor fiscal de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio; asunto que, según señaló, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1.° de marzo 20055, e indicó que esa normativa busca garantizar la transparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales entidades, bajo el entendido de que las empresas de servicios públicos domiciliarios están cobijadas por mecanismos de solidaridad y de subsidio que deben ser protegidos con mayor intensidad, alejando de los eventuales intereses particulares a los concejales municipales en las decisiones que adopten al interior de la respectiva corporación y que los pueden afectar poniéndolos en un constante conflicto en el desempeño de su función pública. 5 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1.° de marzo de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Por último, señaló que el deber de abstenerse de incurrir en incompatibilidades y de informar sobre su acaecimiento deviene del reglamento del Concejo Municipal, en especial, de los artículos 25 y 41. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 7. El Concejal, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negaran sus pretensiones6, con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1.
Se pronunció sobre los presupuestos fácticos de la solicitud en el sentido de señalar que eran ciertos y especificó que la conducta desplegada por el Concejal, así como los antecedentes fácticos señalados, no configuran la causal de pérdida de investidura indicada por la Solicitante. 7.2. Manifestó que el señor García Correa se posesionó como Concejal del Municipio de Tabio, en pleno convencimiento de que no se encontraba inmerso en la precitada incompatibilidad, en atención a que la prohibición de ser revisor fiscal recae en empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Tabio y que en ese orden de ideas, la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, que tiene la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro, no tiene esa connotación en los términos del artículo 17 de la Ley 142 de 11 de julio de 19947 que establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos. 7.3.
Indicó que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de febrero de 2011 consideró que la “tipificación” de las causas, vigencia, naturaleza y efectos de las conductas constitutivas de inhabilidad e incompatibilidad son de aplicación restrictiva, rígida y taxativa, de manera que se excluye la analogía legis o iuris, excepto para efectos de aplicar el principio de favorabilidad. 7.4.
Por todo lo anterior, manifestó que el Concejal actuó conforme lo posibilitaba el ordenamiento jurídico. 6 Cfr. documentos denominados “CONTESTACIÓN DEMANDA” y, en especial, “CONTESTACIÓN ACCIÓN PÉRDIDA DE INVESTIDURA 25000 – 23 - 15 - 000 -2022 - 00159 - 00” del expediente electrónico. 7 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 5 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 8.
La audiencia pública8 tuvo lugar el 28 de marzo de 2022 con la asistencia y participación del apoderado de la Solicitante de la pérdida de investidura; el Concejal y su apoderado; y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia9 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia de 25 de abril de 2022, en primera instancia, dispuso “[…] DECRETAR la pérdida de investidura del señor Henry García Correa, electo como concejal del municipio de Tabio para el periodo electoral 2020-2023 […]”.
Consideraciones del Tribunal 10. El Tribunal consideró que el asunto a resolver era “[…] determinar si el demandado, Henry García Correa, incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, al ostentar coetáneamente la condición de concejal del municipio de Tabio (C) para el período 2020-2023 y la calidad de revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, entidad sin ánimo de lucro que presta el servicio de acueducto en la zona rural del mismo municipio en el que fue electo, violación que constituye causal de pérdida de investidura al tenor del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 […]”. 11.
El Tribunal estudió los marcos normativos sobre los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura; de la incompatibilidad invocada en el caso sub examine, sobre ser revisor fiscal de empresa que presten servicio público domiciliario en el respectivo municipio; y sobre el alcance que la jurisprudencia ha otorgado a la expresión “[…] empresas que presten servicios públicos domiciliarios […]”. 12.
En relación con el elemento objetivo, consideró que se encontraba probado: i) la condición de concejal del señor García Correa; ii) que el Concejal fungió como revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba del 8 Cfr. Documentos denominados “AUDIENCIA” y “ACTA AUDIENCIA PÚBLICA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA” del expediente electrónico. 9 Cfr. Documento denominado “SENTENCIA”. 6 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Tabio, desde el año 2011 y hasta la fecha, lo cual implica el ejercicio concomitante de la investidura de concejal municipal y de revisor fiscal; iii) que la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba del Municipio de Tabio presta el servicio público domiciliario de acueducto, de conformidad con sus estatutos y, en especial, el artículo 1.° del Decreto 421 de 2000, según el cual “[…] podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro […]”; y iv) que la referida Asociación presta el servicio público domiciliario en el mismo Municipio en el que el señor García Correa ejerce como Concejal, a saber, el Municipio de Tabio. 13.
El Tribunal consideró en relación con el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, lo siguiente: i) que el concejal es responsable por sus actos y decisiones, por acción u omisión; ii) que la exigencia de estudiar las causales de inhabilidad e incompatibilidad es mayor para las personas que aspiran a ser elegidos o ejercer como miembros de corporaciones públicas de elección popular; iii) que, en el caso sub examine, el Concejal no puede excusarse del cumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades con fundamento en su desconocimiento de la ley en la medida en que su ignorancia no excusa su incumplimiento, adicional a lo cual explica que no se aportó prueba sobre la diligencia del Concejal con el objeto de superar la situación e indagar sobre el régimen que le era aplicable. 14.
Consideró que el Concejal incurrió en una conducta gravemente culposa porque a este le era exigible una conducta diligente y cuidadosa en relación con el cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño de sus funciones y en caso de duda, debía realizar consultas o verificar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 15.
Por lo expuesto anteriormente, encontró probados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. El recurso de apelación presentado por el Concejal 16. El Concejal presentó recurso de apelación que fundamentó en los siguientes términos. 7 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.1.
Sostuvo que el señor García Correa se posesionó como Concejal del Municipio de Tabio, en pleno convencimiento de que el ejercicio de dicho cargo no consolidaba la precitada incompatibilidad, en atención de que la misma recae sobre la prohibición de que en su calidad de concejal no podría desempeñarse como revisor fiscal de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Tabio y reiteró que la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba no tiene la connotación que define la norma contentiva de la prohibición. 16.2.
Manifestó que si bien la sentencia del Tribunal se fundamentó en los criterios jurisprudenciales contenidos en la sentencia de 5 de marzo de 2009 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado10, afirmó que estos amplían y hacen más extensa la descripción normativa que señaló el legislador en ejercicio de sus competencias constitucionales, en materia de la incompatibilidad sub examine, sin que que las incompatibilidades admitieran interpretaciones extensivas, dado lo taxativo y restrictivo de la causales de pérdida de investidura. 16.3.
En relación con el elemento subjetivo, afirmó que, teniendo en cuenta el carácter rígido, taxativo y restrictivo de las causales de pérdida de investidura, el Concejal asumió su investidura tomando como punto de partida lo establecido por el artículo 17 de la Ley 142, sobre la naturaleza de las empresas de servicios públicos y teniendo en cuenta que la Asociación en la que fungía como revisor fiscal no era una sociedad por acciones sino una entidad sin ánimo de lucro, lo cual implicó para el Concejal que no era una empresa de servicios públicos domiciliarios. 16.4.
Por último, manifestó que el Concejal “[…] actuó conforme lo posibilitaba el ordenamiento jurídico vigente al momento de resultar elegido concejal, luego de hacer un cotejo entre el certificado de representación y existencia legal de la ASOCIACIÓN DE AFILIADOS DEL ACUEDUCTO RURAL SALIBARBA, sus estatutos, naturaleza frente a la norma contentiva de la incompatibilidad, esto es el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se desprendía con claridad meridiana que dicha asociación no estaba dentro de la prohibición consagrada en la norma objeto de análisis, por lo tanto no existió dolo en su actuar ni su conducta 10 Proceso identificado con el número único de radicación 250002315000200800450-01. 8 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue negligente, por lo tanto no se consolida el elemento subjetivo de la causal invocada, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser revocada […]”.
Traslado del recurso de apelación 17. Surtido el traslado del recurso de apelación, la Solicitante se opuso al recurso de apelación y reiteró los argumentos de la solicitud de pérdida de investidura. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.
Competencia de la Sala 19. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 15011 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201913: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 20.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 11 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 12 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 9 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
Vistos los artículos 32814 y 32015 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante. Problema Jurídico 22. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el señor Henry García Correa incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo que configuran la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 5.° del artículo 4516 de la Ley 136, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 25 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La calificación habilitante 23.
Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejal para el periodo 2020-2023 del señor Henry García Correa, según consta en los documentos aportados como prueba al proceso, en especial, la copia del Formulario E-27CON, el acta núm. 001 de 1.° de enero de 2020 del Concejo Municipal de Tabio y la certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Tabio17. 24.
En este caso, la investidura del Concejal señalado supra se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. 14 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 15 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 16 Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617. 17 Cfr. Ver documento “DEMANDA”, en especial, sus anexos que contienen, por un lado, la copia del formulario E-27CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019; por el otro, el Acta núm. 001 de 1 de enero de 2020 expedida por el Concejo Municipal de Tabio y, por último, la certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Tabio.
En dichos documentos se hace constar que el señor Henry García Correa fue elegido y tomó posesión como Concejal del Municipio de Tabio, Cundinamarca, para el periodo 2020-2023 10 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 25.
Vistos los artículos 18418 de la Constitución Política; 14319 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio20 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 27.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 28.
La Sala Plena21 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que 18 Constitución Política.
Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 19 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.
A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 20 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 11 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 29.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional22 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 30.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201023. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 31.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 22 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 12 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes24, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo25. 33.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo26.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 34. Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”27 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 24 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 25 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 26 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 27 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].
Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).
Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 13 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.
Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 36.
La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201628, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 37.
Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 38.
Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad. 28 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de 25 de mayo de 2017 39.
Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201729, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 40.
Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 41.
De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 42.
Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.. 15 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. 16 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 44. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201730, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.
Sentencia de 10 de mayo de 2018 45. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201831, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”32. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017;
Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 32 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del d deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la 17 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.
En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. Sentencia de 11 de junio de 2020 47. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202033, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 48.
Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 49. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 50.
De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el miembro de la Corporación Pública de elección popular conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de correspondiente responsabilidad […]”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 18 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Sentencia de 11 de marzo de 2021 51. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202134, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.
Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 52. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 19 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La conducta dolosa o gravemente culposa 53.
Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 54. Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 55.
Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades 56. Visto el numeral 1.º artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de concejales municipales, “[…] los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] [p]or violación del régimen de incompatibilidades […]”. 57.
Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”35. 58.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 200836, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 36 Magistrado Ponente, doctor Jaime Araujo Rentería. 20 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]”. 59.
En relación con los concejales, el artículo 45 de la Ley 136, sobre incompatibilidades, establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <derogado por el artículo 96 de la Ley 617> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.
PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. 60. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso sub examine se invoca la incompatibilidad establecida en el numeral 5.° del artículo 45 de la Ley 136 según la cual los concejales no podrán “[…] Ser […] revisores fiscales […] de empresas que presten servicios públicos domiciliarios […] en el respectivo municipio […]”, esta Sala ha considerado que se deben probar los siguientes supuestos: i) la calidad de concejal; ii) que se tenga la condición simultánea de concejal y de revisor fiscal de una empresa que preste servicios públicos domiciliarios; iii) que la prestación del servicio público domiciliario se realice en el respectivo municipio. 21 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en especial, de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las organizaciones solidarias 61.
Visto el numeral 5.° del artículo 45 de la Ley 136 y, en especial, el artículo 365 de la Constitución Política y los artículos 1, 15, 17, 19 y 20 de la Ley 142, sobre ámbito de aplicación de esa Ley, personas que prestan servicios públicos, naturaleza y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos y régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales. 62.
El artículo 365 de la Constitución Política establece, por un lado, que “[…] [l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional […]”; y, por el otro, que “[…] [l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]” (Destacado fuera de texto). 63.
En los términos del artículo 15 ibidem, “[…] [p]ueden prestar los servicios públicos: […]”: i) las empresas de servicios públicos; ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; iii) los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142; iv) las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; v) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la ley; y vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 de esa misma normativa. 22 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.
En relación con las “empresas de servicio públicos”, los artículos 1737 y 1938 de la Ley 142 establecen que la naturaleza de estas empresas es la de sociedades por acciones que tienen por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios establecidos en esa normativa. Asimismo, la normativa detalla el régimen jurídico aplicable a esa clase de empresas. 65.
En relación con las organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, el artículo 20 de la Ley 142 establece que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo 19 de esa misma Ley y, para el efecto, establece algunos parámetros. 66.
En efecto, el artículo 1.° del Decreto 421 de 8 de marzo de 200039 que reglamenta el numeral 4.° del artículo 15 de la Ley 142, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, establece sobre el ámbito de aplicación que: “[…] [p]ara los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en 37 “[…]
ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1 o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.
En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituír <sic> reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]” 38 “[…]
ARTÍCULO
19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: 19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.". 19.2. La duración podrá ser indefinida. 19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros. […] 19.15.
En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas […]”. 39 Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas. 23 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro […]” (Destacado fuera de texto). 67.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-741 de 28 de agosto de 2003, estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 15 y 17 de la Ley 142 y, en especial, en cuanto establecieron, por un lado, en el numeral 4.° del artículo 15, que pueden prestar servicios públicos las organizaciones autorizadas conforme a esa Ley, “[…] en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas […]”; y, por el otro, en el artículo 17, en cuanto estableció que las empresas de servicios públicos “[…] son sociedades por acciones […]”.
Los problemas jurídicos que la Corte resolvió fueron los siguientes: “[…] Por lo anterior, la Corte pasa a resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Viola el derecho a la igualdad de las organizaciones solidarias el que el Legislador, al regular quién puede prestar los servicios públicos domiciliarios, haya establecido un tratamiento diferenciado con base en (1) el tipo societario exigible a las organizaciones prestadoras de tales servicios y (2) el ámbito territorial de su participación restringido para las “organizaciones autorizadas” a los municipios menores, a las áreas o zonas rurales y a las zonas urbanas específicas? 2.
¿Viola la libertad de asociación, exigir formas específicas de organización para la prestación de servicios públicos? 3. ¿Viola el derecho de participación, restringir la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de “organizaciones autorizadas” a un ámbito territorial específico? 4. ¿Es incompatible con la libertad de empresa y la libre competencia señalar un ámbito territorial específico para que las “organizaciones autorizadas” presten servicios públicos domiciliarios? […]”. 68.
La Corte Constitucional declaró exequibles los respetivos apartes de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 al considerar lo siguiente: i) que examinado el contenido del artículo 15 de la Ley 142, el legislador no estableció un único tipo societario para la prestación de servicios públicos domiciliarios; ii) que el artículo 15, numeral 4.°, de la Ley 142 no estableció un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos; iii) que una lectura sistemática de la Ley 142 permite concluir que el artículo 17 regula solamente una de las formas bajo las cuales se pueden 24 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestar servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos), pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a “las organizaciones autorizadas”, especialmente las organizaciones solidarias40; y iv) condicionó la exequibilidad del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 136, bajo el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley. 69.
En ese orden de ideas, se puede concluir que la Constitución Política, la ley y los reglamentos, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, han sido claros en torno a que las “comunidades organizadas” y, en especial, las “organizaciones solidarias”, pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y que el tipo societario denominado “sociedad por acciones” solamente se predica de las empresas cuya naturaleza es “empresa de servicios públicos”.
Análisis del caso concreto 70. De conformidad con los marcos normativos y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades Que se ostente la calidad de concejal 71.
La Sala encuentra probado que Henry García Correa fue elegido como Concejal del Municipio de Tabio, según se explicó en el acápite “[…] La calificación 40 En esa oportunidad, la Corte explicó lo siguiente (ver pie de página 11 de la sentencia) “[…] Con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, se empleará el término organizaciones solidarias, el cual cobija, entre otras, las fundaciones, asociaciones de beneficio común y las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo, a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 6° de la ley 454 de 1998 […]”. 25 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.
Que se tenga la condición simultánea de concejal y de revisor fiscal de una empresa que preste servicios públicos domiciliarios 72. El Concejal manifestó, en el recurso de apelación, que no se configura este supuesto de la incompatibilidad, sub examine, porque si bien tuvo la condición concomitante de Concejal y de revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, esta última no tiene la connotación que define la norma contentiva de la prohibición en la medida en que no es una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones en los términos del artículo 17 de la Ley 142.
Agregó que, una interpretación contraria a la que propone el apelante, constituiría una interpretación extensiva de la incompatibilidad y consecuencialmente de la causal de pérdida de investidura. 73. Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 73.1. La Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba es una entidad sin ánimo de lucro domiciliada en el Municipio de Tabio, Cundinamarca, cuya actividad principal es, según los certificados de Existencia y Representación Legal expedidos el 26 de noviembre de 201941 y 8 de julio de 202042, la “[…] 3600 (Captación, Tratamiento y Distribución De Agua) […]” y cuyo objeto social es el siguiente: “[…] Los objetivos sociales de SALIBARBA son de manera general, los siguientes: 1) Dotar de agua potable a cada una de las viviendas que cubre el sistema de acueducto, acorde a la capacidad productora de los nacederos asegurando que el uso del agua sea racional y exclusivo para consumo humano y uso doméstico, asumiendo la administración, operación, y mantenimiento de estos servicios a través del administrador o de quien disponga la asamblea general. 2) Promover la defensa y protección de los recursos de agua y de las cuencas hidrográficas a través de la activa participación y educación de los afiliados. 3) Gestionar ante los diferentes organismos, entidades oficiales o privadas, con objetivos sociales de desarrollo comunitario, todo lo relacionado con estudios, diseños, construcciones, reformas, ampliaciones y mejoras del sistema del acueducto y alcantarillado rural.
De igual manera solicitar y tramitar créditos y recursos financieros para las obras programadas y velar porque se preste un servicio eficaz y oportuno. 4) Solicitar y gestionar los recursos y apoyo requeridos para la eficaz prestación del servicio ante las entidades territoriales correspondientes. 5) Motivar, educar y comprometer a los afiliados en el cuidado, conservación y buen uso del agua para 41 Cfr. folios 12 a 18 del documento electrónico denominado “DEMANDA”, índice 2 SAMAI 42 Cfr. folios 210 a 224 del documento electrónico denominado “DEMANDA”, índice 2 de SAMAI 26 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co buscar soluciones a los problemas del medio ambiente. 6) Adoptar las políticas y procedimientos que establezcan las autoridades sanitarias y los organismos encargados del saneamiento básico, dotación de agua potable y adecuación de aguas servidas. 7) Promover campañas de reforestación para conservar y manejar adecuadamente el recurso hídrico. 8) Velar por el adecuado funcionamiento del acueducto tanto a nivel domiciliario como a nivel de su red de distribución, así como a sus fuentes de abastecimientos. 9) Promover y estimular la creación de grupos permanentes de activistas ecológicos sobre todo entre los jóvenes y afiliados para proteger el recurso hídrico y las cuencas hidrográficas. 10) Organizar, convocar y educar a los afiliados para que tomen conciencia de sus deberes, y derechos, a través de una activa participación en la administración y fiscalización de la prestación del servicio, para satisfacer las necesidades del mejoramiento del acueducto. 11) Capacitar a los afiliados para participar activamente promoviendo campañas de preservación y cuidado de las aguas, mediante la reforestación con árboles de especies nativas, para mantener el recurso hídrico. 12) Los demás objetivos que se consideren útiles y necesarios para el cumplimiento de sus actividades.
Parágrafo primero: En desarrollo de sus objetivos la asociación puede pertenecer a asociaciones, agremiaciones o entidades de asociaciones de acueductos rurales a nivel municipal, departamental y lo nacional. Parágrafo segundo: En desarrollo de sus objetivos la asociación podrá celebrar convenios de cooperación técnica o soporte administrativo con entes públicos o privados, empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de agua y de saneamiento básico. […]” 73.2.
La Asociación de Afiliados del Acueducto Rural de Salibara se encuentra inscrita en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos, y, según consta en la copia de la certificación de 28 de abril de 2020 del Sistema Único de Información de Servicios Públicos – SUI, se trata de una “ORGANIZACIÓN DE USUARIOS” “PRIVADA”; de carácter “ORGANIZACIÓN AUTORIZADA”;
“PRESTADOR EN AREA RURAL” de “CUNDINAMARCA - TABIO” del servicio de “ACUEDUCTO” y que el número de suscriptores es “MENOR O IGUAL A 2500 USUARIOS”. Asimismo, en el documento se especifica que su actividad es la “ADUCCIÓN”, “ALMACENAMIENTO”, “CAPTACIÓN”, “TRATAMIENTO”, “CONDUCCIÓN”, “DISTRIBUCIÓN” y “COMERCIALIZACIÓN” del servicio o actividad, el cual se presta desde el 23 de julio de 199643. 73.3.
En los estatutos de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural de Salibara se especifica que se trata de: i) una “entidad autónoma y de carácter privado y sin ánimo de lucro” (artículo 3); ii) que tiene como domicilio y radio de acción territorial el Municipio de Tabio, Cundinamarca (artículos 5 y 6); iii) cuyo objeto social es, entre otros, el de “[…] dotar de agua potable a cada una de las viviendas que cubre el sistema de acueducto, acorde a la capacidad productora de los nacederos asegurando que el uso del agua sea racional y exclusivo para 43 Cfr. folios 204 y 205 del documento electrónico denominado “DEMANDA”, índice 2 de SAMAI 27 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumo humano y uso doméstico, asumiendo la administración, operación y mantenimiento de estos servicios a través del administrados o de quien disponga la Asamblea General […]” y “[…] velar por el adecuado funcionamiento del acueducto tanto a nivel domiciliario como a nivel de su red de distribución, así como a sus fuentes de abastecimiento […]” (artículo 9); iv) que se presta “[…] el servicio domiciliario de acueducto […]” para “[…] uso exclusivamente doméstico […]” y que “[…] sería cobrado de conformidad con la estructura tarifaria determinada por la Junta Directiva […]”, la cual se establece en los artículos 77, 106 y 112 de esos estatutos; v) establece derechos, obligaciones, infracciones, prohibiciones y un régimen sancionatorio para sus afiliados que tiene por fundamento las normas establecidas al respecto en la Ley 142 (artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15).
Asimismo, los estatutos regulan en su Capítulo VIII las generalidades, operación, cobro y recaudo en relación con el servicio de acueducto. 73.4. Asimismo, que desde el mes de marzo de 2011 el señor Henry García Correa ha sido elegido por la Asamblea General Ordinaria de Afiliados del Acueducto Rural de Salibarba, como revisor fiscal, para periodos de dos años, cargo que desempeña a la fecha en que se expide la correspondiente certificación por el Representante Legal de la referida Asociación, el 9 de marzo de 202144.
Igualmente, se hace constar que el señor García Correa fue reelegido como revisor fiscal de la precitada Asociación para el periodo 2021-2023. 73.4. Adicional a lo anterior, consta en los certificados de Existencia y Representación Legal expedidos el 26 de noviembre de 2019 y 8 de julio de 2020, que el señor Henry García Correa es el revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, para las fechas de su expedición. 74.
La Sala considera que, en el caso sub examine, se encuentra probado que el señor Henry García Correa se desempeñó en forma simultánea como revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba y como Concejal del Municipio de Tabio, Cundinamarca, en la medida en que este tomó posesión de su investidura como Concejal para el periodo 2020-2023, el 1.° de enero de 2020, según el Acta núm. 001 del Concejo Municipal de Tabio; y, al menos, se 44 Cfr. folio 207 del documento electrónico denominado “DEMANDA”, índice 2 de SAMAI 28 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra probado que se desempeñó como revisor fiscal de la precitada Asociación hasta el 8 de julio de 2020, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido en esa fecha. 75.
Asimismo, se encuentra probado que la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba es una empresa que presta el servicio público domiciliario de acueducto, en los términos de los artículos 365 de la Constitución Política; 15 y 20 de la Ley 142; del artículo 1.° del Decreto 421 de 2000; y según lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003. 76.
Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que no son de recibo los argumentos planteados por el Concejal en su recurso de apelación porque lo que se debe verificar en estos eventos no es la naturaleza societaria de la entidad que presta el servicio público sino si esta, en los términos de la incompatibilidad planteada, tiene la connotación de “[…] empresas que presten servicios públicos domiciliarios […]”, concluyendo que en efecto, en este caso, se encuentra probado que la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba se subsume en el presupuesto, sub examine, de la incompatibilidad. 77.
En relación con lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades y, en especial, sobre la naturaleza de prestador de servicio público domiciliario de las entidades sin ánimo de lucro, de cara a la configuración del elemento objetivo de la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por la conducta establecida en el numeral 5.° del artículo 4545 de la Ley 136, ha precisado que la prohibición versa no solamente en relación con aquellas denominadas “empresas de servicio público domiciliario”, sino en relación con otras organizaciones autorizadas conforme a la Ley 142 para prestar el servicio en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas. 77.1.
Por un lado, mediante sentencia de 27 de septiembre de 200746, esta Sección se pronunció sobre la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades de un Concejal que tenía la condición de revisor 45 Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 27 de septiembre de 2007; proceso identificado con el número único de radicación 250002315000200601754-01.
C.P. doctora Martha Sofía Sanz Tobón. 29 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal de una entidad sin ánimo de lucro que prestaba el servicio público domiciliario de acueducto en el área rural de un municipio.
En especial, en relación con la incompatibilidad establecida en el numeral 5.° del artículo 45 de la Ley 136, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617, explicó lo siguiente: “[…] Para esta Sala la sentencia recurrida hizo una interpretación restringida del término ¨empresa de servicios públicos¨, que no resulta acorde con la intención del legislador, ya que lo que debe determinar la existencia de la causal de incompatibilidad no es la forma asociativa del ente prestador del servicio, sino la actividad material de la prestación, pues de lo contrario se crearía, sin razón alguna, una situación discriminatoria entre los revisores fiscales de un ente organizado técnicamente como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que no pueden ejercer simultáneamente como concejales y fiscales de entes con idéntico objeto que tienen otra forma de organización. Los directivos de un ente organizado con o sin ánimo de lucro, que presta servicios domiciliarios, en este caso conforme a la ley, tienen posiciones dominantes frente la comunidad, por lo cual aceptar que en un caso existe incompatibilidad y en otro no, tratándose de los prestadores del servicio público domiciliario, vulneraría el principio de igualdad frente a los demás candidatos o frente a los demás concejales.
A esta situación se suma el hecho de que la asociación Averosa (Asociación de Usuarios del Acueducto Rural Sector Alto AVEROSA) cobra por sus servicios y que su Junta Directiva aprueba o desaprueba las solicitudes de nuevas conexiones, como se desprende del certificado de la Cámara de Comercio. Como lo señaló el Procurador Primero Delegado ante esta instancia, la causal de pérdida de investidura por la incompatibilidad presentada no guarda relación con la forma sino con el aspecto sustancial de la prestación del servicio público domiciliario, porque la causal no está restringida o limitada por la naturaleza jurídica y la constitución del tipo de empresa o entidad, sino que comprende en forma general a quienes presten servicios públicos domiciliarios, independientemente de la forma que adopten.
Para la Sección el texto de la norma que señala la incompatibilidad, precisamente hace referencia a “empresas que presten servicios públicos domiciliarios” y al tenor de lo dispuesto por el artículo 25 del C.Co. se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
La Asociación AVEROSA, como se desprende de sus estatutos desarrolla una actividad económica organizada para prestar el servicio público domiciliario de dotar de agua potable a las viviendas que cubre el sistema. Es más, por la prestación de dicho servicio cobra a sus asociados unas tarifas […]” (Destacado fuera de texto). 30 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.2.
Por el otro, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de marzo de 200947, en la que reiteró pronunciamientos anteriores y, en especial, la sentencia de 18 de mayo de 200648, consideró lo siguiente: “[…] Después del análisis de la normativa que regula la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de los particulares en la Ley 142 de 1994, esta Sala llegó a la conclusión de que independientemente de su forma de constitución, para efectos del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, son entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, además de las empresas de servicios públicos constituidas por acciones y que llevan el sufijo «E.S.P.», lo son también las entidades descentralizadas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 desarrollaban dicha actividad, así como aquellas organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas.
Se dijo además, que también deben ser consideradas dentro del espectro de las entidades que prestan servicios públicos, las personas naturales o jurídicas que generan un servicio público para autoconsumo, del mismo modo que los productores de servicios marginales, cuando suministren los bienes o servicios característicos de las empresas de servicios públicos de manera masiva a una comunidad cuya prestación implique a favor de aquella cualquier tipo de remuneración […]” (Destacado fuera de texto). 78.
En ese orden de ideas, se puede concluir que una lectura de la incompatibilidad establecida en el numeral 5.° del artículo 45 de la Ley 136 prohíbe a los concejales ser revisores fiscales “[…] de empresas que presten servicios públicos domiciliarios […]”; supuesto que desde una lectura literal y restrictiva, y en los términos explicados en forma reiterada por la jurisprudencia de esta Sección, se refiere a la actividad material de la prestación y no a una forma asociativa del ente prestador del servicio como lo pretende el Concejal. 79.
En suma, la Sala considera que se encuentra probado que el señor Henry García Correa se desempeñó en forma simultánea como Concejal y revisor fiscal de una empresa que presta el servicio público domiciliario de acueducto y, en consecuencia, se probó el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine.
Que la prestación del servicio público domiciliario se realice en el respectivo municipio 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de marzo de 2009; proceso identificado con el número de radicación 2008-00450-01. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso. 48 Sentencia de 18 de mayo de 2006;
Actor: Fredy Alejandro Niño Montenegro; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 31 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. La Sala considera, teniendo en cuenta las pruebas indicadas anteriormente, en especial, los certificados de existencia y representación Legal expedidos el 26 de noviembre de 2019 y 8 de julio de 202049; la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos; la certificación de 28 de abril de 2020 del Sistema Único de Información de Servicios Públicos – SUI50; y de los estatutos de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural de Salibara51: que se encuentra probado que la prestación del servicio público domiciliario por la precitada Asociación se realiza en el mismo municipio en que resultó elegido el Concejal, a saber, el Municipio de Tabio (Departamento de Cundinamarca). 81.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra probada la configuración del tercer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura; y, consecuencialmente, del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. Análisis del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine 82.
La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201752, referida supra. 83. El Concejal en el recurso de apelación manifestó que en este caso no se configuró el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades porque su conducta no fue gravemente culposa o dolosa, en la medida en que el Concejal asumió y ejerció su función como miembro de corporación pública de elección popular y simultáneamente revisor fiscal de la Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, bajo la 49 En los cuales se establece que el domicilio es el Municipio de Tabio. 50 En dichos documentos se establece que la Asociación es “PRESTADOR EN AREA RURAL” de “CUNDINAMARCA - TABIO” del servicio de “ACUEDUCTO” y que el número de suscriptores es “MENOR O IGUAL A 2500 USUARIOS”. 51 En su artículo 6, sobre radio de acción, establece “[…] ARTÍCULO 6°.
RADIO DE ACCIÓN: Para todos los efectos legales, el territorio de la Asociación será dentro del municipio de Tabio, departamento de Cundinamarca, determinado por la extensión de las tuberías de captación, conducción y distribución en las localidades y desarrollará sus actividades, en todo el terreno ocupado por la extensión de dichas tuberías, lo mismo que el edificio de la sede administrativa, la bocatoma, el tanque desarenador, la caseta de filtración y cloración; la extensión se especifica en el plano que se actualizará periódicamente […]”. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación: 810012339000201500081-01. 32 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convicción de que esta última no tenía la naturaleza de sociedad por acciones en los términos del artículo 17 de la Ley 142, lo cual implicó para el Concejal que no era una empresa de servicios públicos domiciliarios. 84.
Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política; 9.° y 18 del Código Civil; y 57 de la Ley 4 de 1913, el señor García Correa conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios y, consecuencialmente, tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba la incompatibilidad establecida en el numeral 5.º del artículo 45 de la Ley 136, como causal de pérdida de investidura en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. 85.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el estudio del elemento subjetivo debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto y las circunstancias particulares de cada caso: la Sala procederá a analizar en el caso sub examine si el Concejal incurrió o no en la configuración del elemento subjetivo de la causal, para lo cual se reitera que corresponde al Solicitante y al Concejal probar los supuestos de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persiguen. 86.
En el expediente no se encuentra probado que el Concejal hubiere realizado indagaciones o consultas jurídicas o de antecedentes jurisprudenciales con el objeto de establecer si por el ejercicio simultáneo de la investidura como Concejal del Municipio de Tabio y de revisor fiscal de Asociación de Afiliados del Acueducto Rural Salibarba, incurría en algún tipo de prohibición y, en especial, en la incompatibilidad sub examine. 87.
Asimismo, la Sala encuentra probado que el Concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, debido a que su capacidad cognitiva le permitía entender y premeditar su actuar o, al menos, indagar sobre si incurría en algún tipo de prohibición por el ejercicio simultáneo de la investidura y del cargo de revisor fiscal de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. 88.
Es importante tener en cuenta que no es suficiente que el Concejal ponga de presente la convicción que tenía sobre la rectitud de su conducta, sino que es 33 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario que el juez de la pérdida de investidura analice si la persona estaba o no en condiciones de superar el error53, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad y, en ese marco, no basta con que se alegue por el miembro de la corporación pública de elección popular que obró de buena fe, sino que debe acreditar la buena fe calificada, motivada por un error invencible, bien sea porque actuó al amparo de la jurisprudencia vigente para la época o porque se asesoró adecuadamente y pese a ello incurrió en la conducta reprochable. 89.
Sobre el particular, la Sala observa que el Concejal no solicitó conceptos o asesorías o realizó indagaciones frente al ejercicio simultáneo de su investidura y una función prohibida, que permitiera determinar o concluir que obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de incompatibilidades de los concejales municipales, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 90.
En ese sentido, al Concejal le era exigible una actitud de mayor diligencia, sin que sea de recibo para la Sala el argumento de que su convicción sobre la rectitud de su conducta constituya razón suficiente para acreditar que actuó de buena fe porque lo cierto es que constituye obligación de todo servidor público estudiar los requisitos, naturaleza y prohibiciones de sus aspiraciones y el ejercicio del cargo público; en ese sentido, al Concejal le era exigible, por un lado, conocer la Ley 136 en la medida en que, en ella, se establecen expresamente las inhabilidades, incompatibilidades, funciones, deberes y prohibiciones del cargo y, en caso de duda, solicitar concepto a las autoridades o entidades públicas competentes o acudir a la asesoría idónea por parte de profesionales, respecto de su situación particular, lo cual, se reitera, no se probó en este caso. 91.
Tampoco se observa que la Concejal hubiere actuado al amparo de decisiones judiciales que, aplicadas al caso particular, hubieren generado una duda razonable; mucho menos se probó que hubiere revisado la jurisprudencia de esta Corporación con el objeto de informarse sobre el criterio jurisprudencial vigente en relación con la violación del régimen de incompatibilidades y, en especial, sobre la prohibición para los concejales de ser revisor fiscal de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. 53 O, en otras palabras, si incurrió en la conducta por un error invencible, del cual no es posible sustraerse. 34 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.
Por el contrario, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido clara y armónica desde el año 2007 -sentencia de 27 de septiembre de 2007- en señalar que los concejales municipales no pueden ejercer en forma simultánea como revisor fiscal de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y que las entidades sin ánimo de lucro se encuentran inmersas en esa prohibición, so pena de incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 5.° del artículo 45 de la Ley 136 y por ende en causal de pérdida de investidura. 93.
La Sala, en el caso sub examine, no puede concluir que el Concejal obró con la diligencia requerida y, por el contrario, se evidencia que este no hizo una verificación de las normas que establecían la incompatibilidad de los concejales derivada de la prohibición de ser revisor fiscal de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio, lo cual constituye una conducta inexcusable y por consiguiente gravemente culposa que, según explicó esta Sala, “[…] es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia […] que desconoce normas constitucionales y legales [que] […] los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan […]”54, en este caso, el ejercicio del cargo de elección popular. 94.
En ese orden de ideas, la Sala considera que se reunieron los criterios establecidos por esta Corporación para la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en el caso sub examine. 95. De conformidad con lo anterior, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la incompatibilidad establecida en el numeral 5.º del artículo 45 de la Ley 136, como causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, en cuanto decretó la pérdida de investidura del señor Henry García Correa como Concejal del Municipio de Tabio, Cundinamarca. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de febrero de 2021, Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201900916-01. 35 Núm. Único de radicación: 250002315000202200159-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusiones de la Sala 96.
Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que, en el caso, sub examine, se configuraron los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de sentencia de 25 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la pérdida de investidura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.