Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes Demandado: Nación- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de junio de 2018 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Ana Mercedes García Reyes presentó demanda contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PSAR 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes 12-83 del 12 de marzo de 20122 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; ii) acta de sesión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura realizada el 7 de marzo de 2012 en cuanto «[…] declaró la insubsistencia del nombramiento de la doctora Ana Mercedes García Reyes, en el cargo de Profesional Especializado 33 de la Oficina de la Presidencia de esta Corporación».
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el reintegro al mismo cargo que desempeñaba en el momento de su retiro del servicio y declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos laborales y de seguridad social; ii) condenar a pagar todo lo dejado de percibir, tales como salarios con los aumentos anuales, prestaciones sociales, aportes a seguridad social; y (iii) ordenar el pago de los intereses moratorios en cumplimiento de lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Ana Mercedes García Reyes se vinculó al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa desde el 1 de octubre de 2009 y hasta el 12 de marzo de 2012 como profesional especializado grado 33 de la oficina de presidencia. Mediante Resolución No PSAR 12-83 del 12 de marzo de 2012 fue declarada insubsistente su nombramiento, acto que se expidió sin motivación y bajo la falsa apreciación de que el empleo era de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad era de carrera por las funciones ejecutoras atribuidas que no implican dirección ni orientación institucional. 2 Acto administrativo que reposa a folio 3 del expediente. 3 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes El nominador omitió dejar la constancia de los hechos y causa por las cuales tomó la decisión de retirarla del servicio, lo que la puso en una situación de indefensión para ejercer su derecho de contradicción y defensa contra el acto de retiro.
Para la fecha de su desvinculación contaba con 55 años de edad, había efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones por más de 20 años y era beneficiaria del régimen de transición, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el nominador, desconociendo así su condición de prepensionada. Su desvinculación no obedece al ánimo de satisfacer los intereses generales o mejoramiento del servicio sino al capricho del nominador. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 y 53 de la C.P.; 41 de la Ley 909 de 2004; 10 del Decreto 1227 de 2005; 26 del Decreto 2400 de 1968 y 3, 44 y 137 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto al concepto de violación, se expuso lo siguiente3: Los actos demandados fueron expedidos sin causa legal, dado que el articulo 41 Ley 909 de 2004 no autoriza el retiro por insubsistencia de un empleo de carrera como era el desempeñado por ella.
Los actos demandados carecen de motivación, en la medida en que el parágrafo del artículo 41 de la mencionada ley así lo exige. Los actos acusados desconocieron el derecho de audiencia y defensa, en tanto no se dejó constancia en la hoja de vida respecto de los hechos y causa por las cuales el Consejo Superior de la Judicatura tomó la decisión de declarar insubsistente su designación. 3 Folios 51 al 56 del expediente. 4 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes No se consideró su condición de prepensionada, como quiera que tenía mas de 20 años de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y 55 años de edad, lo que la hacía destinataria de una protección especial y en consecuencia, no podía ser retirada del servicio. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: No le asiste razón a la parte actora, por cuanto el cargo de profesional especializado grado 33 que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley 270 de 19965 y que en virtud del Acuerdo 22 de 19976, el aludido cargo fue adscrito a la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que ostenta dicha naturaleza jurídica.
La declaratoria de insubsistencia se sujetó a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 al prever que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, ello en concordancia con el 115 del Decreto 1660 de 19787 que establece que «[…] En cualquier momento podrá declarase insubsistente en el cargo, sin motivar la providencia…», de manera que es un acto que se expidió en ejercicio de la facultad discrecional la cual se ejerció en pro del buen servicio.
Respecto de la protección de prepensionada, indicó que no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la protección establecida en la Ley 790 de 2002, 4 Folios 67 al 75 del expediente. 5 Estatutaria de la Administración de Justicia 6 Por medio del cual se adscriben unos cargos a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 7 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal 5 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes habida cuenta que ello se aplica a los empleados de aquellas entidades de la administración pública que afrontan procesos de renovación, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la declaratoria de insubsistencia no se produjo en el marco de un proceso de reestructuración en la rama judicial sino que fue producto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
En consideración a lo anterior, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 21 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, se pronunció en estos términos8: El empleo de profesional especializado grado 33 desempeñado por la actora se encuentra reglado por la Ley 270 de 1996.
Dicha norma establece que los empleos adscritos a la presidencia y vicepresidencia de las corporaciones judiciales y los despachos de magistrados de tribunales son de libre nombramiento y remoción. La referida corporación indicó que por medio del Acuerdo 22 de 1997, se clasificaron y adscribieron como empleos de la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entre otros, el cargo de «Profesional Especializado (jefe de División) Grado 33», por lo que, el empleado vinculado bajo el régimen de libre nombramiento y remoción no le asiste fuero de estabilidad alguna y en esa medida, la desvinculación se presume que obedeció a la necesidad de mejorar el servicio público.
En cuanto al fuero de prepensionada, señaló que la Corte Constitucional ha definido que aplica para servidores públicos que desempeñen cargos de libre de nombramiento y remoción, pero solo cuando para la época del retiro del servicio le 8 Folios 350 al 354 del expediente. 6 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes haga falta menos de 3 años para completar el tiempo de servicio para acceder al derecho pensional, encontrando que en el caso de la actora ya había cumplido los 2 requisitos o presupuestos para acceder a la prestación. 1.4.
El recurso de apelación Ana Mercedes García Reyes interpuso recurso de apelación9 y lo sustentó así: Insiste en que el cargo de profesional especializado grado 33 es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, al no corresponder a un empleo excepcionado, el acto de retiro debió ser motivado, condición que no se cumplió por parte del nominador.
El Acuerdo 22 de 1997 no le es aplicable a la demandante, pues el cargo que fue adscrito a la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fue el de «Profesional Especializado (Jefe División) grado 33» mientras que el empleo desempeñado por la actora de conformidad con el acto de nombramiento era el de « profesional especializado grado 33», es decir, aquel resulta distinto al desempeñado por ella, por consecuencia, dicho acuerdo no le es aplicable para el juzgamiento del acto acusado de retiro.
Al no estar adscrito el cargo que desempeñaba a la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no podía predicarse su naturaleza como de libre nombramiento y remoción, por lo que no era procedente el retiro por insubsistencia sin motivación. La sentencia desconoció el deber legal a cargo del nominador de dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y causa que ocasionaron el retiro del servicio, lo cual vicia de nulidad el acto acusado de retiro del servicio de la accionante.
Respecto de la condición de prepensionada, acepta que en la demanda se indicó 9 Folios 361 al 389 7 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes que para el momento del retiro del servicio había realizado aportes por más de 20 años al sistema pensional y que tenia 55 años de edad, pero no lo es menos que, para ese momento no tenía reconocida la prestación y menos aún, se le había notificado su inclusión en nómina de pensionados, de manera que era destinataria de la protección estatal dada su condición de vulnerabilidad por no contar con ingresos diferentes de los percibidos como empleada. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Ana Mercedes García insistió en las razones de hecho y derecho consignadas en la demanda y en el recurso de apelación10. Por su parte, la entidad accionada sostuvo que no están sustentados los cargos de ilegalidad invocados por la parte actora, para lo cual, solicita se confirme la decisión recurrida11. 1.6.
El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el empleo de profesional especializado grado 33 del cual fue declarada insubsistente la demandante es de libre nombramiento y remoción o de carrera como se alega? Así mismo, deberá la Sala determinar ¿si la omisión de dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y causa que ocasionaron el retiro del servicio de la actora vicia de nulidad el acto de insubsistencia? Por último, ¿debió la demandada respetar la condición de prepensionada de la actora, si ya tenía cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional? 10 Folio 425 del expediente. 11 Folio 426 del plenario. 8 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes La Sala abordará el tema sometido a consideración así: i) las normas que regulan la naturaleza del cargo ocupado por la demandante; ii) la protección a los prepensionados y con base en ello, resolver el problema jurídico planteado. 2.2.
Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
(…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido».
A su turno, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales».
Y el artículo 5 ibídem, preceptúa: «Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 9 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto». Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige o se predica para su ejercicio.
De otro lado, para efectos de establecer la naturaleza del cargo de profesional especializado grado 33 que desempeñaba la actora en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es necesario acudir a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que estableció: «(…)
ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.
(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; 10 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;
Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación…». Subrayado es de la Sala. Ahora bien, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispuso a través del Acuerdo 22 de 199712 que el cargo de profesional especializado grado 33, perteneciente a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se adscribirían a la Presidencia de la misma Sala.
Para el efecto señaló: « ACUERDO No. 22 “Por medio del cual se adscriben unos cargos a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura” LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales ARTICULO PRIMERO.- Los cargos que a continuación se señalan, pertenecientes a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se adscriben a la Presidencia de la misma Sala: Director Unidad Nominado Profesional Especializado (Jefe de División) Grado 33 (…)».
En cuanto a las funciones atribuidas al cargo de profesional especializado grado 33, perteneciente a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PSAA06-3726 del 23 de noviembre de 200613, estableció las siguientes: « […]ARTÍCULO PRIMERO.- El Profesional Universitario Grado 33 de la Presidencia de la Sala Administrativa colaborará con la coordinación y el seguimiento de todas las labores relacionadas con los depósitos y los títulos judiciales y para tal efecto tendrá las siguientes funciones: 1.
Coordinar con la División de Fondos Especiales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la elaboración de los proyectos de informes que se presenten a la Sala Administrativa sobre el recaudo de depósitos judiciales; el 3% 12 Visible a folio 65 y 66. 13 Por el cual se señalan las funciones del Profesional Universitario Grado 33 de la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 11 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes de remates; multas; cauciones; fondos especiales y cobro coactivo, a que haya lugar. 2.
Coordinar con el Banco Agrario de Colombia S. A. y con la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el cumplimiento de los diferentes Acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en materia de depósitos, títulos y fondos especiales. 3. Supervisar y coordinar el cumplimiento de los distintos convenios que celebre la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con el Banco Agrario de Colombia S. A. 4.
Las demás que sean inherentes al manejo de los depósitos judiciales; de los fondos especiales y de cobro coactivo, que le señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 5. Las demás funciones que, dentro de sus atribuciones, le sean asignadas por la Presidencia de la Sala Administrativa. Teniendo en cuenta el marco normativo antes referenciado, procederá la Sala al análisis tendiente a determinar si el cargo de profesional especializado grado 33 es de carrera como lo alegada la actora o si por el contrario, es de libre nombramiento y remoción. Del caso concreto.
Se encuentra probado en el proceso que Ana Mercedes García Reyes fue vinculada mediante Resolución No PSAR09-569 del 22 de septiembre de 200914 en el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del cual tomó posesión el 1 de octubre de 200915.
Así mismo, está acreditado que mediante Resolución No PSAR12-83 del 12 de marzo de 2012, se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo antes mencionado16. De igual forma se demostró que mediante acta de sesión ordinaria de decisión y deliberación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 14 Folio 35 del expediente. 15 Certificado que reposa a folio 36 del expediente. 16 Folio 3 del expediente. 12 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes realizada el 7 de marzo de 201217, en el acápite de « […] PUNTOS ADICIONALES » se abordó el asunto referido a la insubsistencia de la atora así: «Declaratoria de insubsistencia de la doctora Ana Mercedes García Reyes y el nombramiento de la doctora Magnolia Hoyos Ocoró».
En dicha acta se registró la declaratoria de insubsistencia en el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa de la referida corporación. Se indicó que previamente a la decisión «[…] el Magistrado José Agustín Suárez Alba insistió en agotar el paso de pedir la renuncia». En seguida, se dejó consignado que « […] La Sala decidió nombrar a la doctora Magnolia Hoyos Ocoró en el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa de esta corporación».
En efecto, se probó que mediante Resolución No PSAR12-84 del 12 de marzo de 201218, fue nombrada en propiedad Magnolia Hoyos Ocoró en el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, empleo del cual tomó posesión el 13 del mismo mes y año19 y finalizó su vínculo el 25 de julio de 2012 con la aceptación de la renuncia mediante Resolución No PSAR12-24920 Las anteriores pruebas permiten determinar que i) el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fue desempeñado por la actora en virtud del nombramiento realizado a través de PSAR09-569 del 22 de septiembre de 2009, vinculación que finalizó el 12 de marzo de 2012 con ocasión de la declaratoria de insubsistencia; ii) que en su reemplazo fue designada Magnolia Hoyos Ocoró durante el lapso comprendido entre el 12 de marzo de 2012 y el 25 de julio de esa misma anualidad, sin que en el expediente repose decisión administrativa que indique que la actora estuvo vinculada en un empleo diferente, es decir, que de conformidad con el acto administrativo de nombramiento, se desempeñó como 17 Folios 4 al 34 del expediente. 18 Folio 167 del expediente. 19 Folio 168 del expediente. 20 Folio 28 del expediente. 13 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
La parte recurrente aduce que al cotejar el Acuerdo 22 de 1997 y el acto acusado establece que no se trata del mismo empleo, en tanto la nomenclatura o denominación del cargo que se adscribió a la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura era el de «profesional especializado (jefe división) 33» mientras que el empleo del cual se retiró carece de la especificación «jefe de división», de manera que nunca ejerció funciones de aquel empleo ni tampoco su cargo estuvo adscrito a la presidencia de la corporación. Al examinarse el Acuerdo 22 de 1997, la Sala observa que si bien en su artículo primero estableció que los cargos que se adscribieron a dicha dependencia fueron los de «Director de Unidad nominado» y «profesional especializado (jefe división) grado 33», lo cierto es que de conformidad con el acto administrativo de vinculación, el acto de retiro del servicio, la certificación expedida por la división de asuntos laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial21 y el acta de sesión ordinaria llevada a cabo el 7 de marzo de 2012 por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se colige que Ana Mercedes García Reyes para el momento de producirse su insubsistencia se encontraba en ejercicio del cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Lo antes expuesto, se corrobora con lo dispuesto en acta de sesión ordinaria del 18 de enero de 2012 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la cual se estableció que « […] La Unidad de Auditoria intensifique el control a los procesos de contratación que se llevan a cabo en la Rama Judicial y deberá presentar un informe mensual con el acompañamiento de un profesional de la Oficina de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica y el Profesional Especializado Grado 33 de la Oficina de la presidencia de la Sala Administrativa…», cargo que era precisamente el ejercido por la actora, como 21 Folio 36 del expediente 14 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes quiera que para el 20 de enero de 2012, el presidente de la referida corporación mediante oficio PSA12-169 dirigido a « […] Ana Mercedes García Reyes Profesional Especializada Grado 33 Presidencia Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura…»22, le informó de la decisión adoptada en sesión de aquella fecha.
Asi mismo, mediante Oficio PSA10-5257 del 10 de noviembre de 2010 recibido por la actora el 16 de noviembre de ese mismo año, la presidencia de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura le solicitó a «Ana Mercedes García Reyes Profesional Especializada Grado 33 Presidencia Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura…23» presentar un informe de avance desde su creación sobre la relatoría de esa corporación y las alternativas para fortalecer tal dependencia. En ese mismo sentido, le fue requerido por medio de Oficio PSA12- 18224 del 23 de enero de 2012 el aludido informe, el cual fue presentado el 17 de febrero de 2012, según Oficio PSA12-884 del 6 de marzo siguiente25 y en el que se le hizo saber que: i) debía haberse presentado de manera mensual; ii) se trata de un informe de carácter formal que no da cuenta de su contenido y iii) que se presentó por parte del doctor Micael Cotes Dodino después de que había cesado en sus funciones.
Es decir, todas las pruebas documentales antes referenciadas dan certeza que la demandante ejerció el cargo de profesional especializada grado 33 adscrito a la presidencia Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura, empleó que es concordante con el indicado en el acto administrativo de insubsistencia. En cuanto a la naturaleza del cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, encuentra la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la LEAJ, es de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, en los términos del Acuerdo 25 del 18 de febrero de 1997, el cargo de profesional especializado 22 Folio 188 del expediente. 23 Folio 192 del expediente 24 Folio 209 del expediente.
Oficio que fue recibido por la demandante en fecha 24 de enero de 2012 25 Folio 213 del expediente. 15 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes grado 33 no quedó incluido dentro de los empleos del nivel profesional como de carrera. Es así como el prenotado acuerdo determinó claramente que los cargos en el nivel profesional que tienen el carácter de carrera son los siguientes: Cargo grado requisitos Profesional Especializado de Alta Corporación 32,31,30 Título de formación universitaria o profesional; título de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional.
Profesional Especializado de Alta Corporación 29,28,27,26 Título de formación universitaria o profesional; título de postgrado y dos (2) años de experiencia profesional. Profesional Especializado de Alta Corporación 25,24,23,22 Título de formación universitaria o profesional, terminación y aprobación de estudios de postgrado y un (1) año de experiencia profesional Profesional Universitario de Alta Corporación 21,20 Título de formación universitaria y tres (3) años de experiencia profesional.
Profesional Universitario de Alta Corporación 19,18,17 Título de formación universitaria y dos (2) años de experiencia profesional Profesional Universitario de Alta Corporación 16,15 Título de formación universitaria y un (1) año de experiencia profesional Profesional Universitario de Alta Corporación 14 Terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación universitaria En esa medida, es claro para la Sala que la naturaleza del cargo de profesional especializado grado 33 es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en la LEAJ y el Acuerdo 25 de 1998 que precisamente fue expedido con fundamento en el artículo 161 de dicha ley.
Con base en las anteriores pruebas se establece que la actora ejerció el cargo de profesional especializada grado 33 adscrito a la presidencia de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura y no otro distinto como lo pretende hacer ver, empleo que tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo planteó en la demanda, de manera tal que, para el retiro de este clase de servidores no necesita de motivación alguna, en la medida que la selección de esta clase de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, en concordancia con lo estatuido en el artículo 14926 de la LEAJ al enlistar las varias hipótesis previstas de 26 ARTÍCULO 149.
RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 16 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes cesación definitiva en el servicio, entre las cuales se halla la potestad de declarar de insubsistente un nombramiento.
De otra parte, en cuanto a la omisión de dejar la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, establece: «Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera». (negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000.
Por su parte, esta corporación ha considerado que el incumplimiento del deber fijado en la norma precitada no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.
En este orden de ideas, el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino que constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. Sobre el particular, se ha dicho: «[…] En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta […] 9.
Declaración de insubsistencia. 17 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo27. Así las cosas, frente a la exigencia de la constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, es un requisito de índole formal que no tiene la condición de afectar la validez del acto administrativo, de manera que su inobservancia no ostenta carácter sustancial que vicie de nulidad la decisión28.
Finalmente, la actora cuestiona el proceder de la accionada al considerar que esta desconoció su condición de persona protegida en calidad de «prepensionada», muy a pesar de haber cumplido la edad y tiempo de servicio para reclamar el derecho pensional, pero sin encontrarse incluida en nómina de pensionado. Al respecto, la Ley 790 de 20026 se expidió con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en busca de tal propósito, ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, lo que ocasionó la afectación de sus plantas de personal y el retiro de servidores públicos.
Precisamente, con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social». El mismo fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 200229. De conformidad con la ley enunciada, no pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los 3 años siguientes a su 27 Sentencia del 2 de marzo de 2017.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Expediente. 3686-14. 28 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante. Expediente: 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05). 29 «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley7 […]» 18 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes promulgación, lo que busca proteger que estos no queden cesantes laboralmente y se afecte su derecho pensional.
Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 199130.
Asimismo, la Corte Constitucional afirmó que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad31 En esa línea de pensamiento, esta corporación en providencia del 29 de febrero de 2016, fijó las siguientes reglas en cuanto a la aplicación del denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos32, posición que fue reiterada por la subsección A de la sección segunda de esta corporación33: «[…] De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón 30 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B., 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. Ver también Corte Constitucional sentencia T- 186 de 2013. 31 Sentencia T-862 de 2009. 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 8 de febrero de 2018.
Radicado No. 250002325000201201184 01 (2130-2016). 19 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión».
La situación particular de la demandante no se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «prepensionado» para ser considerada sujeto de especial protección, pues (i) su desvinculación no fue consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en desarrollo del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 200234, y (ii) al momento de su retiro ya tenía consolidado su estatus pensional, pues contaba con más de 55 años de edad35 y mas de 20 años de aportes, de manera que, la condición de no estar incluida en nómina de pensionado no se encuadra dentro de las condiciones para ser beneficiaria de la protección reclamada. 2.3.
Condena en costas. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: 34 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 35 Folios 33 y 34. 20 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.36 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 2.4. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra demostrado que el cargo de profesional especializado grado 33 de la oficina de presidencia de la Sala 36 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 21 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura es de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo adujo la actora, por consiguiente, los vicios de nulidad invocados contra el acto administrativo que declaró su insubsistencia, tales como la falta de motivación, la omisión de dejar constancia en la hoja de vida acerca de los hechos y causas que dieron origen a la decisión y la calidad de persona de protección especial como prepensionada no prosperaron, motivo por el cual, se confirmará el fallo del 21 de junio de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Ana Mercedes García Reyes contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 22 Radicado: 25000234200020120068501(0506-2019) Demandante: Ana Mercedes García Reyes La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.