www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01900 01 (3020-2020) Demandante: MARÍA FERNANDA ROJAS CASTELLANOS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Falta de competencia e indebida escogencia de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad e inepta demanda Apelación auto I. ASUNTO El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República en contra del auto de 22 de enero de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que decidió sobre unas excepciones.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones1 La señora María Fernanda Rojas Castellanos presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para obtener la nulidad (i) del «inciso final del artículo 5º y del inciso 3º del artículo 6º de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018» en los que el Gobierno Nacional dispuso que las primas de alta gestión y técnica automática no constituyen factor salarial y (ii) del Oficio 2018IE0023628 del 23 de marzo de 2018, suscrito por el Contralor General de la República, que negó el reconocimiento de dichos emolumentos como partidas computables para todos los efectos legales.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar sus prestaciones y cotizaciones al 1 Folios 1 a 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 2 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sistema de seguridad social desde el 15 de agosto 2014, incluyendo las primas de alta gestión y técnica automática que percibió de manera habitual y como retribución por su trabajo. 2.2.
Hechos. La demandante relató que (i) se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 1º de febrero de 2006 y ha ocupado el cargo de Director 03 en diferentes dependencias; (ii) conforme a la certificación del 25 de abril de 2018, expedida por el Gerente de Talento Humano de la entidad demandada, percibe, desde el 15 de agosto de 2014, asignación básica, prima de alta gestión, prima técnica automática, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad y (iii) solicitó de su empleador, la reliquidación de sus prestaciones y aportes al sistema de seguridad social con la inclusión de las primas de alta gestión y técnica automática, reclamación que fue negada a través del oficio acusado. 2.3.
Trámite. El magistrado sustanciador de primera instancia por auto del 2 de octubre de 20182 admitió la demanda, ordenando su notificación al Contralor General de la República, al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Contraloría General de la República contestó la demanda3, escrito en el que propuso las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, inepta demanda, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, doble presunción de legalidad y veracidad del oficio demandado, prescripción y genérica. 2.4.
Excepciones propuestas. La Contraloría General de la República abordó las excepciones más relevantes, en los siguientes términos: Falta de competencia. Advirtió que el estudio de legalidad de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 2 Folios 48 y 48vto. 3 Folios 60 a 68. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 3 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia y 344 de 2018 corresponde al Consejo de Estado, mas no a los tribunales, en razón de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA y el Acuerdo 55 de 2003.
Falta de legitimación en la causa por pasiva. Enfatizó que el Gobierno Nacional expidió los decretos atrás referenciados y, en ese orden, es el llamado a comparecer como demandado en este caso. Indebida escogencia del medio de control. Adujo que el medio de control idóneo es el de nulidad simple, en la medida en que lo que se pretende es un estudio de legalidad de actos administrativos de contenido general como lo son: los Decreto 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018.
Indebido agotamiento de la conciliación. Precisó que la demandante (i) incumplió los requisitos sustanciales previstos en el artículo 6 del Decreto 1716 de 2016, por cuanto no informó los «aspectos que se requieren conciliar y los hechos en que se fundamentan» y (ii) no desarrolló ningún cargo o censura en contra del oficio enjuiciado.
Inepta demanda. Señaló que la demanda está cimentada en conjeturas, al punto que no indica en donde está la infracción al ordenamiento jurídico. Aseveró que no se puede soslayar que la entidad solo ha acatado los decretos del Gobierno Nacional que expresamente indican que las primas de alta gestión y técnica automática no constituyen factor salarial. 2.5.
Providencia de primera instancia.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con auto de 22 de enero de 2020, proferido en audiencia inicial, declaró no probadas, entre otras, las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad e inepta demanda. 4 Folios 70 a 75.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 4 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Respecto de la falta de competencia e indebida escogencia del medio de control, por su estrecha relación, estableció que sí es competente para conocer del medio de control de la referencia, conforme lo previsto en el numeral segundo del artículo 152 del CPACA.
Por otra parte, en lo que concierne a la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentó que la Contraloría General de la República expidió el oficio cuestionado y, en ese orden, puede ser responsable frente a la negativa de reajuste de las prestaciones y de las cotizaciones al sistema de seguridad social. En lo que se refiere al indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, evidenció que del acta del 26 de julio de 2018, que declaró fallida esta actuación, se denota que se indicaron con suficiencia los aspectos a conciliar.
Añadió que, en todo caso, no se aportó la solicitud de conciliación prejudicial, documento que permitiría denotar que se incumplieron los requisitos previstos en el artículo 6 del Decreto 1069 de 2015. En cuanto a la inepta demanda, señaló que en el escrito inicial se «indicaron las normas presuntamente infringidas con la expedición del [oficio] cuestionado, así como la causal de nulidad en que incurrió el acto, también se hizo alusión a los argumentos que dan cuenta del por qué se quebrantan las normas aducidas [ ]», motivo por el cual no se vislumbra el desconocimiento del numeral 4º del artículo 162 del CPACA. 2.6.
Recurso de apelación. La Contraloría General de la República reiteró los argumentos en que fundó las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad e inepta demanda. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 22 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 5 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En este punto, resulta pertinente precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1° a 4° de este último. 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad determinar: ¿Si al a quo le asiste o no razón jurídica al haber declarado no probadas las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad e inepta demanda? 3.3.
Caso concreto El artículo 171 del CPACA inviste al juez o magistrado de atributos para superar los defectos formales de las demandas, lo cual garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia y da prevalencia al derecho sustancial. La aludida normativa prevé que la autoridad judicial «admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.» Desde esta perspectiva, el despacho abordará las excepciones que se declararon como no probadas y que fueron objeto del recurso de apelación, en los siguientes términos: Frente a los medios exceptivos de falta de competencia e indebida escogencia de la acción, que por su estrecha relación se analizarán de forma conjunta, se comparte la decisión adoptada en primera instancia, por cuanto si bien la demandante solicitó la nulidad de actos de contenido general y abstracto, ello no radica per se la competencia en el Consejo de Estado, pues del contenido de la demanda claramente se infiere que lo pretendido es la inaplicación del inciso final del artículo 5º y del inciso 3º del artículo 6º de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 5, para dar paso a las súplicas 5 Posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Así mismo, parte de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 6 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de nulidad y restablecimiento del derecho, que conciernen al acto particular y concreto (Oficio 2018IE0023628 del 23 de marzo de 2018), por el cual se negó el reconocimiento de las primas de alta gestión y técnica automática, como factores salariales en la liquidación de sus prestaciones sociales y cotizaciones.
Ahora, en lo que respecta a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, no se puede soslayar que el oficio censurado fue expedido por la Contraloría General de la República, acto que (i) da cuenta de la existencia de una relación legal y reglamentaria entre los sujetos procesales y (ii) por su negativa, genera un asunto litigioso de índole laboral que faculta a la demandante a exigir de la administración de justicia el control de legalidad de la decisión de la entidad accionada, conforme a la preceptiva del artículo 138 del CPACA.
Ahora, en lo que atañe al indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, basta evidenciar que con los anexos de la demanda se acompañó la constancia de la Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos, funcionaria que certifica que, el 13 de junio de 2018, la accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, en la que se relacionan unas pretensiones que coinciden con las de la demanda de la referencia. Por último, frente al medio exceptivo de inepta demanda, resulta pertinente mostrar que la actora invocó como normas violadas los artículo 6, 13, 53, 121, 122 y 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 (letra a) y 2 (letras a, j y k), 4 y 10 de la Ley 4ª de 1992, 42 del Decreto 1042 de 1972, 40 del Decreto 720 de 1978; la Ley 489 de 1998; y los tratados internacionales en materia laboral, con el argumento de que las causales de nulidad del oficio acusado están sustentadas en la falta de competencia, falsa motivación y en la «violación directa de la Ley o el quebrantamiento de las normas en que debió fundarse la decisión», de cuyo análisis, para el despacho resultan claros y diáfanos. Así las cosas, se evidencia que la actora expuso de manera comprensible los motivos de inconformidad respecto de los cuales se deberá encaminar el asunto litigioso y la decisión correspondiente al culminar el trámite procesal, sin que ello sea óbice para que el juzgador aborde el problema jurídico de fondo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 7 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en atención a las normas y al concepto de violación que el despacho encuentre coherente con las pretensiones.
Respecto de lo último, no se puede soslayar que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 137 (numeral 4) del CPACA, cuyo contenido fue replicado en el artículo 162 (numeral 4) ibidem, precisó que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental, deberá protegerlo aun cuando no se hubiere cumplido con la carga de indicar en forma concreta las normas y el concepto de su violación, en pro de amparar la defensa del orden constitucional y, en consecuencia, debe proceder a la declaratoria de nulidad de los actos por razones no formuladas en la demanda, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas6.
Sobre el particular, señaló: [ ] debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.
De igual forma, esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016, enfatizó: Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc.
Afirma Rafael Ostau De Lafont Pianeta lo siguiente: “[…] La concepción del Estado Social de Derecho entonces, trasciende sin abandonar el control de legalidad para inducir al juez en general y particularmente al juez contencioso como un juez garante de la tutela efectiva de los derechos ciudadanos. Le impone al juez no solamente entonces ocuparse de si el acto, la actuación, o la gestión de la 6 Sentencia C-197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-01 (3020-2020) Demandante: María Fernanda Rojas Castellano 8 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia administración debe verificarse en cuanto a su contexto de adecuación al ordenamiento jurídico.
Sino que además de ello debe preocuparle al juez el que sus decisiones propendan por proteger y garantizar la protección de los derechos de los administrados. […]”7 De ahí que cualquier falencia en la carga de indicar las normas y el concepto de su violación no conllevan necesariamente a denegar un cargo de cara a la vulneración de preceptos legales y constitucionales.
Por las razones que anteceden, el despacho confirmará la decisión del a quo, máxime cuando el escrito introductorio del proceso contiene todos los presupuestos legales para continuar con este trámite. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 de enero de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró no probadas las excepciones de falta de competencia e indebida escogencia de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad e inepta demanda.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Administrativo de Cundinamarca.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado 7 Ver ensayo sobre Fundamentos del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Colección jurídica disciplinaria del ICDD. Ed. 2014, pág. 130.