CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá D.C., 3 de agosto del 2022 Número Único: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Grupo de Control Disciplinario Interno de la Secretaría General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y la Procuraduría General de la Nación. Asunto: Autoridad competente para conocer de una queja disciplinaria.
Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), respectivamente modificados por los artículos 2° y 19 de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El 11 de enero de 2022, se registró una queja anónima, en materia disciplinaria, ante la Procuraduría General de la Nación, contra el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)2, en la cual se denunció la celebración indebida del contrato de prestación de servicios núm.002 de 2022 con la señora Valeria Isabel Saurith López3, y concretamente a la asesora de la Dirección General de la entidad, con delegación de funciones del Grupo Gestión Contractual, María Margarita Cárdenas Cortés. 2.
La queja en mención fue asignada por reparto a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal4 bajo el radicado IUC D – 2022-2213727, dependencia que mediante Auto del 25 de abril de 2022, remitió por competencia a la Secretaría General del INVIMA. También formuló conflicto negativo de competencias, en caso de que el secretario general de dicha entidad se negara a asumir el conocimiento del asunto5. 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 De ahora en adelante INVIMA. 3 Archivo digital SAMAI, documento 20. 4 Archivo digital SAMAI, documento 4 folio 2. 5 Archivo digital SAMAI, documento 4 folio 79.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 3. El 24 de mayo de 2022, con oficio núm. C.D.I. 2100–0309-2022, la coordinadora encargada del Grupo Control Disciplinario Interno del INVIMA propuso conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre dicha autoridad y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal 6.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de 5 días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto7. Consta que se comunicó sobre el presente conflicto al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y a la señora Valeria Isabel Saurith López8.
Obra constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido que durante la fijación del edicto, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado y la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, presentaron escritos. Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio9. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1.
De la Procuraduría Primera para la Contratación Estatal Cita el artículo 93 de la Ley 1952, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, que prevé que «Toda entidad u organismo del Estado, […] debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».
Agrega que, por ende, se dotó a tales unidades de la potestad disciplinaria para investigar las faltas disciplinarias que sean cometidas por los servidores y exservidores públicos de su propia entidad. Explica, que, en concordancia con la norma citada, se asignó a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado la facultad de «conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias», en primera instancia, y sólo en algunos casos conoce la Procuraduría General de la Nación. 6 Archivo digital SAMAI, documento 3. 7 Archivo digital SAMAI, documento 4. 8 Archivo digital SAMAI, documento 2. 9 Archivo digital SAMAI, documento 14.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Agrega, que la doble instancia para la posible autora de la conducta denunciada está garantizada, dado que, en el INVIMA la función disciplinaria de primera instancia se encuentra en cabeza del secretario general y la segunda instancia, en el director general. Manifiesta, que si de la indagación previa adelantada por el INVIMA resultare «que el actuar de la titular de la función disciplinaria está comprometido en los hechos objeto de denuncia, no se genera una falta de competencia disciplinaria», sino un impedimento para resolver la actuación en primera instancia. 2.
De la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Considera que la competencia para conocer del asunto es de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto la actuación disciplinaria surge con ocasión de «las posibles faltas en las que pudieron haber incurrido la contratista, así como los funcionarios responsables del proceso de contratación». 3.
Del Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) No presenta alegatos de conclusión, por lo que se toman los argumentos expuestos en el oficio del 24 de mayo de 2022, en el que expresa que dentro de las funciones de la Secretaría General de ese Instituto, según lo dispuesto en los numerales 10 y 12 del Decreto 2078 de 2012, se encuentran las referentes a «Ejercer la ordenación del gasto», y «Dirigir, planear y coordinar los procesos de contratación que requiera la entidad y elaborar los actos administrativos relacionados con dichos procesos» Además, a la misma Secretaría General se le asignó la función de «adelantar las diligencias de instrucción de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».
Declara la falta de competencia del Grupo de Control Disciplinario Interno del INVIMA sobre la queja anónima instaurada por la celebración del contrato de prestación de servicios núm. 002 de 2022, porque las posibles irregularidades que fueron advertidas por el quejoso anónimo, fueron conocidas por el secretario general, quién ostenta las calidades de ordenador del gasto y es también la primera instancia en materia disciplinaria.
Por lo anterior concluye, que dicho funcionario no puede adelantar las diligencias relativas a una queja acerca de posibles irregularidades en la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales, «que él mismo suscribió a nombre de la entidad», dada la dualidad de funciones arriba señaladas. IV. CONSIDERACIONES Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 4.1.
Competencia de la Sala y presupuestos de los conflictos de competencia administrativa 4.1.1. La competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional En el presente caso, debe determinarse la autoridad competente para conocer la queja disciplinaria descrita en precedencia. Es claro para la Sala que, conforme lo dispuesto en la Ley 2094 de 2021, a la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación se le dio el carácter de «jurisdiccional», cambio que entró a regir el 30 de junio del mismo año, esto es, el día siguiente a la promulgación de la citada ley, tal como se deriva de una interpretación sistemática de sus artículos 110, 7311 y 7412.
En ese sentido, se considera que tal circunstancia, no afecta la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias que se ha planteado, no sólo porque así se sigue de los precedentes sobre la materia, sino porque si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son de carácter «jurisdiccional», ese órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, pues es autónomo e independiente de las demás ramas del Poder Público (CP, artículos 117 y 118). 10 Artículo 1°.
Modifícale el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 2o. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.[…] 11 Artículo 73.
Modifícase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.[…] Parágrafo 1o.
El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. [Se destaca] […] 12 Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. [Se destaca] […] Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […].
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 El hecho de que se haya dispuesto carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, incluso los de elección popular», no transforma a la Procuraduría en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución Política autoriza que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (CP, artículo 116).
Es decir, no existe un conflicto de jurisdicciones. En consecuencia, resulta un imperativo constitucional y legal que la Sala de Consulta y Servicio Civil, resuelva el conflicto negativo de competencias planteado, en cumplimiento de los deberes y atribuciones consagrados en los artículos 29, 236 y 237 de la Constitución Política, 3°, 39 y 112 del CPACA, y 2° y 23 de la Ley 1952 de 2019. 4.1.2.
Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de las instancias, se regulan en el artículo 99 de la Ley 1952 de 201913, norma especial sobre la materia, que dispone:
ARTÍCULO
99. CONFLICTO DE COMPETENCIAS. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. Ante la imposibilidad de aplicar la norma especial, al no existir un superior común inmediato, es necesario acudir a las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo general, contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (CPACA), en particular, aquellas que establecen la competencia y el procedimiento para dirimir los conflictos de competencia que puedan surgir entre dos o más autoridades. 13 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 4.1.3. Regla general de resolución de conflictos de competencia administrativa La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El asunto discutido es de naturaleza administrativa, particular y concreta porque se origina por la queja presentada contra la presunta celebración indebida del contrato de prestación de servicios núm.002 de 2022. ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Tanto la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal como el Grupo Control Disciplinario Interno del INVIMA han negado tener la competencia para conocer de la queja presentada. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un sólo tribunal administrativo.
En el presente caso, las autoridades en conflicto son del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación a través de la delegada para la contratación estatal, y el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA). Conforme lo expuesto en el presente numeral, se concluye que la Sala de Consulta de Consulta y Servicio Civil, es competente para determinar la autoridad que deberá conocer de la queja disciplinaria descrita en el presente asunto. 5.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»14. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 6.
Aclaración Previa 14La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1º de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 El artículo 39 del CPACA otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, si así corresponde, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 7. Síntesis y problema jurídico De conformidad con los antecedentes, la Sala debe definir cuál de las dos autoridades en conflicto -el Grupo Control Disciplinario Interno del INVIMA y la Procuraduría General de la Nación, es la competente para conocer de la queja presentada de forma anónima contra la celebración del contrato de prestación de servicios núm. 002 de 2022.
Por su parte, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 6. Primera para la Contratación Estatal argumenta la falta de competencia, porque considera que el Grupo de Control Disciplinario Interno tiene funciones para investigar a todos sus funcionarios en primera instancia, y en este caso los funcionarios implicados son de rango inferior al secretario general.
Por el contrario, la Procuraduría Delegada de Intervención 10. Quinta ante el Consejo de Estado considera que la competencia recae en la Procuraduría General de la Nación, porque se debe investigar la conducta de uno o varios funcionarios de rango inferior al de secretario general. De conformidad con los antecedentes, la Sala debe definir cuál de las dos autoridades en conflicto, el Grupo Control Disciplinario Interno del INVIMA, o la Procuraduría General de la Nación, es la competente para conocer de la queja presentada con ocasión de la celebración por parte del INVIMA, del contrato de prestación de servicios núm. 002 de 2022.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a: i) la potestad disciplinaria del Estado. Reiteración; ii) el control disciplinario externo y el poder disciplinario preferente. Reiteración; iii) la competencia por la calidad del sujeto disciplinable, iv) el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y su competencia disciplinaria; y v) el caso concreto. 8.
Análisis de la normativa aplicable al caso concreto 8.1. La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración15 El ius puniendi del Estado está en cabeza de la administración e implica ejercer la actividad sancionadora para establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas de manera temporal.
El poder punitivo que se reconoce al Estado se encuentra fundamentado en los principios contenidos en la Constitución Política y en la ley. Esta potestad disciplinaria está justificada en la necesidad de garantizar que los servidores públicos en el desempeño de sus empleos, cargos o funciones cumplan los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia. Asimismo, para que se respeten las prohibiciones, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes16.
Cuando los servidores públicos quebrantan estos principios o incurren en cualquier omisión o en extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, o en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, se hace necesario que el Estado intervenga mediante su actividad disciplinaria.
El Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de dicha función: Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 2 de junio de 2022, radicación núm. 11001-03-06-000-2022-00026-00, decisión del 16 de mayo de 2018, radicación núm. 11001030600020170020000, y decisión del 18 de junio de 2019, radicación núm. 11001030600020190006300. 16Ley 1952 de 2019.
Artículo 22. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro17. Puede manifestarse entonces que el ejercicio de la facultad disciplinaria tiene por propósito propender por el adecuado cumplimiento de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los administrados18.
Sobre la titularidad de la potestad disciplinaria, es preciso indicar que el artículo 2° de la Ley 1952 de 201919 modificado por el artículo 1° de la Ley 2094 de 2021 estableció: ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 2o. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Decisión del 23 de septiembre de 2015. Radicación núm. 11001-03-25-000-2010-00162-00 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046. 19 Ley 1952 de 2019 (enero 28), «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario».
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente. La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. De esta manera, puede manifestarse que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado y se ejerce así: i) Por parte de las oficinas, grupos o unidades de control interno disciplinario de las ramas, entidades, órganos u organismos del Estado, respecto de los servidores públicos de cada entidad. ii) En cabeza de la Procuraduría General de la Nación, a quien se le atribuyeron funciones jurisdiccionales, bien sea para el ejercicio del poder disciplinario preferente, o para conocer de los asuntos sobre los cuales se le otorgó competencia privativa (funcionarios de elección popular y de sus propios servidores, con las excepciones que trae la Constitución y la ley). iii) A cargo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sobre los asuntos disciplinarios de los funcionarios y empleados judiciales y demás que señale la Constitución y la Ley20. 8.2.
El control disciplinario externo y el poder disciplinario preferente. Reiteración21 20 El artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, señaló que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está a cargo del ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en los siguientes términos: «ARTICULO 257A.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […]. Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.
PARÁGRAFO. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela […].» (Resaltado de la Sala). Es importante señalar que este organismo quedó conformado en diciembre de 2020 con la elección de los siete magistrados que la integran, y la posesión de estos, el 13 de enero de 2021. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 24 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00118-00; decisión del 11 de diciembre de 2018, radicación Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 De acuerdo con la regla general de competencia establecida en el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, el ejercicio de la facultad disciplinaria se ejerce desde dos dimensiones: una interna y otra externa.
La dimensión interna se circunscribe a la potestad disciplinaria ejercida por las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, la cual constituye la regla general de competencia en esta materia. La dimensión externa concierne al ejercicio del poder disciplinario preferente, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales.
El artículo 3 de la Ley 1952 de 2019, dispone: Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales.
Igualmente, podrá asumir el proceso en segunda instancia. Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. Así, el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación se refiere a un amplio margen competencial, dentro del cual está facultada para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, indistintamente de su jerarquía, exceptuado el caso de los funcionarios judiciales y de los aforados constitucionalmente.
Este poder disciplinario privilegiado le permite un gran margen de apreciación para el ejercicio su facultad sancionadora, cuando, según su criterio, sea necesaria su intervención, para la mejor garantía y materialización de los principios y fines constitucionales, orientadores de la función pública. El Consejo de Estado ha definido el poder preferente «como la facultad de ejercer el control disciplinario que prima o desplaza la competencia interna de cada entidad, para avocar el conocimiento, en cualquiera de las etapas de la actuación, indagación o investigación, comprendiendo también el ejercicio del poder sancionatorio»22.
En el mismo sentido, la Sala precisa el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, haciendo especial énfasis en el desplazamiento de competencia que propicia, lo cual despoja de competencia al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria. Sin embargo, este ejercicio no es núm. 11001-03-06-000-2018-00211-00, y decisión del 23 de enero de 2019, radicación núm. 11001- 03-06-000-2018-00244-00, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 21 de mayo de 2019, radicación núm. 11001-03-25-000-2011-00371-00.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 obligatorio ni automático, pues, como antes se anotó, la activación de ese poder preferente depende de la evaluación que sobre el caso puntual realice la Procuraduría. De ahí su caracterización como atribución facultativa. 8.3. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable Con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, es preciso señalar cuáles son los factores que determinan la competencia en materia disciplinaria, así: Artículo 91.
La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
Por otra parte el artículo 92 de la misma norma desarrolla la competencia por la calidad del sujeto disciplinable, que determina que:
ARTÍCULO 92. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia este asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. […] El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el ARTÍCULO 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación y se determinara conforme a las reglas de competencia para los primeros. […] La aplicación de los mencionados criterios de competencia debe estar a cargo de la autoridad disciplinaria que conozca de la actuación para definir la continuidad o no de su competencia frente a una investigación disciplinaria, que proseguirá si los resultados de la indagación así lo determinan.
En relación con el factor de conexidad, la Sala considera necesario referirse a este aspecto teniendo en cuenta que la Procuraduría Delegada de Intervención 10. Quinta ante el Consejo de Estado alude a este argumento para señalar que la Procuraduría es la autoridad competente. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Al respecto, el artículo 98 ibidem indica:
ARTÍCULO 98. Competencia por razón de la conexidad. Se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que satisfagan los siguientes presupuestos: Que se adelanten contra el mismo disciplinado. Que las conductas se hayan realizado en un mismo contexto de hechos o que sean la misma naturaleza. Que no se haya proferido auto de cierre de investigación o que no se haya vencido el término de investigación. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigaran y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. La acumulación podrá hacerse de oficio o a solicitud de los sujetos procesales.
Si se niega, deberá hacerse exponiendo los motivos de la decisión contra la cual procede el recurso de reposición. (Resaltado de la Sala). En anteriores conflictos que la Sala ha resuelto23, se ha hecho referencia al factor de conexidad, en los siguientes términos: CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario.
La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera. CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin […] Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra […] 23 Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria.
Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. P.P. María Eugenia Carreño Gómez. 26/07/2012 citada en el Conflicto resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 11001 03 06 000 2016 00064 00 del 6 de diciembre de 2016. Ver también Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 1 de agosto de 2017, Radicado núm. 11001-03-06- 000-2017-00086-00(C).
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra [ ] Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad [ ] CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal.
La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto. Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos. […] En ese orden de ideas, si en una actuación son varias las personas que deben ser investigadas, la autoridad competente será la que deba conocer de las faltas disciplinarias del funcionario de mayor jerarquía. 8.4.
El Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) El INVIMA es un establecimiento público del orden nacional, de carácter científico y tecnológico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social. Mediante Resolución núm. 2015010329 del 16 de marzo de 2015 del INVIMA establece el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal del INVIMA.
Determina que el secretario general de la entidad pertenece a la planta global y tiene las siguientes funciones: 1. Asesorar a la Dirección General en la determinación de las políticas, objetivos y estrategias relacionadas con la administración del Instituto. […] 9. Dirigir, planear y coordinar los procesos de contratación que requiera la entidad, y elaborar los actos administrativos relacionados con dichos procesos. 16.
Conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios y ex funcionarios del Instituto. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 […] Con el fin de cumplir las funciones asignadas a la Secretaria General, mediante Resolución 2016000350 del 8 de enero de 2016 «Por la cual se crean los Grupos Internos de Trabajo en el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA», y se determinan sus funciones, modificada por la Resolución 2019003641 del 7 de febrero de 2019, se crea el Grupo de Gestión Contractual, el cual hace parte de la Secretaria General y al que se le asignó, entre otras, la función de adelantar los procesos contractuales en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de contratación. 8.4.1 Competencia disciplinaria del INVIMA El Decreto 2078 de 201224, numeral 18, atribuye al secretario general de esa entidad la función de «coordinar las actividades de control interno disciplinario para el cumplimiento de lo señalado en la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen y resolverlas en primera instancia» (Subraya la Sala).
Como se citó, mediante Resolución núm. 2015010329 del 16 de marzo de 2015, se le asigna al secretario general de la entidad la facultad de «conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios y ex funcionarios del Instituto». Para adelantar los procesos disciplinarios se creó un Grupo de Control Disciplinario Interno en la Secretaría General del INVIMA.
Esta dependencia es la encargada de investigar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que dan origen a una acción disciplinaria, practicar pruebas previamente decretadas dentro de los procesos disciplinarios, proyectar, y revisar las decisiones que jurídicamente se deban adoptar en cada una de las etapas del proceso disciplinario, entre otras funciones.
Ahora bien, es función del director general del INVIMA «ejercer la competencia en segunda instancia de los procesos relacionados con el Control Interno Disciplinario, que se adelanten contra funcionarios del Instituto, de acuerdo con la ley». Bajo esta estructura, el Grupo de Control Disciplinario Interno tiene a cargo el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra todos los servidores públicos del INVIMA, con excepción de los que se adelanten contra el director de la entidad, y el secretario general, pues la función de fallar los procesos disciplinarios en segunda y primera instancia, están a cargo de estos dos funcionarios, respectivamente. 24 Decreto 2078 de 2012 (octubre 8) «Por el cual se establece la estructura del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), y se determinan las funciones de sus dependencias» Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 En tal sentido, una eventual acción disciplinaria en contra del secretario general de la entidad, sería de competencia de la Procuraduría General de la Nación, para garantizar la imparcialidad y la segunda instancia por razones de estructura organizacional. 9.
El Caso concreto Como antes se ha dicho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, la competencia para iniciar la investigación disciplinaria se determina atendiendo a la calidad del sujeto, la naturaleza del hecho, el territorio en donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad. En este contexto, para la resolución del presente conflicto de competencias, es necesario establecer (con base en la documentación que obra en el expediente), quiénes podrían ser los posibles sujetos investigados, pues dependiendo de este análisis, la entidad competente para conocer de la investigación disciplinaria puede ser la Procuraduría General de la Nación o el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Secretaría General del INVIMA.
De los documentos que obran en el expediente, se observa que el secretario general de la mencionada entidad suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 002 de 2022, con la señora Valeria Isabel Saurith López, materia de la queja, razón por la cual, puede ser considerado como posible sujeto disciplinable en orden a los hechos relacionados en dicha queja.
Del mismo modo, es clara la participación de la señora María Margarita Cárdenas Cortés en su condición de asesora de la Dirección General de la entidad con delegación de funciones del Grupo de Gestión Contractual, teniendo en cuenta que la Resolución 201600035 asigna a dicha dependencia la función de adelantar los procesos contractuales del INVIMA, servidora cuyo visto bueno y firmas figuran en la documentación allegada al expediente.
De otra parte, es importante precisar, que de acuerdo con el manual de funciones institucional (Resolución 2015010329), el secretario general es el superior jerárquico de los coordinadores de los grupos de Gestión Contractual y de Control Disciplinario Interno, lo que impide que el INVIMA conozca de la queja. En efecto, la Sala ha manifestado que en todos los procesos disciplinarios se debe garantizar el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), tanto para el investigado como para el quejoso y la sociedad en general, y es así como se debe velar por el cumplimiento de los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad, que rigen la función administrativa (artículos 209 de la Carta y 3 del CPACA).
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 En el caso en estudio, la facultad disciplinaria al interior del INVIMA recae en el Grupo de Control Disciplinario Interno de esa entidad, cuya coordinación, como se ha dicho, está a cargo de la Secretaria General de la misma. Sin embargo, el mencionado grupo no podría investigar disciplinariamente al secretario general de esa entidad, toda vez que, se insiste, es el superior de los funcionarios que la integran, no solo desde el punto de vista orgánico, sino también administrativo y funcional.
La Procuraduría Delegada de Intervención 10. Quinta ante el Consejo de Estado argumenta que si de la indagación previa adelantada por el INVIMA resultare «que el actuar de la titular de la función disciplinaria está comprometido en los hechos objeto de denuncia, no se genera una falta de competencia disciplinaria», sino un «impedimento para resolver la actuación en primera instancia».
El impedimento se presenta cuando la autoridad, en virtud de su oficio, pone de manifiesto la situación que, podría llegar a afecta su imparcialidad, como en este caso el secretario general, quien tiene la función de conocer de las investigaciones disciplinarias, en primera instancia, como en este caso, y no podría investigarse a sí mismo.
El artículo 104 de la Ley 1952 de 2019 establece las causales de impedimento y recusación, y el 10725 regula el trámite que debe seguir el servidor público en quien concurra cualquiera de las causales señaladas, para declararse impedido: De los artículos mencionados, se establece que el impedimento lo debe conocer el superior y si encontrará que procede también debe asignar al funcionario que llevará la investigación disciplinaria contra el disciplinado, en primera instancia. Sin embargo, la Sala en casos similares26 a recalcado que, aunque la responsabilidad de adoptar y suscribir las decisiones se traslada a otro servidor público de igual o superior jerarquía, el trámite de instrucción y la sustanciación de la investigación del proceso disciplinario en primera instancia, que incluye la práctica 25 ARTÍCULO 107.
Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinara a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.
Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de su formulación; vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida. 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación número: 11001-03-06-000-2021- 00016-00 del 20 de mayo de 2021, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación número: 11001-03-06-000-2019-00090-00 del 1 de octubre de 2019.
Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 de las pruebas, el estudio y la valoración de estas, el análisis de los argumentos y alegatos de las partes, la interpretación de las normas aplicables y la proyección de las decisiones que deban adoptarse, entre otros actos y gestiones, seguiría correspondiendo a la unidad, oficina o grupo de control disciplinario interno de la misma entidad, pues dicha dependencia es la que tiene la competencia para ejercer tales funciones, según la Resolución 2015010329.
Por otra parte, respecto a los demás funcionarios que podrían ser sujetos disciplinables, es procedente aplicar el criterio de conexidad consagrado en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, lo que ratifica la competencia de la Procuraduría General de la Nación. Dicha norma dispone lo siguiente: Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. Para el caso en estudio se presenta conexidad sustancial, porque se generaron varias acciones que pueden ser imputables a faltas disciplinarias y podrían ser atribuibles a una o varias personas.
Como se ha mencionado está demostrado la participación en el contrato por parte de la Secretaría Genera y el Grupo de Gestión Contractual Conforme lo anterior, la Sala declarará la competencia a cargo de la Procuraduría General de la Nación para ejercer la función disciplinaria a que haya lugar, en contra de los funcionarios que pudiesen ser sujetos disciplinables con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios núm.002 de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación para ejercer la función disciplinaria a que haya lugar, en relación con la queja presentada con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios núm. 002 de 2022 por parte del INVIMA.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), a la Procuraduría Delegada de Intervención 10. Quinta ante el Consejo de Estado, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 6. Primera para la Contratación Estatal y a la señora Valeria Isabel Saurith López. Radicación: 11001 03 06 000 2022 00110 00 CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (con salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.