Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros Opositor: La Nación — Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y La Nación — Rama Judicial — Fiscalía General de la Nación Tema: Nulidad originada en la sentencia. Se declara infundado el recurso de revisión porque la incongruencia de la sentencia no constituye causal de nulidad de la misma.

SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luis Alfredo Mejía, Socorro del Carmen Mejía, Gloria Jesús Mejía y Sonia Cristina Santacruz Mejía (en adelante, los “demandantes” o “recurrentes”) contra la sentencia del 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 249 del CPACA, norma vigente al momento de su presentación. De acuerdo con esta norma, las subsecciones del Consejo de Estado conocen de los recursos de revisión interpuestos contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos, de acuerdo con la materia.

En este caso, la sentencia decidió una acción de controversias contractuales, por lo que corresponde a esta subsección. El recurso se admitió el 10 de diciembre de 20201. La Nación — Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en adelante la “Rama Judicial”) y La Nación — Rama Judicial — Fiscalía General de la Nación (en adelante, la “Fiscalía”) lo contestaron el 29 de enero de 20212 y el 2 de febrero de 20213, respectivamente.

El Ministerio Público guardó silencio. El 2 de noviembre de 2021 se decretaron pruebas4 y se ordenó al tribunal remitir el expediente de manera electrónica. El 18 de abril de 2022 1Índice 4 del Samai. 2Índice 8 del Samai. 3Índice 9 del Samai. 4Índice 13 del Samai. 2 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros se dio traslado a los documentos remitidos por el tribunal5.

En término, el demandante indicó que la información estaba incompleta6, ante lo cual el ponente requirió al recurrente para que allegara las piezas que no se encontraban en la documentación remitida7. La parte cumplió con el requerimiento dentro del término otorgado8. El 2 de septiembre de 2022 la Fiscalía designó una nueva apoderada, quien solicitó reconocimiento de la personería jurídica9; la Sala accederá a esta petición. I.

ANTECEDENTES A.- Demanda del proceso de reparación directa 1.- La demanda que dio origen al proceso fue radicada el 2 de marzo de 2018, y en ella se presentaron las siguientes pretensiones: <<PRIMERA. Declárese administrativa y patrimonialmente responsables a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por todos los perjuicios Patrimoniales y Extra Patrimoniales que se ocasionaron a los demandantes GLORIA JESUS MEJIA, SOCORRO DEL CARMEN MEJIA, LUIS ALFREDO MEJIA y SONIA CRISTINA SANTACRUZ MEJIA, con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor PABLO ANTONIO ARROYO MEJIA, quien estuvo recluido en la cárcel judicial de la ciudad de Pasto, por el Proceso Noticia Criminal Nro. 520016000485 - 2015-00070, en el cual se dictó Sentencia condenatoria de fecha 15 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto por el delito de Acoso Sexual en Concurso Material y homogéneo, que determinó un tiempo de condena de Un (1) año y diez (10) días de prisión, que fue cumplida en la cárcel judicial de Pasto desde el 7 de enero de 2015 hasta el 16 de septiembre de 2016, para un tiempo de Un (1) año, ocho (8) meses y nueve (9) días, excediendo sin justificación alguna el tiempo de privación de la libertad en ocho (8) meses, determinándose un evidente ERROR JUDICIAL.

SEGUNDA. Condénese a LA NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL al pago de las siguientes cantidades: (…)>> 2.- La demanda tuvo el siguiente fundamento fáctico, según se deduce de la demanda y las pruebas que obran en el trámite del recurso extraordinario de revisión: 2.1.- El señor Pablo Antonio Arroyo Mejía (en adelante el “señor Arroyo Mejía”) cometió el delito de acoso sexual en la ciudad de Pasto: <<mientras se desplegaba el desfile magno de carrozas del 6 de enero de 2015, en esa ocasión el mencionado aprovechando que una menor de edad LTCB de 14 años miraba el desfile, este se situó a sus espaldas con el fin de frotar su miembro viril en los glúteos de la infante>>.

Ese mismo día fue capturado y privado de la libertad. 5Índice 25 del Samai. 6Índice 29 del Samai. 7Índice 31 del Samai. 8Índice 26 del Samai. 9Índice 39 del Samai. 3 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros 2.2.- El 19 de marzo de 2015, la Fiscalía y el señor Arroyo Mejía suscribieron un preacuerdo: este aceptó la comisión del delito contra la menor <<LTVC>> a cambio de que se le fijara una pena de un año y diez días como responsable del delito de <<acoso sexual en concurso material y homogéneo>>. 2.3.- El 22 de julio de 2015, durante la audiencia de formulación de acusación, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto no aprobó el acuerdo.

La Fiscalía y la defensa del señor Arroyo Mejía apelaron la decisión. El representante de las víctimas indicó que, aunque no apelaba la decisión, solicitaba <<en aras de la lealtad procesal y para evitar desgastes al aparato judicial, que los señores Magistrados, revisaran la petición de la Fiscalía>>. 2.4.- El 19 de agosto de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto revocó la decisión y aprobó el acuerdo.

Ese mismo día remitió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto. En sentencia del 15 de septiembre de 2016 el juzgado condenó al señor Arroyo Mejía como responsable del delito de acoso sexual y le impuso una pena de un año y diez días. 2.5.- El señor Arroyo Mejía recobró su libertad el 16 de septiembre de 2016, por lo que purgó <<un tiempo de reclusión de un (1) año, ocho (8) meses y nueve (9) días>>.

Esto quiere decir que estuvo privado de la libertad injustificadamente durante ocho meses. 2.6.- El señor Arroyo Mejía falleció y sus familiares pidieron que se condenara a la Rama Judicial y a la Fiscalía por los perjuicios causados en los ocho meses en que <<sin justificación alguna>> estuvo privado de la libertad: Luis Alfredo Mejía (hermano), Gloria Jesús Mejía (hermana), Socorro del Carmen Mejía (hermana) y Sonia Cristina Santacruz Mejía (sobrina) demandaron por los perjuicios morales sufridos por cada uno de ellos y por los perjuicios materiales y morales padecidos por el señor Arroyo Mejía. 3.- En sentencia del 17 de junio de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

No encontró que la Rama Judicial hubiera incurrido en una <<falla del servicio>> al haber impuesto la medida de aseguramiento, pues <<se tornaba necesario que el imputado permaneciera en la cárcel hasta tanto se definiera su situación jurídica, ante la grave connotación del delito por él cometido>>. 4.- Los recurrentes apelaron porque el tiempo en que el señor Arroyo Mejía estuvo privado de la pena es un daño antijurídico y la medida de aseguramiento tiene un carácter excepcional que no se cumplió en el caso.

B.- Sentencia recurrida 5.- El 4 de diciembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la decisión de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 5.1.- La medida de aseguramiento fue impuesta correctamente porque el señor Arroyo Mejía fue capturado en flagrancia. 4 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros 5.2.- No hubo error judicial porque los ocho meses en que estuvo privado de la libertad se sustentaron en la mora judicial, y no encontró demostrado que el tiempo que el tribunal tardó en dirimir el recurso de apelación fuera injustificado. 5.3.- De acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, la pena que hubiera podido enfrentar el señor Arroyo Mejía hubiera podido <<extenderse hasta por trece (13) años>>.

Si bien obtuvo una pena menor en virtud del preacuerdo que celebró con la Fiscalía, no excedió el tiempo que la ley dispone como sanción para el delito que cometió en <<menores de catorce años>>. 5.4.- Finalmente, el tribunal argumentó que la condena no podía ser injusta porque el señor Arroyo Mejía no hubiera podido estar en libertad antes de que se resolviera el recurso de apelación que había interpuesto en contra de la improbación del acuerdo.

C.- Trámite previo relevante 6.- En concepto de los recurrentes, la decisión fue claramente arbitraria y por ello interpusieron acción de tutela. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó su procedencia porque los argumentos planteados <<se encuentran intrínsecamente relacionados con el principio de congruencia de la sentencia de segunda instancia>> y por ello lo <<procedente era el recurso extraordinario de revisión>>.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha indicado en otras oportunidades que el desconocimiento de ese principio puede dar lugar a la interposición de dicho recurso. D.- Recurso extraordinario de revisión 7.- Como consecuencia de la decisión del juez de tutela, los demandantes interponen recurso extraordinario de revisión a través de apoderado judicial, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 CPACA, referente a <<existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>. 8.- Alegan que la nulidad se configuró porque la sentencia es incongruente con <<lo probado en el proceso>>, así: 8.1.- La sentencia se fundamentó en la mora judicial sin que ello hubiera sido alegado en la contestación de la demanda o por medio de recurso de apelación. En ese sentido, el juez de segunda instancia desconoció su competencia y el recurso extraordinario busca impedir que el juzgador imponga <<su particular criterio y edificar una argumentación que el ganador no expuso en el proceso>>.

Sobre todo, teniendo en cuenta que el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal establece que, en la apelación de autos, el <<Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar proyecto y de tres (3) días la Sala para su estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será 5 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros realizada en 5 días>>.

Y en este caso el juez penal tardó un lapso mayor en resolver el recurso contra el auto que improbó el preacuerdo. 8.2.- La mora judicial a la que hizo alusión el tribunal tampoco fue probada. Esto le correspondía a la demandada, quien debía acreditar <<motivos que explicaran la razonabilidad en la demora, como la congestión judicial, el volumen de trabajo y la complejidad en el asunto>>. 8.3.- Además, la decisión del tribunal es incongruente porque no tuvo en cuenta providencias que indican que la medida privativa de la libertad se vuelve injusta cuando existe una <<demora sin justificación en desatar la alzada en segunda instancia>>.

Y ello es particularmente importante porque la conducta del afectado no incidió en la causa de la demora de la decisión. E.- Oposición al recurso extraordinario de revisión 9.- La Rama Judicial10 y la Fiscalía11 se opusieron porque los recurrentes pretenden convertir el recurso extraordinario de revisión en una tercera instancia al revivir el debate probatorio de las instancias.

Esto desconoce que el recurso extraordinario no pretende corregir errores <<in indicando>>, porque para ello están previstos los recursos ordinarios. II. CONSIDERACIONES 10.- Teniendo en cuenta la providencia recurrida fue proferida el 4 diciembre de 201912, el recurso fue interpuesto oportunamente el 14 de octubre de 2020 F. Los reparos sobre la motivación de una sentencia no constituyen una nulidad originada en ella 11.- La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión porque no está acreditada la ocurrencia de la causal invocada que se refiere a <<Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>. 11.1.- La Sala de lo contencioso administrativo ha admitido que la violación del artículo 29 de la Constitución (debido proceso) puede constituir una nulidad originada en la sentencia, así no haya texto legal o constitucional que prevea la irregularidad procesal como una causal de nulidad13.

Incluso, ha considerado que ello ocurre cuando se desconoce el principio de congruencia14. No obstante, esta Subsección determinó que la 10Índice 8 del Samai. 11Índice 9 del Samai. 12Índice 2 del Samai. 13Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación: 11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 14Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 22, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros causal de revisión solamente procede cuando está sustentada en una nulidad consagrada en el ordenamiento jurídico, así: <<(…) la Sala entiende que las causales del recurso de revisión son taxativas y de interpretación restrictiva o, lo que es lo mismo, no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva.

Por ello, en el entender de esta Sala, la causal 5 del artículo 250 del CPACA que se refiere a la ‘nulidad originada en la sentencia’ debe, también, ser interpretada de manera restrictiva. En ese sentido, solamente podrá declararse fundado el recurso extraordinario de revisión cuando se origine en la Sentencia alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación. 37.

La Subsección adopta esta interpretación porque, como se dijo, el recurso extraordinario de revisión tiene causales taxativas, por lo que, interpretar el artículo 29 constitucional para diseñar nuevas causales de revisión las convertiría en causales enunciativas, y, de esa manera, cualquier violación del debido proceso constituiría una causal para considerar procedente el recurso extraordinario de revisión cuando así lo considere el juez de la revisión. 38.

De otra parte, resulta relevante recordar que las causales de nulidad procesal son de origen legal. El legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le otorgó la Constitución, ha decidido cuáles irregularidades procesales merecen un reproche tal que deben dar lugar a la sanción de nulidad. Esta decisión, de contera, lleva a que otras irregularidades procesales, posiblemente por ser consideradas de menor entidad por el legislador, queden sin sanción de nulidad.

(…) 40. (Además), la Corte Constitucional en las Sentencia C-491 de 1995 y C-217 de 1996, manifestó que la nulidad consagrada en el artículo 29 constitucional no eliminaba la taxatividad de las nulidades procesales, toda vez que fue adicionada constitucionalmente. 41. Como ya se dijo, no toda violación del debido proceso genera nulidad, porque será el legislador de manera principal o el constituyente de forma excepcional, quienes definan previamente cuales son las irregularidades que producen la nulidad de los actos procesales>>15. 11.2.- Así las cosas, la causal invocada se presenta cuando en la sentencia impugnada se estructura una nulidad procesal que no podía ser estudiada ni declarada en la segunda instancia por carecer de recurso de apelación. Las irregularidades del proceso que pueden ser calificadas de nulidades procesales están enumeradas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso, y en ninguna de ellas se incluye la falta de congruencia, que es lo alegado por el recurrente. 11.3.- Pueden ser evidentes las afectaciones al derecho fundamental al debido proceso del recurrente: lo que se reclamaba era la indemnización porque el condenado estuvo en prisión por un tiempo mayor al fijado en la condena y la sentencia recurrida se refirió a la mora judicial; igualmente, puede considerarse que se desconoció la cosa juzgada del proceso penal al indicar que la pena del señor Arroyo Mejía hubiera sido mayor, cuando es claro que no fue así. Estas circunstancias no hacen procedente el recurso extraordinario de revisión como injustificadamente lo sostuvo la Sección Primera de esta Corporación. Se reitera que este recurso procede ante la nulidad originada en la 15Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 47097, C.P. Alberto Montaña Plata.

En el mismo sentido, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2022, exp. 66289, C.P. Alberto Montaña Plata. 7 Radicado: 11001-03-26-000-2020-00105-00 (66187) Recurrentes: Luis Alfredo Mejía y otros sentencia. Y las causales de nulidad de un proceso son taxativamente definidas por el legislador, por lo que no corresponde al juez crearlas jurisprudencialmente.

G. Costas 12.- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente recurso extraordinario de revisión, incluida la determinación de las costas, deberá regirse por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CPACA, el cual a su vez remite al CGP. 13.- Teniendo en cuenta las particularidades de este caso, la Sala se abstendrá a condenar en costas; lo anterior, teniendo en cuenta el origen de la decisión de los demandantes de interponer el recurso extraordinario de revisión. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luis Alfredo Mejía, Socorro del Carmen Mejía, Gloria Jesús Mejía y Sonia Cristina Santacruz Mejía contra la sentencia del 4 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: RECONÓCESE personería a Sandra Patricia Lesmes Cogollos, profesional identificada con tarjeta profesional 88.391 otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de La Nación — Rama Judicial — Fiscalía General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto